018-209/2010 INFRA, d. o. o. ter HESS, d. o. o.

Številka: 018-209/2010-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice senata mag. Nataše Jeršič, članice senata Miriam Ravnikar šurk in članice senata Vide Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "[i]zvedba gradbenih del za akumulacijski bazen na HE Krško - LOT A3" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SCT Asfalti, d. o. o., Ljubljana, Cesta na Brod 2, 1231 Ljubljana - Črnuče (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INFRA, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem, ter HESS, d. o. o., Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 30. septembra 2010 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, številka 618 /2010-Jš, z dne 29. julija 2010 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v dokumentu "ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA" številka 1/2010, z dne 15. julija 2010.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.000,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 06. aprila 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "[i]zvedba gradbenih del za akumulacijski bazen na HE Krško - LOT A3" (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo). Obvestilo o javnem naročilu za oddajo zadevnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 07. aprila 2010 (pod številko objave JN2728/2010), v Uradnem glasilu Evropske unije, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2010/S 69, pa dne 09. aprila 2010 (in sicer pod številko dokumenta 103186). Obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku so bila na Portalu javnih naročil objavljena dne 14. aprila 2010 (pod številko objave JN3012/2010), dne 23. aprila 2010 (pod številko objave JN3296/2010), dne 07. maja 2010 (pod številko objave JN3613/2010) in dne 11. maja 2010 (pod številko objave JN3694/2010). Dodatne informacije so bile v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 74, objavljene dne 16. aprila 2010 (pod številko dokumenta 109442), v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 82, dne 28. aprila 2010 (pod številko dokumenta 121884), v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 90, dne 08. maja 2010 (pod številko dokumenta 134004), v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 92, pa dne 12. maja 2010 (pod številko dokumenta 137092).

Naročnik je dne 15. julija 2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, številka 1/2010 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik prejel 9 pravočasnih ponudb, da se kot najugodnejši izbere ponudnik "JV CGP, d.d. + HIDROTEHNIK d.d.., CGP d.d. (vodilni partner), Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto" (v nadaljnjem besedilu: ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša), vlagateljeva ponudba pa se izloči.

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 20. julija 2010, dne 26. julija 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke, prejel vlagateljevo vlogo številka 593/2010, poimenovano "ZAHTEVA ZA VPOGLED V DOKUMENTACIJO PONUDNIKOV", z dne 23. julija 2010.

Vlagatelj je dne 29. julija 2010 priporočeno s povratnico na pošto oddal zahtevek za revizijo, številka 618 /2010-Jš, z dne 29. julija 2010, ki ga je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel dan kasneje (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo
- zatrjuje, da je naročnik samovoljno in arbitrarno ocenil, da je vlagatelj v ponudbi ponudil neobičajno nizko ceno, v posledici pa njegovo ponudbo neupravičeno izločil kot nepravilno. Vlagatelj dodaja, da je ponudbeni predračun in ponudbeno ceno formiral ob upoštevanju gibanja tržnih cen v Republiki Sloveniji v pogojih gospodarske recesije, pa tudi, da je vsa vprašanja in dvome naročnika verodostojno pojasnil ter dokazal, da je sposoben (zaradi razlogov, ki jih v zahtevku za revizijo tudi navaja) delo izvesti po ponujeni ceni. Vlagatelj je tudi mnenja, da naročnik pri svoji odločitvi ni preverjal njegove konkurenčne prednosti;
- zatrjuje, da je v svoji ponudbi predložil šest referenc (čeprav naj bi bili zahtevani zgolj dve), pa tudi, da naročnik ne more šteti izjave o referencah s prečrtanim besedilom "pod kazensko in materialno odgovornostjo" za neustrezno, saj črtanje omenjenega besedila nima nikakršnih pravnih posledic in ne more vplivati na odločitev naročnika;
- zatrjuje, da je naročnik ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v nasprotju z 78. členom ZJN-2 pozval k dopolnitvi "referenc in potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za odgovornega predstavnika za dela". Pomanjkljivost izbrane ponudbe je namreč vsebinske narave in zahteva "izločitev izbranega ponudnika";
- zatrjuje kršitve naročnika v povezavi z vprašanjem vpogleda v izbrano ponudbo, zlasti pa, da ni v skladu z ZJN-2, Zakonom o gospodarskih družbah in razpisno dokumentacijo, da se celotna ponudbena dokumentacija označi kot poslovna skrivnost.

Naročnik je vlagatelja s pozivom, poimenovanim "ZADEVA: Zahteva za dopolnitev zahtevka za revizijo", z dne 02. avgusta 2010, pozval, da zahtevek za revizijo dopolni s potrdilom o plačilu takse v višini 10.000,00 EUR. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 03. avgusta 2010, dne 05. avgusta 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel "IZPIS NALOGOV ZA RAČUN" vlagatelja.

Naročnik je dne 12. avgusta 2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, obenem pa odločil, da se zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, ne ugodi (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik
- zatrjuje, da ponudbo vlagatelja (iz razlogov, ki jih navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo) še vedno ocenjuje kot neobičajno nizko, zaradi česar ima utemeljen dvom v izpolnitev predmeta javnega naročila;
- navaja, da je iz razloga, ker je pri dveh referencah, ki jih je vlagatelj predložil v svoji ponudbi, prečrtan zahtevan tekst "pod kazensko in materialno odgovornostjo", omenjeno pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe ocenil za spreminjanje (točke 2.2.2.) razpisne dokumentacije, zaradi česar vlagatelju "manjka še ena ustrezna referenca za izveden projekt ureditve brežin ali vodotokov, da bi njegove reference v celoti zadostile kriterijem iz razpisne dokumentacije";
- zatrjuje, da je ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, pozval na dopolnitev ponudbe z dokazilom o strokovni usposobljenosti za odgovornega predstavnika za dela, navedenega v ponudbeni dokumentaciji (gospo M. K.), ta pa je zahtevano ustrezno dopolnitev ponudbe naročniku predložil v postavljenem roku;
- zatrjuje, da iz razloga, ker vlagatelj ni izkazal popolnosti svoje ponudbe, vlagateljeve navedbe glede njegovega vpogleda v izbrano ponudbo niso pravno relevantne.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 13. avgusta 2010, dne 16. avgusta 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal vlogo, poimenovano "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO", z dne 16. avgusta 2010, s katero je naročnika obvestil, da zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 1020834, izdanega dne 17. avgusta 2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 19. avgusta 2010, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je vlagatelja, naročnika in ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, z dopisom številka 018 - 209 / 2010 - 7, z dne 01. septembra 2010, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno s tretjim in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN ter tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz obvestila o zadevnem naročilu, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 07. aprila 2010, pod točko "IV.1.1)" "Vrsta postopka" izhaja, da se predmetno javno naročilo izvaja po odprtem postopku. Smiselno povsem enak zaključek izhaja tudi iz razpisne dokumentacije in objave v Uradnem glasilu Evropske unije, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije. Ker se zadevno javno naročilo izvaja po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu iz 2. točke prvega odstavka 57. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) pa je bilo objavljeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010 - ZJN-2B; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2B), torej pred dnem 11. aprila 2010, se postopek oddaje tega javnega naročila na podlagi prvega odstavka 58. člena ZJN-2B izvede po predpisih, ki so veljali pred uveljavitvijo (novele) ZJN-2B.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevih navedb, v katerih ta zatrjuje, da je naročnik samovoljno in arbitrarno ocenil, da je vlagatelj v ponudbi ponudil neobičajno nizko ceno, v posledici pa njegovo ponudbo neupravičeno izločil kot nepravilno.

ZJN-2 neobičajno nizko ponudbo ureja v svojem 49. členu, pri tem pa daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da mora, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči.

V zvezi z vprašanjem neobičajno nizke ponudbe velja najprej izpostaviti dejstvo, da nizka ponudbena cena (nizka ponudba) sama po sebi ni prepovedana. Državna revizijska komisija je tako že v več svojih odločitvah zapisala, da je v interesu naročnika, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je, sledeč številnim dosedanjim odločitvam Državne revizijske komisije, torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno močno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo tekmeci. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanje cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) in podobno. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe iz 49. člena ZJN-2 je Državna revizijska komisija prav tako že večkrat zapisala, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje nizko ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, predpisanega v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.

Ker se (skladno s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN) zahtevek za revizijo lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika (ZJN-2 in ZRPJN namreč v konkretnem primeru ne določata drugače), torej tudi zoper odločitev naročnika, s katero je ta ugotovil, da je ponudnikova ponudba neobičajno nizka, je Državna revizijska komisija v zadevnem postopku revizije postopka oddaje javnega naročila v nadaljevanju odločala o utemeljenosti vlagateljevih navedb, v katerih ta zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo označil za neobičajno nizko in jo izločil, ravnal v nasprotju z določbami 49. člena ZJN-2. Vlagatelju je namreč potrebno v skladu z določbami ZRPJN (zlasti ob spoštovanju določbe 49. člena ZJN-2 in načel, na katerih temelji javno naročanje) zagotoviti učinkovito pravno varstvo tudi zoper odločitev naročnika, s katero je ta ugotovil, da je njegova ponudba neobičajno nizka.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji zainteresirane gospodarske subjekte povabil, da oddajo svoje pisne ponudbe "skladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2" (točka "1.2. Predmet naročila" poglavja "1. POVABILO K ODDAJI PONUDBE"). Pri tem je naročnik določil, da bosta naročnika v primeru, če bosta "ocenila, da je ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na gradnjo," "preden bosta zavrnila takšno ponudbo, pisno zahtevala podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere bosta menila, da so merodajni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in sta jih naročnika predhodno določila, in bosta od ponudnika zahtevala, da jih vrednostno utemelji. Naročnika bosta postavke preverila ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. Če bosta naročnika ugotovila, da je ponudba neobičajno nizka, bosta tako ponudbo izločila" (poglavje "2.5.5. Neobičajno nizka ponudba").

Ob vpogledu v odločitev o oddaji naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej navedel tri poglavitne razloge, ki so ga vodili pri odločitvi o tem, da vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko. Prvi razlog je ta, da vlagateljeva ponudba "od naslednje najugodnejše ponudbe odstopa za 17%, kar pomeni, da je nižja nominalno za 2,1 mio EUR" (v nadaljnjem besedilu: prvi razlog). Drugi (in glavni) razlog je ta, da je "v obeh javnih naročilih kjer je bil ločeno zajet celoten gradbeni objekt, (seštevek vrednosti gradbenih del po obeh ločenih javnih naročilih, v katerih so bila celotna gradbena dela ločena na dva javna razpisa), ki sta jih naročnika izvedla v letu 2009, ki je že bilo razglašeno za čas recesije, pa jih nista zaključila z izbiro, pridobila najnižjo skupno ponudbeno ceno za isto naročilo v višini 16.017.362,92 EUR brez DDV, kar pomeni razlika 5.519.021,75 EUR brez DDV med to najnižjo ponudbo v letu 2009 in ponudbo ponudnika SCT Asfalti d.o.o. v tem postopku v višini 10.498.341,17 EUR brez DDV" (v nadaljnjem besedilu: drugi razlog). Tretji razlog je v tem, da "je glavnina ponudnikovih pojasnil izhajala iz razloga oziroma opisa sedanjega stanja na področju gradbeništva, vezanega na stanje recesije" (v nadaljnjem besedilu: tretji razlog). Res je sicer, da vlagatelj (kot odločitvi o zahtevku za revizijo navaja naročnik) ni zahteval dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, vendar pa tega niti ni bil dolžan storiti. Ne gre namreč prezreti, da
- tretji odstavek 79. člena ZJN-2 v pravno relevantnem delu določa, da v kolikor "odločitev o oddaji naročila ne vsebuje" "razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in" "prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila" (podčrtala Državna revizijska komisija),
- prvi odstavek 79. člena ZJN-2 v pravno relevantnem delu določa, da mora naročnik svojo odločitev "obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo".
V posledici navedenega je Državna revizijska komisija pri presoji naročnikove odločitve o oddaji naročila v delu, v katerem je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, izhajala (zgolj) iz razlogov, ki so v njej navedeni, ne pa iz nekaterih drugih razlogov, ki jih je naročnik navajal v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni pa jih navajal v odločitvi o oddaji naročila. Zaradi zagotovitve učinkovitega pravnega varstva ponudnikom, pa tudi ob upoštevanju 79. člen ZJN-2, mora namreč naročnik razloge, na katerih utemeljuje svojo odločitev o ravnanju z določeno ponudbo, ponudniku predstaviti že v postopku oddaje javnega naročila in ne šele v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato tistih argumentov, ki so naročnika vodili pri odločitvi o tem, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, naročnik pa jih uveljavlja šele v odločitvi o zahtevku za revizijo (ne pa že v odločitvi o oddaji naročila), pri presoji zakonitosti odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe ni mogla upoštevati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj pavšalna ugotovitev naročnika, po kateri vlagateljeva ponudba "od naslednje najugodnejše ponudbe odstopa za 17%, kar pomeni, da je nižja nominalno za 2,1 mio EUR", sama po sebi (pa tudi v povezavi z drugim in tretjim razlogom) še ne more utemeljiti zaključka, da vlagatelj za ceno, ki jo je ponudil, zadevnega naročila ne bi mogel izpolniti. Naročnik namreč v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila z ničemer ni izkazal oziroma ni podal nikakršnih konkretnih razlogov (argumentov), zaradi katerih ugotavlja, da je tudi po prejetih pisnih pojasnilih vlagatelja, ki izhajajo iz dopisa številka 547/2010, poimenovanega "[p]ostopek oddaje javnega naročila "Izvedba gradbenih del za akumulacijski baten na HE Krško, Izvedba gradbenih del -LOT 3", št. JN 3296/2010, z dne 23.04.2010", z dne 06. julija 2010 (v nadaljnjem besedilu: pojasnila z dne 06. julija 2010), ter njegovih prilog, pa tudi po opravljenem ustnem posvetovanju z vlagateljem (dne 07. julija 2010), vlagateljeva ponudba neobičajno nizka in ne omogoča izpolnitve zadevnega javnega naročila. Ne gre namreč prezreti, da bi bilo lahko (približno) 17 % odstopanje vlagateljeve ponudbene cene v razmerju do naslednje najugodnejše ponudbe (torej v razmerju do cene v izbrani ponudbi) zgolj oziroma predvsem posledica dejstva, da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, morebiti v svojo ponudbo vključil tudi svoj (čisti) dobiček (maržo), vlagatelj pa svojega (čistega) dobička (marže) v svojo ponudbo ni vključil. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo poudarja, da "ima proste strojne in kadrovske kapacitete in je ekonomsko upravičeno te kapacitete zaposliti zgolj za ceno kritja stroškov delovne sile in stroškov obratovanja mehanizacije" (tretja alineja drugega odstavka na strani 3), v pojasnilih z dne 06. julija 2010 pa, da "za ponujeno ceno, ni realno pričakovati pozitivnih ekonomskih učinkov", je pa "ponujena dela mogoče izvesti brez izgube. Ponudnik se v konkretnem primeru zavestno odpoveduje običajni nadgradnji proizvodne cene". Prav tako je vlagatelj že na ustnem posvetovanju z naročnikom (dne 07. julija 2010) med drugim posebej izpostavil "rezerve v tehnoloških rešitvah in materialih, ki se bi uporabili pri tem naročilu" (2. odstavek na drugi strani "ZAPISNIKA POSVETOVANJA S PONUDNIKOM SCT ASFALTI D.O.O. O NEOBIČAJNO NIZKI PONUDBI IN O POSAMEZNIH POSTAVKAH", z dne 07. julija 2010; v nadaljnjem besedilu: zapisnik o posvetovanju), ter, da je "za to ponudbeno ceno s popustom sposoben naredit posel kvalitetno in v rokih" (del 3. odstavka na drugi strani zapisnika o posvetovanju). Vlagatelj je nadalje na posvetovanju z naročnikom (dne 07. julija 2010) v zvezi z rezervo materialov pojasnil, da "ima za kamniti material nizko nabavno vrednost ali bo material celo zastonj, prav tako za betonsko železo, ki ga ima na zalogi in ga lahko ponuja za nizko ceno" (del 4. odstavka na drugi strani zapisnika o posvetovanju), predstavil pa je tudi "lastno analizo 104 oddanih poslov v zadnjem času, kjer je zasledil dane popuste od 44-63%, tudi do 70%, iz katere je razvidno da tako veliki popusti niso neobičajni". Upoštevaje meje in vsebino obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki se nahaja v spisu zadeve, gre zaključiti, da se naročnik do omenjenih dejstev (pa tudi podatkov, ki izhajajo iz prilog vlagateljevih pojasnil z dne 06. julija 2010) ni konkretno opredelil. Poleg doslej navedenega ne gre prezreti niti tega, da vlagatelj (tudi) v zahtevku za revizijo zatrjuje, da "ima v neposredni bližini gradbišča na razpolago kamnite agregate, ki jih lahko vgradi pri tem projektu" (prva alineja drugega odstavka na strani 3), da "ima na zalogi dovolj velike zaloge betonskega železa, ki bremenijo njegove zaloge, pridobljene pa so bile po mnogo nižjih cenah, kot veljajo sedaj za železo" (druga alineja drugega odstavka na strani 3), nenazadnje pa ne gre prezreti niti dejstva, da bi bila lahko cena, ki jo je ponudil vlagatelj, odraz njegove morebitne konkurenčne prednosti.

Odločitve o oddaji naročila, s katero je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, ne utemeljuje niti sklicevanje naročnika na drugi razlog, ki ga je naročnik označil za glavnega (naročnik se sklicuje na dve samostojni javni naročili, ki naj bi jih za "zajet celoten gradbeni objekt" izvedel v lanskem letu). Tokrat gre namreč za eno samo javno naročilo, katerega naročnik oddaja v času, ko so na območju Republike Slovenije razmere v gradbeništvu (tudi zaradi posledic globalne gospodarske krize) po splošno dostopnih podatkih še bolj nepredvidljive kot so bile v letu 2009, nekateri gospodarski subjekti, ki so eksistenčno vezani na posle s področja gradenj (tudi prek javnih naročil), pa v resnih likvidnostnih težavah. Položaj gospodarskih subjektov (tako finančni kot strateški) na trgu se spreminja dnevno, tedensko in mesečno, kar se brez dvoma odraža tudi v oblikovanju ponudbenih cen in večjih razlikah med njimi. Slednje so v času gospodarske krize oziroma njenih posledic vsekakor večje kakor v času stabilnega gospodarstva in stabilne ter uravnotežene gospodarske rasti. Prav tako gre ugotoviti, da naročnik ni izkazal in dokazal, da je bil predmet dveh samostojnih javnih naročil, izvedenih v letu 2009, na katera se sklicuje, dejansko (povsem) enak predmetu tokratnega javnega naročila. Vse navedeno pa vsekakor vpliva na oblikovanje cen ponudb v postopku oddaje zadevnega javnega naročila. Višja ponujena cena v nekem postopku oddaje javnega naročila poleg tega sama po sebi še ne vodi do zaključka, da je nižja ponujena cena v drugem postopku oddaje javnega naročila neobičajno nizka.

Odločitve o oddaji naročila, s katero je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, prav tako ne utemeljuje sklicevanje naročnika na tretji razlog (naročnik zatrjuje, da "je glavnina ponudnikovih pojasnil izhajala iz razloga oziroma opisa sedanjega stanja na področju gradbeništva, vezanega na stanje recesije"). Naročnik tako ni konkretno utemeljil, zakaj "sedanje stanje na področju gradbeništva, vezano na stanje recesije", v konkretnem primeru ne bi moglo privesti do tega, da
- bi najnižja ponudbena cena znašala toliko, kot jo je v svoji ponudbi ponudil vlagatelj,
- bi vlagatelju ponujena cena omogočala izpolnitev predmeta zadevnega javnega naročila.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je iz razlogov (prvi, drugi in tretji razlog), ki izhajajo iz odločitve o oddaji naročila, vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, kršil drugi stavek drugega odstavka 49. člena ZJN-2, v povezavi z 9. členom ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), pa tudi zadnji stavek določbe poglavja "2.5.5. Neobičajno nizka ponudba" razpisne dokumentacije. Res je sicer, da naročnik, v kolikor ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči, vendar pa mora v tem primeru odločitev o izločitvi ponudbe podpirati tudi utemeljitev (obrazložitev) takšne odločitve (o oddaji naročila). Upoštevaje meje in vsebino obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki se nahaja v spisu zadeve, se v konkretnem primeru naročnik do mnogih dejstev, ki jih v pojasnilu z dne 06. julija 2010, v prilogah pojasnila z dne 06. julija 2010, pa tudi na opravljenem ustnem posvetovanju (dne 07. julija 2010), vlagatelj podaja v utemeljitev ponujene cene, v odločitvi o oddaji naročila sploh ni opredelil. Slednje se od naročnika v primeru, kot je zadevni (ko je naročnik vlagateljevo ponudbo po tem, ko je prejel vlagateljeva pojasnila z dne 06. julija 2010, z vlagateljem pa opravil tudi ustno posvetovanje), na podlagi prvega odstavka 79. člena ZJN-2 (ta med drugim določa, da mora naročnik svojo odločitev "obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo"), upoštevaje temeljna načela, smisel in namen javnega naročanja, sme in mora upravičeno pričakovati.

Kot naslednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da je v svoji ponudbi predložil šest referenc (čeprav sta bili zahtevani zgolj dve), prav tako pa naročnik ne more šteti izjave o referencah s prečrtanim besedilom "pod kazensko in materialno odgovornostjo" za neustrezno, saj črtanje omenjenega besedila nima nikakršnih pravnih posledic in ne more vplivati na odločitev naročnika.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zainteresirane gospodarske subjekte povabil, da oddajo svoje pisne ponudbe "skladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2" (točka "1.2. Predmet naročila" poglavja "1. POVABILO K ODDAJI PONUDBE"). Pri tem je naročnik določil, da
- bo usposobljenost za izvedbo del in storitev priznana vsem ponudnikom, ki izpolnjujejo naštete pogoje, med drugim tudi pogoj, da "so v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe pravočasno in kvalitetno izvedli najmanj:

- en projekt izgradnje ali rekonstrukcije železniške infrastrukture v znesku nad 100.000,00 EUR brez DDV,
- dva projekta ureditve brežin ali vodotokov, vsakega v znesku nad 800.000,00 EUR brez DDV,
- dva projekta injektiranja po metodi Jet grouting, vsakega v znesku nad 500.000,00 EUR brez DDV.

Dokazilo - Obrazec 2.7.15." (točka 9 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti"),
- mora ponudba, ki jo odda ponudnik, med drugim vsebovati tudi seznam gradbenih del opravljenih v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudbe, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu - obrazec številka 2.7.15. (točka 19 poglavja "2.3.2. Dokumenti, ki sestavljajo ponudbo").
Iz prvega dela obrazca številka 2.7.15., poimenovanega "Seznam gradbenih del opravljenih v zadnjih petih letih", nadalje izhaja, da mora vsak ponudnik ponudbi priložiti potrjene reference naročnikov del za vsako navedeno delo v tabeli prvega dela obrazca številka 2.7.15., pri čemer je obrazec priložen v nadaljevanju. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih del z navedbo, da so bile opravljene po pravilih stroke, ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. V drugem delu obrazca številka 2.7.15., poimenovanem "IZJAVA - POTRDILO REFERENCE", so morali "potrjevalci referenc" pod kazensko in materialno odgovornostjo izjaviti, da
- je "podjetje" "izvedlo izgradnjo ali rekonstrukcijo železniške infrastrukture / ureditev brežin ali vodotokov / injekcijska dela (po metodi jet grouting)" (ustrezno obkrožiti), v nadaljevanju pa navesti še podatke o objektu (lokaciji), pogodbi, njeni vrednosti, višini izvedenih del in obdobju,
- so bila dela opravljena po predpisih stroke, pravočasno, kvalitetno in v skladu z določili pogodbe.

Ob vpogledu v odločitev o oddaji naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik vlagateljevo ponudbo (podredno) izločil tudi "na podlagi 6. odstavka tč. 2.2.2. Pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo in dodatki k razpisni dokumentaciji Navodil ponudnikom, ker je" "v izjavi za reference, ki jo je potrdila DRSC za objekt: Rekonstrukcija odseka ceste Celje-Sevnica-Krško odsek 334" "spremenjen tekst, in sicer je prečrtano besedilo "pod kazensko in materialno odgovornostjo, prav tako je isto besedilo prečrtano v referenci za objekt Rekonstrukcija odseka ceste R3-679 Brestanica - Sevnica, kar pomeni spreminjanje razpisne dokumentacije, zato se ponudnik brezpogojno izloči".

Državna revizijska komisija je v posledici navedenega vpogledala v vlagateljevo ponudbo, pri tem pa ugotovila, da je vlagatelj v njej med drugim predložil dva izpolnjena, podpisana in žigosana obrazca številka 2.7.15., poimenovana "IZJAVA - POTRDILO REFERENCE" (v nadaljnjem besedilu: izjava glede referenčnih del), na katerih je kot "potrjevalec referenc" navedena "Republika Slovenija - Ministrstvo za promet - Direkcija RS za ceste", na njih pa je črno signirano (prečrtano) besedilo "pod kazensko in materialno odgovornostjo". Ker iz odločitve o zahtevku za revizijo, posredno pa tudi iz vsebine odločitve o oddaji naročila, izhaja, da vlagatelju "manjka še ena ustrezna referenca za izveden projekt ureditve brežin ali vodotokov, da bi njegove reference v celoti zadostile kriterijem iz razpisne dokumentacije", na spornih dveh izjavah glede referenčnih del pa je obkroženo "ureditev brežin ali vodotokov", je Državna revizijska komisija (upoštevaje predzadnji odstavek poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti") pristopila k obravnavi izpostavljene vlagateljeve navedbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pomanjkljivost izjav glede referenčnih del (obrazcev številka 2.7.15., poimenovanih "IZJAVA - POTRDILO REFERENCE"), navedenih v prejšnjem odstavku obrazložitve te odločitve (sklepa), predloženih v vlagateljevi ponudbi, v konkretnem primeru šteti za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe, zaradi katere vlagateljeva ponudba ni formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Neodvisno od določbe zadnjega odstavka poglavja "2.2.2. Pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo in dodatki k razpisni dokumentaciji" sta namreč omenjeni izjavi glede referenčnih del (in njuna vsebina) še vedno (torej kljub črno signiranemu (prečrtanemu) besedilu "pod kazensko in materialno odgovornostjo") podvrženi določbam pozitivne zakonodaje (torej tudi določbam Kazenskega zakonika, Obligacijskega zakonika ter drugih zakonov) in podzakonskih predpisov. Ne glede na črno signirano (prečrtano) besedilo "pod kazensko in materialno odgovornostjo" sta torej obe izjavi glede referenčnih del po vsebini (še vedno) izdani pod kazensko in materialno odgovornostjo (razlika je le v prisegi). V povezavi z navedenim pa v konkretnem primeru ne gre prezreti dejstva, da je sporna obrazca številka 2.7.15. potrdila Direkcija Republike Slovenije za ceste, ki je na podlagi prve alineje prvega odstavka 14. člena Uredbe o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 58/2003, s spremembami) organ v sestavi ministrstva za promet (kot upravnega organa Republike Slovenije). Nadalje prav tako nikakor ne gre prezreti niti dejstva, da naročnik v ničemer ni izkazal, da bi črno signirano (prečrtano) besedilo "pod kazensko in materialno odgovornostjo" v izjavah glede referenčnih del kakorkoli (vzročno posledično) vplivalo na resničnost, pravilnost oziroma verodostojnost podatkov, ki so v njiju navedeni. Če je naročnik zaradi črno signiranega (prečrtanega) besedila "pod kazensko in materialno odgovornostjo" morebiti kakorkoli dvomil v resničnost, pravilnost oziroma verodostojnost podatkov, ki so v izjavah glede referenčnih del navedeni, bi lahko vlagatelja oziroma Direkcijo Republike Slovenije za ceste pozval na pojasnilo ali od njiju zahteval predložitev ustreznih listin in dokumentov, ki bi podatke v predloženih izjavah glede referenčnih del potrjevali (dokazovali). Nenazadnje v konkretnem primeru ne gre prezreti dejstva, da je institut tako imenovane "nadomestne izjave" normiral Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 - ZJN-1, s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1), ki je v 44. členu med drugim določal, da se v Republiki Sloveniji izjava, podana pod materialno in kazensko odgovornostjo, šteje za izjavo dano pod prisego. Instituta tako imenovane "nadomestne izjave" ZJN-2 v (enaki) vsebini, kot je izhajala iz ZJN-1, ne normira.

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila (tudi) iz razloga, ker je v izjavah glede referenčnih del črno signirano (prečrtano) besedilo "pod kazensko in materialno odgovornostjo", kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi s 16. in 19. točko prvega odstavka 2. člena ter 9. členom ZJN-2. Naročnik bi namreč moral ugotoviti, da je potrebno omenjeno pomanjkljivost v vlagateljevi ponudbi v konkretnem primeru označiti za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe. Posledično naročnik ni imel ustrezne pravne podlage za zaključek, da iz razloga, ker je v izjavah glede referenčnih del črno signirano (prečrtano) besedilo "pod kazensko in materialno odgovornostjo", vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja, določenega v drugi alineji točke 9 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti" razpisne dokumentacije (omenjeni pogoj razpisne dokumentacije se, ob smiselni razlagi določbe drugega odstavka 45. člena ZJN-2, sicer uvršča med pogoje, s katerimi gospodarski subjekti izkazujejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti), pa tudi ustrezne pravne podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe. Ker je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ne da bi bilo (skladno z določbami ZJN-2) izkazano, da je ta (nepravilna in) nepopolna, je ravnal tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj ni zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da je naročnik ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v nasprotju z 78. členom ZJN-2 pozval k dopolnitvi "referenc in potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za odgovornega predstavnika za dela". Pomanjkljivost izbrane ponudbe je, kot zatrjuje vlagatelj, namreč vsebinske narave in zahteva "izločitev izbranega ponudnika".

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zainteresirane gospodarske subjekte povabil, da oddajo svoje pisne ponudbe "skladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2" (točka "1.2. Predmet naročila" poglavja "1. POVABILO K ODDAJI PONUDBE"). Pri tem je naročnik določil, da
- bo usposobljenost za izvedbo del in storitev priznana vsem ponudnikom, ki izpolnjujejo naštete pogoje, med drugim tudi pogoj, da "razpolagajo z izkušenim strokovnim osebjem za izvedbo del, ki so predmet tega razpisa (najmanj dva strokovnjaka z zakonsko predpisanimi pogoji za odgovornega vodjo zahtevnih del in dva strokovnjaka z zakonsko predpisanimi pogoji za odgovornega vodjo posameznih del) Dokazilo - Obrazec 2.7.16." (točka 10 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti"),
- mora ponudba, ki jo odda ponudnik, med drugim vsebovati tudi navedbo ključnega tehničnega osebja in njihove izkušnje - obrazec številka 2.7.16. (točka 20 poglavja "2.3.2. Dokumenti, ki sestavljajo ponudbo").

Ob vpogledu v izbrano ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v pravno relevantnem delu predložil:
- tri izpolnjene, podpisane in žigosane obrazce številka 2.7.16., poimenovane "Izkušnje vodilnih strokovnjakov", dva z dne 21. maja 2010 in enega z dne 18. maja 2010 (v nadaljnjem besedilu: obrazec številka 2.7.16.), za naslednje strokovnjake, ki bodo sodelovali pri izvedbi del: A. L., M. š. in A. H.
- priloge za strokovnjaka A. L. (pogodba o delu, seznam projektov, pri katerih je sodeloval, potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu in potrdilo Inženirske zbornice Slovenije glede vpisa v imenik), priloge za strokovnjaka M. š. (seznam projektov, pri katerih je sodeloval, potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu in potrdilo Inženirske zbornice Slovenije glede vpisa v imenik) ter priloge za strokovnjakinjo A. H. (seznam projektov, pri katerih je sodelovala, potrdilo o opravljenem dopolnilnem strokovnem izpitu in potrdilo Inženirske zbornice Slovenije glede vpisa v imenik).
Ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, za gospo M. K. v svoji ponudbi ni predložil izpolnjenega, podpisanega in žigosanega obrazca številka 2.7.16., poimenovanega "Izkušnje vodilnih strokovnjakov" (niti prilog).

Ob vpogledu v odstopljeno dokumentacijo spisa zadeve je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, s pozivom številka 1020674, z dne 06. julija 2010 (v nadaljnjem besedilu: poziv z dne 06. julija 2010), pozval, da svojo ponudbo dopolni na način, da za gospo M. K. predloži izpolnjen obrazec številka 2.7.16., v prilogi pa navede seznam projektov, pri katerih je sodelovala, tako da navede ime projekta, ime naročnika del, lokacijo projekta, vrsto del, ki so se izvajala, pa tudi položaj strokovnjakinje pri izvedbi. Naročnik je v omenjenem pozivu od ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, zahteval še, da za gospo M. K. predloži tudi dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu. Ob vpogledu v odstopljeno dokumentacijo spisa zadeve je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik po prejemu dopolnitve izbrane ponudbe zaključil, da je dopolnitev pravočasna in (vsebinsko) ustrezna.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel ustrezne pravne podlage, da je ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, s pozivom z dne 06. julija 2010 pozval, da svojo ponudbo dopolni na način, da za gospo M. K. predloži (med drugim) izpolnjen obrazec številka 2.7.16. ter dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu. Zgolj na podlagi dejstva, da je gospa M. K. v vzorcu pogodbe (obrazcu številka 2.7.6.) izbrane ponudbe navedena kot "[i]zvajalčev odgovorni predstavnik za dela po tej pogodbi", namreč iz izbrane ponudbe ni (vsaj deloma) razvidno, da bi ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v trenutku poteka roka za prejem ponudbe z omenjeno osebo že vsebinsko izpolnjeval pogoj, določen v točki 10 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti", niti ne, da bi ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, z vključitvijo gospe M. K. v ponudbo želel (nameraval) vsebinsko izpolnjevati pogoj, določen v točki 10 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti", tudi z omenjeno gospo. Nasprotno. Na podlagi vzorca pogodbe (obrazec številka 2.7.6.), v katerem je gospa M. K. navedena kot "[i]zvajalčev odgovorni predstavnik za dela po tej pogodbi" (peti odstavek in nadaljnji odstavki točke "8. Predstavniki pogodbenih strank" vzorca pogodbe), je razvidno, da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, gospo M. K. vključil v ponudbo (zgolj) v vlogi svoje odgovorne predstavnice za dela po tej pogodbi, izvajalčev (odgovorni) predstavnik pa je pooblaščen (le) za zastopanje izvajalca v vseh vprašanjih, ki se nanašajo na dela po pogodbi (dolžan je tudi neposredno sodelovati s predstavnikoma naročnikov). Izvajalčev (odgovorni) predstavnik tako (kot izhaja iz vzorca pogodbe - obrazca številka 2.7.6.) nima pooblastil, pravic in odgovornosti odgovornega vodje del oziroma odgovornega vodje posameznih del, kot izhajajo iz Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 - ZGO-1 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: Zakon o graditvi objektov). Obveznosti imenovanega odgovornega vodje del oziroma pogoji za odgovornega vodjo del in posameznih del so, ob upoštevanju Zakona o graditvi objektov, zlasti njegovega 76. in 77. člena, bistveno drugačni.

Smiselno povsem enak zaključek (da iz izbrane ponudbe ni (vsaj deloma) razvidno, da bi ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v trenutku poteka roka za prejem ponudbe z vključitvijo gospe M. K. v ponudbo že vsebinsko izpolnjeval pogoj, določen v točki 10 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti", niti ne, da bi z gospo M. K. želel (nameraval) vsebinsko izpolnjevati zadevni pogoj), gre napraviti tudi ob spoštovanju vsebine obrazca številka 2.7.16., ki med drugim zahteva, da mora ponudnik "za vsakega od strokovnjakov, ki bodo sodelovali pri izvajanju del, navesti sledeče podatke". Če bi torej ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, kot strokovnjaka, s katerim bi izkazoval izpolnjevanje pogoja, določenega v točki 10 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti", dejansko ponudil tudi gospo M. K., bi moral zanjo že v (osnovni) ponudbi predložiti obrazec številka 2.7.16. (podatke je bilo namreč potrebno navesti "za vsakega od strokovnjakov, ki bodo sodelovali pri izvajanju del") ali pa že v (osnovni) ponudbi vsaj jasno navesti, da je gospo M. K. v ponudbo vključil kot izkušeno strokovno osebo za izvedbo del, ki so predmet zadevnega javnega naročila (torej z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 10 poglavja "2.5.6. Ocenitev usposobljenosti"). Iz izbrane ponudbe navedena dejstva ne izhajajo.

Glede na vse doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je "izbranega ponudnika dne 6.7.2010 pozval k dopolnitvi" "potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za odgovornega predstavnika za dela" (za gospo M. K.), kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi z 78. členom, 16. in 19. točko prvega odstavka 2. člena ter 9. členom ZJN-2, pa tudi določbe lastne razpisne dokumentacije (zlasti določbe poglavja "2.5.3. Dopolnitve ponudbe"). V skladu z določbami ZJN-2 in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije namreč naročnik ni imel ustrezne pravne podlage, da je izbrano ponudbo v konkretnem primeru iz zadevnega razloga označil za formalno nepopolno. Izbrana ponudba je bila v konkretnem primeru (že ob njeni predložitvi oziroma ob poteku roka za prejem ponudb, torej pred naročnikovim pozivanjem na njeno dopolnitev) vsebinsko nepopolna, ne pa (zgolj) formalno nepopolna. Ponudnik oziroma ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje (po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila) že v trenutku poteka roka za prejem ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se zato lahko ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki prvega odstavka 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske!) nepopolnosti, pa tudi zgolj na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno (kot v konkretnem primeru) iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve v trenutku poteka roka za prejem ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

Ker je Državna revizijska komisija že doslej zaključila, da je vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je
- njegovo ponudbo iz razlogov, ki so navedeni v dosedanji obrazložitvi te odločitve (sklepa), izločil (kot nepopolno),
- ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, s pozivom z dne 06. julija 2010 pozval, da svojo ponudbo dopolni (izbrano ponudbo pa po prejemu njene dopolnitve označil za popolno),
kršil določbe ZJN-2, v nadaljevanju ni obravnavala preostalih vlagateljevih navedb, v katerih ta zatrjuje (domnevne) kršitve naročnika v povezavi z vprašanjem vpogleda v izbrano ponudbo (vlagatelj v sklopu omenjenih navedb zatrjuje zlasti, da ni v skladu z ZJN-2, Zakonom o gospodarskih družbah in razpisno dokumentacijo, da se celotna ponudbena dokumentacija označi kot poslovna skrivnost). Tudi obravnava omenjenih navedb namreč (upoštevaje predhodni stavek) v ničemer ne bi mogla vplivati na položaj vlagatelja v zadevnem revizijskem postopku.

V povezavi z vlagateljevim pravovarstvenim predlogom, da se "javno naročilo odda vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku", Državna revizijska komisija opozarja, da ima, kot je zapisala že v številnih svojih odločitvah, na primer v sklepu številka 018-93/2010-3, z dne 07. maja 2010, v sklepu številka 018-73/2010-3, z dne 24. maja 2010, v sklepu številka 018-054/2010-32, z dne 28. aprila 2010, v sklepu številka 018-024/2010-9, z dne 26. februarja 2010, v sklepu številka 018-307/2009-10, z dne 02. februarja 2010, ter v sklepu številka 018-120/2010-3, z dne 15. junija 2010, v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže bodisi zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Revizija postopka javnega naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro ponudbe ponudnika, medtem ko odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe (to naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila, ne pa v postopku revizije) še vedno ostaja izključno v rokah naročnika. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ne more odločiti, da se "javno naročilo odda vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku", oziroma ne more naročniku naložiti, da "javno naročilo odda vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku".

Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in delno razveljavila postopek oddaje javnega naročila na način, da je razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v dokumentu "ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA" številka 1/2010, z dne 15. julija 2010.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne naslednje stroške, nastale z revizijo:
- "taksa za revizijo - 10.000,00 EUR",
- "poštnina, kopiranje, tiskanje - 100,00 EUR",
- "vse druge stroške v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo".
Vlagatelj povrnitev omenjenih stroškov zahteva "skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve naročnika do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe".

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN kot potreben strošek, nastal z revizijo, priznala strošek takse (za zahtevek za revizijo) v višini 10.000,00 EUR.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne tudi "vse druge stroške v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo". V skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva navedba, da zahteva tudi povrnitev vseh drugih stroškov v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo ne zadostuje, temveč bi moral posamezne stroške, ki so mu poleg že zatrjevanih (morebiti) še nastali, vlagatelj specificirati. Ker vlagatelj v izpostavljenem delu ni opredeljeno navedel, kateri drugi stroški so mu v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo (morebiti) še nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v izpostavljenem delu na podlagi petega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija je kot neutemeljene zavrnila tudi priglašene stroške "poštnina, kopiranje, tiskanje - 100,00 EUR", saj vlagatelj navedenih stroškov po vsebini in višini ni specificiral (opredeljeno navedel) v skladu z 22. členom ZRPJN, niti jih ni izkazal.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.000,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 30. septembra 2010


Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- INFRA, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem
- HESS, d. o. o., Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice
- SCT Asfalti, d. o. o., Ljubljana, Cesta na Brod 2, 1231 Ljubljana - Črnuče
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto
- HIDROTEHNIK, d. d., Ljubljana, Slovenčeva ulica 97, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije