018-258/2010 Dars, d.d.

Številka: 018-258/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Maje Bilbija ter članic Sonje Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila za dobavo svetlobne signalizacije (sklop 1) in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja CLAIR d.o.o., Zbilje 4H, Medvode, ki ga zastopa odvetnik Borut Bernik Bogataj, Kidričeva cesta 1, škofja Loka (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Celje, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.10.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta št. Dod. Obr./lk/1, z dne 23.08.2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.984,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.01.2010 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila (dokument št. 000677/2009). Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil št. JN 297/2010, z dne 13.01.2010, in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, št. 2010/S 10-011889, z dne 15.01.2010.
Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 000677/2009, z dne 23.03.2010, ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo v 1. in v 2. sklopu oddal v izvedbo ponudniku CLAIR d.o.o., Zbilje 4h, Medvode.

Ponudnik ULTIMA d.o.o., Cesta v Zgornji Log 113, Ljubljana je dne 12.02.2010 vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik zavrnil. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev v delu, ki se nanaša na sklop 1 in naložila naročniku, da mora vlagatelju povrniti stroške v višini 2.980,00 EUR (sklep Državne revizijske komisije št. 018-116/2010-8, z dne 18.06.2010).

Naročnik je z Obvestilom o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 18.08.2010, ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo v 1. sklopu oddal v izvedbo prvotnemu vlagatelju - to je družbi ULTIMA d.o.o., Cesta v Zgornji Log 113, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 19.08.2010 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je od naročnika zahteval, naj mu obrazloži zakaj je njegova ponudba neprimerna in po kakšnih kriterijih je ugotovljeno neprimernost presojal.

Naročnik je dne 23.08.2010 vlagateljevo zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila zavrgel. Kot je zapisal naročnik, vlagatelj ni navedel na katero javno naročilo se zahteva za izdajo dodatne obrazložitve nanaša in je zato ni mogel meritorno obravnavati.

Vlagatelj je dne 31.08.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da odločitve o oddaji naročila ni mogoče preizkusiti, saj je navedba o tem, da naj bi ena izmed ponujenih luči ne ustrezala zahtevam iz razpisne dokumentacije pavšalna in neobrazložena. Takšne pavšalne naročnikove ugotovitve, poudarja vlagatelj, so v nasprotju z načelom transparentnosti, kot tudi v nasprotju z obvezno vsebino odločitve o oddaji naročila.

Kot dalje navaja vlagatelj, naročnik znotraj 5 - dnevnega roka, v katerem je mogoče zahtevati izdajo dodatne obrazložitve odločitve, zagotovo ni prejel tolikšnega števila zahtev za izdajo dodatnih obrazložitev, da ne bi mogel preveriti, na kateri postopek oddaje javnega naročila se nanaša vlagateljeva zahteva. Navedeno velja še toliko bolj, poudarja vlagatelj, saj je v času, ko je bila izdana izpodbijana odločitev, kot ponudnik konkuriral le pri obravnavanem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da pravica ponudnika do izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila izhaja iz zakona in je ni mogoče odreči zaradi birokratskih razlogov. Vlagatelj še poudarja, da je imel naročnik možnost, da ga pozove k odpravi ugotovljene pomanjkljivosti. Vlagatelj v zvezi s tem še navaja, da je ravnanje naročnika v nasprotju z duhom javnega naročanja, v skladu s katerim morajo nad birokratskimi razlogi prevladovati transparentnost in zakonitost odločanja.

Vlagatelj poudarja, da signalna LED luč D 340 mm, ki jo je ponudil, izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Iz navedenega razloga, zaključuje vlagatelj, je naročnikova odločitev nepravilna in skrajno arbitrarna.

Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od dne odločitve do plačila.

Naročnik je s sklepom, z dne 10.09.2010, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 000677/2009).

Naročnik navaja, da je (skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije - sklep št. 018-116/2010-8, z dne 18.06.2010) pozval vlagatelja (prvotno izbranega ponudnika), naj mu predloži prospektno ali drugo ustrezno dokumentacijo, ki bo jasno izkazovala izpolnjevanje vseh tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije, in sicer za naslednje artikle: 1. LED luč D 340 mm, 2. Samostojna LED luč D 200 in 3. Kaskadna signalna LED luč D 200 mm. Kot ugotavlja naročnik, mu je vlagatelj do predpisanega roka dostavil prospektno dokumentacijo in vzorca za LED luč D 340 mm in za LED luč D 200 mm. Naročnik navaja, da je po pregledu naknadno prejete dokumentacije in vzorcev ugotovil, da prospektna dokumentacija in vzorec LED luči D 220 mm ustrezata tehničnim zahtevam, medtem ko prospektna dokumentacija in vzorec LED luči 340 mm zahtevam iz razpisne dokumentacije ne ustrezata.

Naročnik navaja, da je v prospektni dokumentaciji, ki jo je predložil vlagatelj, ob sliki izdelka med drugim navedeno: Visokosvetleča LED z intenziteto svetlobe 20.000 cd. Poleg tega, še ugotavlja naročnik, je naveden tudi standard EN 12352 L9L/L9M (L9l določa svetilnost 500 cd, L9M pa 2.000 cd), ki ne ustreza tehničnim zahtevam naročnika. Naročnik zatrjuje, da bi zadostovalo, če bi mu vlagatelj dostavil certifikat za luč, iz katerega bi bila razvidna testirana svetilnost. Kot poudarja naročnik, intenziteto svetlobe 20.000 cd pri luči D 340 predpisuje standard EN 12352:2006 z oznako L9H, ki mora biti opisana v prospektu in/ali na vzorcu luči.
Naročnik še ugotavlja, da je v predmetnem prospektu naveden tudi certifikat s številko U5-4196 (Bezeichnung-Horizont MS 340; PrĂĽnummer-U5-4196; U-Blitzröhre) in da je po preverjanju na spletni strani Urada za standardizacijo ugotovil, da je to številka certifikata za BLITZ luč D 340 in ne za LED luč D340, kot izhaja iz vlagateljevega prospekta. Naročnik še navaja, da je iz razloga, ker te oznake na vzorcu luči ni našel, le-tega preizkusil in ugotovil, da ima utrip luči na videz zelo slabo jakost svetilnosti in zelo ozek snop svetlobe, ki je viden samo pod pravim kotom, pogled v čelno stran luči s strani pa praktično ne pokaže nobene svetilnosti. Iz navedenega razloga, nadaljuje naročnik, je vzorec luči odprl in ugotovil, da sicer vsebuje LED diode, ki pa ne razpršijo svetlobe tako kot luči, ki jih naročnik uporablja in potrebuje. Naročnik še pojasnjuje, da je v vzorec vgrajena elektronika, ki jo proizvaja P. BERGAUS GmbH in ne HORIZONT GmbH, kot izhaja iz vlagateljeve dokumentacije. P. BERGAUS GmbH pa po izkušnjah naročnika z omenjenim izdelkom ne dosega zahtevanih pogojev in za LED luč D 340 nima certifikata.

Naročnik še navaja, da vlagatelj v zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila ni navedel nobene oznake, ki bi mu omogočala, da pripravi obrazložitev za ustrezno javno naročilo.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 23.09.2010, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da v kolikor naročnik na spletni strani ni mogel najti LED luči 340 mm, bi moral enako ugotoviti tudi za izdelek izbranega ponudnika. Na isti internetni strani nemškega Urada za standardizacijo, zatrjuje vlagatelj, je namreč razvidno, da ima tudi luč, ki jo ponuja vlagatelj (Nissen Typ 690 LED) zgolj homologacijo in ne tudi BAST testa, ki je potreben za uporabo na cesti.
Vlagatelj nadalje ugotavlja, da je izdelovalec vzorca, ki ga je ponudil, družba Horizont GmbH. Kot še navaja vlagatelj, je družba Horizont GmbH izdelavo elektronike zaupala drugemu podjetju, vendar je končni izdelek še vedno njen produkt.
Vlagatelj tudi navaja, da ponujeni izdelek izbranega ponudnika ne zadostuje razpisnim zahtevam, ki so navedene v dodatku razpisne dokumentacije št. 1 (stran 3, zahteve za sklop 1, zap. št. 8), saj nima energijske svetilnosti vsaj 2,5 J in intenzitete svetlobe min. 20.000 cd.
Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika sestavljena iz dveh katalogov v tujem jeziku, kar pomeni, da ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je izbrani ponudnik omogočil naročniku, da lahko izbira produkte iz enega ali iz drugega kataloga, kar pomeni, da je v nasprotju z naročnikovo razpisno dokumentacijo, oddal variantno ponudbo.
Vlagatelj še navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika niso navedeni proizvajalci in standardi za vse ponujene artikle, in sicer za pozicijo št. 10 - usmernik, za poziciji 14 in 15 - LED utripalec D 300 mm ter za poziciji 2 in 3 - kaskadna luč LED.
Vlagatelj še navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika manjka naslednja oprema: LED utripalec - dvojni R 300 mm, kot opozorilna utripajoča luč na čelu otoka kabine na cestninski postaji (zaporedna št. 1), LED utripalec - enojni R 300 mm, kot opozorilna utripajoča luč (zaporedna št. 2) in Usmernik (zaporedna št. 10).
Vlagatelj tudi zatrjuje, da je bil šele z naročnikovo odločitvijo seznanjen z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe. Že iz navedenega razloga, poudarja vlagatelj, bi mu moral naročnik povrniti stroške revizijskega postopka.

Naročnik je dne 28.09.2010, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je naročnik njegovo zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila zavrgel nezakonito. Vlagatelj tudi navaja, da je odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika pavšalna in neobrazložena.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da se predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku. Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu iz 2. točke prvega odstavka 57. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) objavljeno pred uveljavitvijo novele ZJN-2B, se predmetni postopek oddaje javnega naročila izvaja po določbah, ki so veljale pred uveljavitvijo novele.

Iz razloga, ker je vlagatelj v obravnavanem postopku lahko izpodbijal zgolj tista naročnikova ravnanja, s katerimi je bil seznanjen do vložitve zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala stanje, kakršno je bilo do trenutka vložitve revizijskega zahtevka.

ZJN-2 daje ponudniku, ki ni bil izbran, v tretjem odstavku 79. člena možnost, da od naročnika zahteva (najkasneje v petih dneh od prejema odločitve) izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Tretji odstavek 79. člena ZJN-2 namreč določa, da v kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko neizbrani ponudnik od naročnika zahteva dodatno obrazložitev o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. V kolikor takšna zahteva vlagatelja ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga je določil naročnik, dopolni. šele, če je ponudnik ne dopolni, jo naročnik zavrže. V tem primeru je potrebno tudi upoštevati, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo podaljšan, saj je potek 10 dnevnega prekluzivnega roka (iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN) vezan na prejem dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

Institut izdaje dodatne obrazložitve odločitve oddaje javnega naročila, ki je predviden tudi z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (41. člen), je namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil. Namen predmetnega instituta je v tem, da se ponudnik seznani z vsemi okoliščinami, zaradi katerih njegova ponudba ni bila izbrana oziroma, da na podlagi pridobljenih podatkov oceni, ali je bil postopek oddaje javnega naročila izpeljan v skladu s pravili javnega naročanja in razpisno dokumentacijo in se posledično lahko odloči, ali bo (oziroma ne bo) vložil zahtevek za revizijo. Ponudnik lahko namreč v primeru, kadar odločitev o oddaji naročila ni obrazložena, šele na osnovi prejete dodatne obrazložitve oceni, ali so bile v postopku oddaje javnega naročila kršene njegove pravice ter ali bo za zaščito svojih upravičenih interesov vložil zahtevek za revizijo, ali pa se bo zadovoljil z obrazložitvijo iz prejetega dokumenta.

Iz Obvestila o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 18.08.2010, izhaja splošna ugotovitev o tem, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, ker ni izpolnil pogojev, vezanih na tehnične specifikacije, ki so bile določene v razpisni dokumentaciji oziroma iz razloga, ker LED luč D 340 mm ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije.

Med strankama v tem postopku ni sporno, da je vlagatelj znotraj 5-dnevnega roka od prejema obvestila o oddaji naročila od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Ravno tako med strankama ni spora o tem, da je vlagatelj v zahtevi jasno navedel, o čem mu mora naročnik podati obrazložitev. Kot izhaja iz zahteve za dodatno obrazložitev odločitve, je vlagatelj pozval naročnika naj mu pojasni, katerih tehničnih pogojev ni izpolnil in po katerih metodah oziroma standardih je naročnik presojal nepravilnost njegove ponudbe.

Naročnik je zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila zavrgel iz razloga, ker vlagatelj ni navedel na katero javno naročilo se nanaša. Takšni naročnikovi odločitvi ni mogoče pritrditi. Že iz vlagateljeve vloge namreč jasno izhaja, da se nanaša na enega izmed postopkov oddaje javnih naročil (čemur ne oporeka niti naročnik), vlagatelj pa tudi navaja, da pri naročniku konkurira zgolj pri enem postopku oddaje javnega naročila - to je pri postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik bi torej lahko (z malo truda) sam ugotovil, na katerega izmed postopkov oddaje javnega naročila se nanaša vlagateljeva vloga. Čeprav ZJN-2 izrecno ne ureja nastale situacije, pa je zgoraj navedene pravne podlage potrebno interpretirati tako, da bi moral naročnik (tudi) v primeru, če ni mogel ugotoviti, na katero javno naročila se nanaša vlagateljeva zahteva za izdajo dodatne obrazložitve odločitve, vlagatelja pozvati naj jo tozadevno dopolni. Le na ta način bi ravnal v skladu z namenom zgoraj predstavljenega instituta in vlagatelju omogočil učinkovito uveljavljenje pravnega varstva, morebiti pa bi se zahtevku za revizijo lahko celo izognil.

Ker je bilo v revizijskem postopku ugotovljeno, da je naročnik kršil tretji odstavek 79. člena ZJN-2, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku sledila in odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročniku lahko da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral izdati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in v njej natančno navesti razloge za svojo odločitev v smislu tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 oziroma pojasniti vlagatelju, zakaj je njegova ponudba neprimerna, pri čemer bo moral upoštevati vse zahteve, ki jih je v zvezi z razpisanim predmetom zapisal v razpisni dokumentaciji. Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve pa bo lahko vlagatelj, v kolikor bo ocenil, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila ni bil izveden v skladu s pravili javnega naročanja in razpisno dokumentacijo oziroma, da je bila njegova ponudba neupravičeno zavrnjena, ponovno vložil revizijski zahtevek.

Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi ni upoštevala dejstev in predlaganih dokazov, ki jih je vlagatelj dodatno navajal v obvestilu o nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisija (vloga, z dne 23.09.2010). Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah (med drugim tudi v svoji predhodni odločitvi, ki se nanaša na isti postopek oddaje javnega naročila), podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva in dokazi, ki so bili navedeni oziroma predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, torej do izdaje odločitve naročnika o revizijskem zahtevku. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko, v skladu s 17. členom ZRPJN, zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem (ali v kasnejših vlogah) ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov ali pa postavljati novih zahtevkov, saj s slednjimi naročnik ni bil seznanjen, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Z navedenim določilom se udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka, kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi zaobšli določbo 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, stroške za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in stroške v višini 164,00 EUR (tar. št. 6007 ZOdvT ), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.










POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 13.10.2010



Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Celje, Ulica XIV. divizije 4, Celje
odvetnik Borut Bernik Bogataj, Kidričeva cesta 1, škofja Loka
ULTIMA d.o.o., Cesta v Zgornji Log 113, Ljubljana
Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana