018-246/2010 Občina Ilirska Bistrica

Številka: 018-246/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami., v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Ureditev avtobusnega postajališča v naselju Knežak", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GODINA d.o.o., Kozina, OIC-Hrpelje 22, Kozina, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova ul. 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, Ilirska Bistrica (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 26.10.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila št. 430-51/2010 z dne 04.08.2010.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.06.2010 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je na portalu javnih naročil pod oznako NMV481/2010, z dne 17.06.2010, objavil obvestilo o javnem naročilu za "Ureditev avtobusnega postajališča v naselju Knežak".

Dne 04.08.2010 je naročnik izdal Obvestilo o oddaji naročila št. 430-51/2010, s katerim je predmetno javno naročilo oddal ponudniku KOPKO d.o.o., Pivka, Javorniška cesta 9/b, Pivka, s partnerjem CPK d.d, Ulica 15. maja 14, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je naročnik med drugim navedel razloge, zaradi katerih je ocenil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, neprimerna oz. nesprejemljiva. Naročnik vlagateljevi ponudbi očita, da v njej ni naveden izvajalec asfalterskih del. Ponudba vsebuje le vlagateljevo izjavo, da bo zgornji ustroj izvedel v lastni režiji tako, da bo najel vso potrebno mehanizacijo, to pa za naročnika predstavlja negotov način dela, ki zanj ni sprejemljiv. Vlagateljeva ponudba v obrazcu predračuna vsebuje računsko napako, prav tako pa so v njej pri štirih referenčnih objektih pripisane napačne oznake, ki predstavljajo neresnične in zavajajoče podatke.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16.08.2010, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitve naročnikove odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj navaja, da iz njegove ponudbe nesporno izhaja, da bo asfalterska dela izvajal sam, zato ni razumljivo, zakaj bi moral imenovati podizvajalca. Ugotovitev naročnika, da gre za negotov način dela, je nezakonita in arbitrarna, saj ponudba ne more biti izločena iz razloga, ki ga naročnik ni določil in ki ni bil opredeljen kot pogoj. Tudi ugotovitev naročnika, da vlagateljeva ponudba vsebuje računsko napako, ne more predstavljati razloga za njeno izločitev, ampak gre lahko kvečjemu za formalno pomanjkljivost ponudbe, ki jo je mogoče odpraviti. Prav tako je protipravna naročnikova ugotovitev, da je vlagatelj referenčnim objektom pripisal napačne oznake ter s tem podal neresnične in zavajajoče podatke. Vlagatelj poudarja, da je ponudbo v tem delu oddal tako, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji ter dodaja, da je celo v primeru, če bi naročnik utemeljeno pričakoval drugačno označitev v referencah navedenih objektov, ponudba kvečjemu nebistveno formalno nepopolna.

Naročnik je dne 07.09.2010 izdal sklep št. 430-51/2010, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi povzema dotedanji potek postopka ter navaja, da vlagatelj v ponudbi ni navedel izvajalca alsfalterskih del, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji, ampak je namesto tega navedel, da bo zgornji ustroj, ki je predmet javnega naročila, izvedel v lastni režiji. Glede na dejstvo, da asfalterska dela predstavljajo 1/4 razpisanih del (pri vlagatelju 26,66%), negotov način dela za naročnika ni sprejemljiv. V zvezi z vlagateljevo navedbo, da bo navedena dela izvedel sam, naročnik navaja, da iz ponudbene dokumentacije ni razvidno, kako naj bi jih vlagatelj izvedel. Iz seznama tehnične opreme v vlagateljevi ponudbi je namreč razvidno, da vlagatelj ne razpolaga z gradbeno mehanizacijo, potrebno za polaganje asfaltov, kar posledično pomeni, da ne razpolaga niti z usposobljeno delovno silo - vse to po naročnikovem mnenju pomeni, da bi vlagatelj za izvedbo teh del moral imenovati podizvajalca, česar pa ni storil. Kar zadeva vlagateljev očitek, ki se nanaša na računsko napako v ponudbenem predračunu, se naročnik z vlagateljem strinja ter navaja, da bi mu, v kolikor bi njegova ponudba izpolnjevala vse ostale zahteve iz razpisne dokumentacije, dopustil in omogočil odpravo napake. V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se tičejo predloženih referenc, naročnik navaja, da je vlagatelj predložil pet potrjenih referenc, od katerih samo ena vsebuje vse zahtevane podatke iz razpisne dokumentacije, dve pa vsebujeta neresnične in zavajajoče podatke. Zaradi navedenega je naročnik vlagateljevo ponudbo v skladu z izjavo o nezavajajočih podatkih (OBR-13) izločil iz nadaljnjega ocenjevanja ponudb, medtem ko je potrjene reference ostalih ponudnikov v skladu z 11. členom razpisne dokumentacije uporabil kot merilo pri oceni ponudb.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17.09.2010, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri navedbah v zahtevku za revizijo ter dodaja, da naročnikova navajanja v zvezi s seznamom tehnične opreme v njegovi ponudbi predstavljajo nedopustno novost, glede katere se v zahtevku za revizijo ni imel možnosti izjasniti.

Naročnik je z dopisom, z dne 20.09.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.09.2010 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je dne 06.10.2010 na podlagi drugega odstavka 20. člena ZRPJN v predmetni revizijski zadevi podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika in vlagatelja.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na izvedbo asfalterskih del, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Razpisni dokumentaciji štev. 430-51/2010 z dne 17.06.2010 (Razpisna dokumentacija), v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (Navodila) v 3. členu (2. alinjea) zapisal:
"Za pravilnost ponudbe mora ponudnik predložiti izpolnjeno dokumentacijo, zloženo po naslednjem vrstnem redu:
- â??
- navedba izvajalca asfalterskih del,
- â??"
Drugih izrecnih zahtev v zvezi z asfalterskimi deli v razpisni dokumentaciji ni najti, prav tako pa se tudi naročnik ne sklicuje nanje.

Pregled vlagateljeve ponudbene dokumentacije (ponudba štev. P 162/2010 z dne 26.07.2010) pokaže, da je vlagatelj v ponudbi med drugim predložil žigosano in s strani odgovorne osebe vlagatelja podpisano izjavo "Izvajalec asfalterskih del", v kateri je zapisano, da bo navedena dela vlagatelj izvedel "â?? v lastni režiji na ta način, da bomo nabavili asfalt in najeli vso potrebno mehanizacijo za realizacijo zgornjega ustroja oz. voziščne konstrukcije.".

Ob zgoraj opisanem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva ponudba v tem delu izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije ter je iz tega razloga ni mogoče označiti kot nepopolno ponudbo v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Vlagatelj je v ponudbi jasno zapisal, da bo asfalterska dela izvedel sam, s čimer je zadostil zahtevi iz 2. alineje 3. člena Navodil ponudnikom, in sicer tako po formi (predložitev dokumenta), kot tudi vsebini (navedba izvajalca asfalterskih del). Ugotovitev naročnika, da gre za "negotov način dela", pa je tudi po mnenju Državne revizijske komisije (pre)splošna in bolj ali manj arbitrarna (oprta zgolj na naročnikovo domnevo, da "â?? vlagatelj ne razpolaga z gradbeno mehanizacijo, potrebno za polaganje asfaltov" zaradi česar "â?? bi vlagatelj za izvedbo teh del moral imenovati podizvajalca, česar ni storil") ter kot takšna nima podlage ne v predpisih o javnem naročanju, niti v pravilih, ki jih je v razpisni dokumentaciji določil sam naročnik.

Vlagateljevega očitka, ki se nanaša na možnost odprave računske napake v njegovi ponudbi, Državna revizijska komisija ni presojala. Glede na to, da se naročnik tu izrecno strinja z navedbami vlagatelja, je Državna revizijska komisija štela, da v tem delu med strankama ni (več) spora.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti predloženih potrdil za referenčne objekte, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Navodilih v 8. členu (točka 04) določil, da bo "â?? priznal usposobljenost in sposobnost ponudnikom na osnovi izpolnjevanja naslednjih pogoje:
01 â??
02 â??
03 â??
04 tehnična sposobnost (45. člen ZJN-2, ZJN-2B)
Naročnik bo priznal usposobljenost in sposobnost vsem ponudnikom, ki bodo izpolnili vse pogoje iz tega člena."

Dalje je naročnik v 12. členu (točka 04, 2. alineja) zapisal:
"Kot dokazilo, s katerim ponudnik dokazuje, da izpolnjuje pogoje iz 8. člena teh navodil, mora ponudnik predložiti:
01 â??
02 â??
03 â??
04. za dokazovanje tehnične sposobnosti (45. člen ZJN-2, ZJN-2B):
- seznam najpomembnejših gradenj v zadnjih petih (5) letih - potrjene reference s strani javnih naročnikov, izključno za gradnjo krožišč ali javnih cest (kategoriziranih lokalnih ali državnih cest) v letih 2005, 2006, 2007, 2008 in 2009 (OBR-12 s prilogami),
- â??"

Iz citiranega navodila izhaja, da za priznanje tehnične sposobnosti zadostuje že predložitev ene same (ustrezne) reference. (Takšen zaključek potrjuje tudi v nadaljevanju citirana določba 11. člena Navodil, ki ponudbi z enim referenčnim objektom namenja 1 točko, z dvema objektoma 2 točki itd.)

Obrazec OBR-2 ("Seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih (5) letih"), na katerega se sklicuje prej citirano navodilo iz 12. člena, je pripravljen tako, da od ponudnikov zahteva navedbo naslednjih podatkov:
- "javnega naročnika
- leto izvedbe
- vrednost izvedenih del
- oznako kategorizirane ceste (kot npr. LC 135080 Knežak - Bač)
- potrdila o dobro opravljenem delu, podpisanega s strani odgovorne osebe (navedeno mora biti ime in priimek odgovorne osebe pooblaščene za podpis ter funkcija, ki jo opravlja)."

V nadaljevanju besedila je zapisano še:
"V kolikor potrjene reference ne bodo vsebovale vseh zahtevanih podatkov, se jih ne bo upoštevalo pri točkovanju.
Priloge:
- seznam gradenj ponudnika"


V 11. členu Navodil so navedena merila za izbiro najugodnejše ponudbe in način njihove uporabe:
"Naročnik bo za oceno ponudb uporabil naslednja merila:
1. cena 90% = 90 točk
2. tehnična sposobnost 10% = 10 točk
â"˘ Cena se obračunava v točke po naslednji formuli
â??
â"˘ Reference ponudnika se ovrednotijo s številom točk v odvisnosti od tega, ali je ponudnik v zadnjih petih (5) letih za javne naročnike (enega ali več) izvedel podobne gradnje krožišč ali javnih cest (kategoriziranih lokalnih ali državnih cest), in sicer:
- za en objekt 1 točka
- za dva objekta 4 točke
- za tri objekte 6 točk
- za štiri objekte 8 točk
- za pet ali več objektov 10 točk"

Iz vseh citiranih pravil razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik referenčna dela določil na eni strani kot pogoj za dokazovanje tehnične sposobnosti ponudnikov (12. člen, točka 04, 2. alineja v povezavi z 8. členom, točka 04 Navodil) ter na drugi strani tudi kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe (11. člen Navodil). Navedeno pomeni, da je referenčna potrdila, ki so jih v svojih ponudbah predložili ponudniki, potrebno presojati najprej s stališča izpolnjevanja pogoja tehnične sposobnosti iz točke 04 v 8. členu Navodil, in jih potem (če se izkaže, da je ponudnik s predloženimi referenčnimi potrdili omenjeni pogoj izpolnil) uporabiti kot merilo na način, ki je opisan v 11. členu Navodil.

Pregled vlagateljeve ponudbene dokumentacije (izpolnjen obrazec OBR-12 in priloge) pokaže, da je vlagatelj predložil pet referenčnih potrdil, izmed katerih naročnik štiri označuje kot neustrezne. Glede na dejstvo (ki v tem revizijskem postopku med strankama ni sporno), da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil (vsaj) eno ustrezno referenčno potrdilo (objekt po pogodbi štev. 430-0015/2007 z dne 17.09.2007), Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagateljevi ponudbi ni mogoče očitati, da ne izpolnjuje pogoja iz točke 04 v 8. členu Navodil v povezavi z 2. alinejo točke 04 v 12. členu Navodil, oziroma da je v tem delu in iz tega razloga ni mogoče označiti kot nepravilno ponudbo v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Navedeno pomeni, da bi se vlagateljeva ponudba (če bi se izkazalo, da v njej ni drugih pomanjkljivosti, ki bi narekovale njeno izločitev) morala uvrstiti v fazo primerjave in ocenjevanja ponudb.

Na takšen zaključek Državne revizijske komisije ne morejo vplivati niti zatrjevanja naročnika o domnevno neresničnih in zavajajočih pripisih oznak lokalnih cest v obrazcu OBR-2. Po presoji Državne revizijske komisije namreč ni mogoče pritrditi naročniku v tem, da naj bi bile v danem primeru podane dejanske podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe na podlagi pravila iz zadnjega odstavka 12. člena Navodil, kjer je zapisano: "V kolikor naročnik v postopku javnega naročanja ugotovi, da je posamezni ponudnik v ponudbi predložil neresnična in zavajajoča dokazila, je dolžan ponudnika izločiti iz nadaljnjega postopka javnega naročanja. Naročnik je dolžan o tem obvestiti ministrstvo, pristojno za finance, ki vodi evidenco o ponudnikih z negativnimi referencami. Takega ponudnika oziroma podizvajalca se izloči iz postopkov javnega naročanja za obdobje petih let, v kolikor je predmet naročila gradnja." Citirano pravilo razpisne dokumentacije povzema besedilo prej (t.j. pred novelo ZJN-2B) veljavne določbe drugega odstavka 77. člena ZJN-2, ki je urejala položaje, ko je naročnik ugotovil, da je posamezni ponudnik predložil neresnična in zavajajoča dokazila. Če se je to izkazalo za resnično, je imelo takšno dejanje ponudnika za sankcijo njegovo izločitev iz trga javnih naročil za daljše časovno obdobje. Ob upoštevanju dikcije prej veljavne določbe drugega odstavka 77. člena ZJN-2 ter resnih posledic, ki jih je imela za prizadetega ponudnika, je jasno, da je bilo omenjeno pravilo namenjeno (le) najhujšim kršitvam poslovne etike ("neresnična in zavajajoča dokazila"), ki jih je bilo potrebno ugotavljati s pomočjo visokih dokaznih standardov (kakršni so sicer značilni za kazensko pravo - voljnost ravnanja, protipravnost, krivda), pri čemer je bilo dokazno breme na naročniku.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ne najde elementov, ki bi opravičevali izločitev vlagateljeve ponudbe iz razloga predložitve "neresničnih in zavajajočih dokazil". V obravnavanem primeru je namreč pri dveh referenčnih potrdilih (objekt po pogodbi št.. 351-167/2007-22 z dne 1.9.2008 in objekt po pogodbi št.. 351-642008-12 z dne 06.01.2009) mogoče ugotoviti (le) napačen zapis enega od podatkov, zahtevanih v obrazcu OBR-2 ("oznaka kategorizirane ceste"), kar pa še ne pomeni, da je napačno tudi dokazilo kot celota in še manj, da ga je vlagatelj vključil v ponudbo z namenom zavajanja naročnika. Poleg tega ne gre spregledati dejstva, da celo tak (z napačno numerično oznako naveden) zapis oznake (lokalne) ceste dejansko ne spreminja relevantne vsebine, ki jo naročnik zahteva za presojo ustreznosti posameznega referenčnega potrdila (obe referenčni potrdili se očitno nanašata na dela, opravljena "â?? v zadnjih petih (5) letih - potrjene s strani javnih naročnikov, izključno za gradnjo krožišč ali javnih cest (kategoriziranih lokalnih ali državnih cest) v letih 2005, 2006, 2007, 2008 in 2009" - cit. Navodilo, 12. člen, točka 04, 2. alineja). Pri preostalih dveh spornih referenčnih potrdilih (objekt po pogodbi štev. 35103-47/2008 z dne 10.07.2008 in objekt po pogodbi štev. 431-03/2007-49 z dne 05.09.2007) pa naročnik vlagatelju niti ne očita neresnično in zavajajočo vsebino (podatke), ampak ocenjuje, da nista ustrezni iz drugih razlogov. V presojo ustreznosti teh razlogov se Državna revizijska komisija v tem revizijskem postopku ni spuščala, ker bo takšna presoja postala relevantne šele ko (in če), bo vlagateljeva ponudba v nadaljevanju postopka pred naročnikom postala predmet ocenjevanja na podlagi meril iz 11. člena Navodil. Presoja Državne revizijske komisije, ki se nanaša na dokazovanje izpolnjevanja pogoja tehnične sposobnosti iz točke 04 v 8. členu Navodil v povezavi z 2. alinejo točke 04 v 12. členu Navodil (kar je predmet spora med strankama v tej fazi postopka) namreč ne more nadomestiti presoje ustreznosti predloženih dokazil (OBR-2), ki bi bila opravljena s strani naročnika (šele) v fazi ocenjevanja ponudbe.

Ker je bilo v tem revizijskem postopku ugotovljeno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz razlogov, ki nimajo podlage ne v predpisih od javnem naročanju, niti v pravilih, ki jih je določil naročnik v lastni razpisni dokumentaciji (in na katera je svojo odločitev oprl), je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera ter stroške za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in stroške v višini 164,00 EUR (tar. št. 6007 ZOdvT ), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.984,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 26.10.2010



Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, Ilirska Bistrica
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova ul. 44, 1000 Ljubljana
- KOPKO d.o.o., Pivka, Javorniška cesta 9/b, 6257 Pivka
- CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana