018-274/2010 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d

Številka: 018-274/2010-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo tovornih vozil, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Dumida, d. o. o., Spodnje Dobrenje 42a, Pesnica pri Mariboru, ki ga zastopajo Mojca Veljkovič, Tamara Fugina in Ana Lešnik, odvetnice v Mariboru (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 25. 10. 2010

ODLOČILA

1. Vloga "Revizijski zahtevek" z dne 6. 10. 2010 se v delu, v katerem jo je Državna revizijska komisija obravnavala kot pritožbo po drugem odstavku 13. člena ZRPJN zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo glede predloga za razveljavitev alinee a točke II.4.3. razpisne dokumentacije, zavrne.

2. Zahtevek za revizijo se v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopih 3 in 4, zavrže.

3. Zahtevek za revizijo se v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopih 1, 2 in 5, zavrne.

4. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za razpisano blago (objava 28. 6. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN5521/2010 in 1. 7. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2010/S 125-191349) z "Obvestilom o oddaji javnega naročila" št. 000195/2009 z dne 10. 9. 2010 sodelujoče ponudnike obvestil, da je javno naročilo v sklopih 1, 2 in 4 oddal ponudniku Renault Trucks, d. o. o., Cesta v Gorice 32, Ljubljana, v sklopu 3 ponudniku A-Cosmos, d. d., Celovška cesta 182, Ljubljana in da javnega naročila v sklopu 5 ni oddal. Za vlagateljevo ponudbo je naročnik navedel, da vlagatelj ne izpolnjuje ekonomsko-finančnega pogoja iz točke II.4.3. glede letnega prometa v zadnjem letu.

Vlagatelj je 20. 9. 2010 vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 9. 2010, s katerim predlaga, da se razveljavita "v celoti ... obvestilo o oddaji javnega naročila naročnika â?? z dne 10.9.2010, št. 000195/2009" in razpisna dokumentacija v točki II.4.3 Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, alinea a, ter uveljavlja povračilo stroškov. Vlagatelj navaja, da izpodbija odločitev o oddaji javnega naročila v sklopih 1, 2 in 5, kjer je ponudil najnižjo ceno, in da je zahtevek za revizijo uperjen tudi zoper pogoj v točki II.4.3. Vlagatelj ob uveljavljanju načel iz 9. in 10. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) opozarja, da je bil vpisan pri registrskem organu 30. 9. 2009, zaradi česar vlagatelj v formalnem smislu ni sposoben izkazati listin, ki jih zahteva naročnik za obdobje zadnjih treh let, prav tako pa formalno ne more izkazati zahtevanega razpisnega pogoja, da ponudnik izkaže letni promet v zadnjem letu, najmanj v višini enkratne vrednosti ponudbe. Vlagatelj navaja, da je višina finančnega izkaza po pogoju sorazmerna z ocenjeno vrednostjo javnega naročila oziroma vlagateljevo ponudbo, vendar zaradi dejstva, da vlagatelj v času predložitve ponudbe ni posloval leto dni, onemogoča formalni izkaz postavljenega pogoja, vendar so v obdobju januar-avgust 2010 prihodki iz poslovanja višji od vrednosti ponudbe in to pomeni, da vlagatelj izkazuje finančno ustreznost in sposobnost izvedbe javnega naročila. Vlagatelj navaja, da s spornim pogojem naročnik ne bo mogel ugotoviti ekonomske usposobljenosti vlagatelja, kar pomeni omejevanje konkurence in kršitev enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj nadalje navaja, da je pogoj iz alinee a točke II.4.3. postavljen formalno prezahtevno, izključujoče in omejevalno glede na konkurenco na trgu. Vlagatelj še navaja, da je pričakoval, da ga bo naročnik pozval na predložitev dokumentov, kot to predvideva sedmi odstavek 44. člena ZJN-2, in sicer za obdobje januar-avgust 2010, saj je bil vlagatelj skladno z razpisno dokumentacijo v ponudbo zavezan predložiti le izjavo.

Naročnik je s sklepom št. 000195/2009 z dne 1. 10. 2010 zahtevek za revizijo zoper razveljavitev razpisne dokumentacije v točki II.4.3. zavrgel, zoper razveljavitev "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 000195/2009 z dne 10. 9. 2010 pa zavrnil. Naročnik navaja, da vlagatelj šele po roku za predložitev ponudb smiselno izpodbija pogoj iz točke II.4.3. razpisne dokumentacije, zaradi česar je zahtevek za revizijo glede na drugi odstavek 12. člena ZRPJN prepozno vložen. Naročnik pojasnjuje, da je zahteval izkaze v zadnjem letu in ne v tekočem letu, iz podatkov iz javnih evidenc pa je razvidno, da vlagatelj pogoja ne izpolnjuje. Naročnik navaja, da se tega zaveda tudi vlagatelj, ki se tudi neutemeljeno sklicuje na sedmi odstavek 44. člena ZJN-2.

Vlagatelj je z dopisom z dne 7. 10. 2010, vloženim pred naročnikom, zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval vlogo "Revizijski zahtevek" z dne 6. 10. 2010, v kateri ji sporoča, da "nadaljuje revizijski postopek z predloženim zahtevkom za revizijo pri Državni revizijski komisiji â?? zoper odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, interna evidenčna št. 000195/2009, z dne 10.9.2010". Vlagatelj opisuje, da je prejel sklep št. 000195/2009 z dne 1. 10. 2010, ter kaj je naročnik odločil in kako je to utemeljil. Vlagatelj "vztraja pri vseh svojih do sedaj podanih navedbah in obrazložitvah ter nadaljuje postopek revizije in v obrazložitev dejanskega stanja" opisuje potek postopka oddaje javnega naročila, oporeka pogoju iz točke II.4.3. in razlogom za zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je 11. 10. 2010 in 15. 10. 2010 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je 19. 10. 2010 od vlagatelja prejela fotokopijo ponudbe.

Državna revizijska komisija je 22. 10. 2010 prejela spremenjen vlagateljev stroškovnik.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno z 22. in s 23. členom ZRPJN sklenila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmet javnega naročila razpisal v petih sklopih in da je vlagatelj do roka za predložitev ponudb (10. 8. 2010 do 14. ure; točki IV.3.4. obvestil o javnem naročilu in točka 1.4. Povabila k oddaji ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije) predložil ponudbo za sklope 1, 2, 4 in 5, ne pa tudi za sklop 3.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo kot spornega izpostavil ekonomsko-finančni pogoj iz alinee a točke II.4.3. razpisne dokumentacije (str. 8) oziroma načine dokazovanja, ki jih je naročnik določil v tej alinei razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da je naročnik neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo zaradi sporne alinee a točke II.4.3. razpisne dokumentacije (str. 8).

Naročnik je v alinei a točke II.4.3. razpisne dokumentacije (str. 8) določil:
"II.4.3. Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2)
a) obrazec BON 1/P, potrjene računovodske izkaze, bilančne izvlečke, letna poročila ali podobno za obdobje zadnjih treh let, ki odražajo finančno in ekonomsko stanje ponudnika. Letni promet ponudnika v zadnjem letu mora biti izkazan najmanj v višini 1-kratne vrednosti njegove ponudbe,"

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj zoper razpisno dokumentacijo glede alinee a točke II.4.3. zahtevek za revizijo vložil šele 20. 9. 2010, kar je nedvoumno po poteku roka za predložitev ponudb (ki je bil določen na 10. 8. 2010 do 14. ure), zaradi česar je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo v delu, v katerem vlagatelj predlaga, da se razveljavi razpisna dokumentacija v alinei a točke II.4.3., saj ima to naročnikovo ravnanje podlago v drugem odstavku 13. člena ZRPJN v zvezi z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN.

Naročnik je vlagatelja v sklepu št. 000195/2009 z dne 1. 10. 2010 poučil, da lahko po prejemu odločitve zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo in da je zoper sklep dopustna pritožba na Državno revizijsko komisijo. Ker je naročnik vse svoje odločitve zapisal v obliki sklepa, s tem sklepom pa je zahtevek za revizijo deloma zavrgel, deloma pa zavrnil, je možnost vložitve pritožbe treba izključno vezati zoper tisto ravnanje naročnika, ko je zahtevek za revizijo zavrgel (gl. drugi odstavek 13. člena ZRPJN), saj je po prejemu sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj lahko zahteval zgolj nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo (gl. prvi odstavek 17. člena ZRPJN).

Vlagatelj je po prejemu sklepa št. 000195/2009 z dne 1. 10. 2010 na Državno revizijsko komisijo sicer naslovil vlogo "Revizijski zahtevek" z dne 6. 10. 2010, vendar te vloge ne po imenu in ne (kot bistveno) po vsebini ni mogoče šteti za pritožbo, saj vlagatelj niti ne prereka naročnikovih trditev o nepravočasni vložitvi zahtevka za revizijo, vlogo pa sicer izrecno vlaga "skladno z določili 17. člena ZRPJN" (in ne drugega odstavka 13. člena ZRPJN). Ker pa je vlagatelj v vlogi "Revizijski zahtevek" z dne 6. 10. 2010 navedel, da je prejel sklep št. 000195/2009 z dne 1. 10. 2010, in jo je naslovil na Državno revizijsko komisijo pred potekom tridnevnega roka za vložitev pritožbe po drugem odstavku 13. člena ZRPJN, je Državna revizijska komisija štela, da ta vloga predstavlja tudi pritožbo po drugem odstavku 13. člena ZRPJN in ne le vlogo, s katero vlagatelj pojasnjuje svoja stališča iz zahtevka za revizijo in o katerih želi nadaljevati postopek revizije po 17. členu ZRPJN. Ker pa je naročnikovo ravnanje, ko je zahtevek za revizijo glede razveljavitve razpisne dokumentacije v točki II.4.3. zavrgel, kot že predhodno pojasnjeno, skladno z ZRPJN, je Državna revizijska komisija vlogo "Revizijski zahtevek" z dne 6. 10. 2010 v delu, v katerem jo je obravnavala kot pritožbo po drugem odstavku 13. člena ZRPJN, skladno z drugo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo sicer navaja, da izpodbija naročnikovo odločitev v zvezi s sklopi 1, 2 in 5, vendar hkrati predlaga, da se razveljavi "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 000195/2009 z dne 10. 9. 2010 v celoti, kar pa dejansko pomeni, da vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev v vseh petih sklopih.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode. Že v primeru, če vlagatelj ne izkaže enega izmed elementov aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, je treba zahtevek za revizijo skladno z ZRPJN zavreči.

Ker vlagatelj v sklopu 3 ni predložil ponudbe, mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za izpodbijanje odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 3, saj vlagatelj ni izkazal ne interesa ne možnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika v sklopu 3, zaradi česar je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v tem delu skladno s prvo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

Vlagatelj je sicer predložil ponudbo v sklopu 4, vendar si tudi ob ugotovitvi utemeljenosti zahtevka za revizijo ne bi mogel izboljšati položaja v postopku oddaje javnega naročila, saj je ponudba izbranega ponudnika v sklopu 4 po razpisanem merilu najnižja cena (točki IV.2.1 obvestil o javnem naročilu; točka II.5., str. 8 razpisne dokumentacije) ugodnejša od vlagateljeve ponudbe (kar priznava tudi vlagatelj), vendar pa ne izpodbija naročnikovega ravnanja s to ponudbo. Zato vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode in s tem ne aktivne legitimacije po prvem odstavku 9. člena ZRPJN. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo tudi v tem delu skladno s prvo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Iz obrazložitve tega sklepa Državne revizijske komisije je razvidno, da je vlagatelj prepozno vložil zahtevek za revizijo, s katerim izpodbija ekonomsko-finančni pogoj iz alinee a točke II.4.3 razpisne dokumentacije (str. 8), zaradi česar v tej fazi postopka ne more doseči, da bi pogoj interpretirali na drugačen način, kot je pogoj zapisan, saj bi to v nasprotnem primeru pomenilo, da bi naročnik kršil tretji odstavek 71. člena ZJN-2, ki mu onemogoča spreminjanje ali dopolnjevanje razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija dodaja, da bi do enakega zaključka prišli tudi, če bi upoštevali institut prekluzije iz šestega odstavka 12. člena ZRPJN. V obeh primerih je namreč razvidno, da se je vlagatelj seznanil s spornim pogojem in z načinom njegovega izkazovanja že ob pripravi ponudbe in ne šele po roku za predložitev ponudb. Pravno varstvo zoper pogoj in dokazovanje izpolnjevanja pogoja bi moral vlagatelj, da bi si zavaroval položaj v postopku oddaje javnega naročila, torej uveljavljati že pred rokom za predložitev ponudb. Vlagatelj je namreč vedel oziroma bi mogel in moral vedeti, da je razpisna dokumentacija pripravljena tako, da vlagatelju zaradi položaja, ker je bil ustanovljen šele v septembru 2009, onemogoča sodelovanje v postopku oddaje konkretnega javnega naročila. Vlagatelj bi lahko do roka za predložitev ponudb zastavil vprašanje prek portala javnih naročil in naročniku predlagal, da prilagodi razpisno dokumentacijo tudi situaciji, v kateri se je znašel vlagatelj, ali pa bi vložil zahtevek za revizijo in izpodbijal razpisno dokumentacijo, še v času, ko bi revizijska presoja še lahko privedla do odprave očitanih nepravilnosti (seveda le v primeru, če bi se ugotovilo, da so vlagateljevi očitki v tej smeri utemeljeni).

Ker že vlagatelj sam priznava, da se je znašel v položaju, zaradi katerega je zaradi določb razpisne dokumentacije izključen iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, da je naročnik kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno. Namreč, ponudba ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZRPJN) tudi v primeru, če je (le) nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZRPJN), saj popolnost ponudbe sestavlja pet kumulativnih (ne pa "le" alternativnih) elementov (pravočasnost, formalna popolnost, sprejemljivost, pravilnost in primernost). Ponudba pa je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Ekonomske in finančne pogoje naročnik pripravi upoštevajoč osmi odstavek 41. člena ZJN-2 in 44. člen ZJN-2.

Vendar zaradi načina, kako so v razpisni dokumentaciji določeni sporni ekonomsko-finančni pogoj in dokazila za njegovo izkazovanje, bi tudi v primeru, če bi sprejeli vlagateljevo interpretacijo spornega pogoja, vlagatelj ne mogel izkazati, da je naročnik neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo.

Vlagatelj se tudi neutemeljeno sklicuje na sedmi odstavek 44. člena ZJN-2 in da bi moral naročnik vlagatelja pozvati, naj mu predloži listine, saj ravno zaradi svojega položaja, ker je bil vlagatelj ustanovljen šele v septembru 2009, tudi na poziv naročnika ne bi mogel predložiti tistih listin, ki bi izkazovale vsebino, ki je relevantna za obdobja, ki jih je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji. To ugotovitev podpira že dokazilo "Izkaz poslovnega izida" v obdobju 1. 1. do 31. 7. 2010 z dne 16. 9. 2010, ki ga je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo.

Ker vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo v sklopih 1, 2 in 5, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopih 1, 2 in 5, skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 25. 10. 2010

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- odvetnice Mojca Veljkovič, Tamara Fugina in Ana Lešnik, Titova cesta 2a, 2000 Maribor,
- Renault Trucks, d. o. o., Cesta v Gorice 32, 1000 Ljubljana,
- A-Cosmos, d. d., Celovška cesta 182, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.