018-181/2010 Občina Hrastnik

Številka: 018-181/2010-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo projekta v sklopu operacije "Regijski center za ravnanje z odpadki - CEROZ II. faza" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Nivo, gradnje in ekologija, d. d., Lava 11, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Hrastnik, Pot Vitka Pavliča 5, Hrastnik (v nadaljevanju: naročnik), 4. 10. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrne.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za razpisano gradnjo (objava 14. 1. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN313/2010 in 15. 1. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2010/S 10-011764) z "Obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 430-1-2010 z dne 11. 6. 2010 sodelujoče ponudnike obvestil, da je javno naročilo oddal ponudniku SGP Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 6. 2010 ter predlagal njeno razveljavitev, označitev ponudbe izbranega ponudnika za nepopolno in označitev vlagateljeve ponudbe za popolno. Vlagatelj prilaga stroškovnik. Vlagatelj očita, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), posebej pa 5., 7., 9. in 78. člen ZJN-2, ker naj bi napačno ugotovil, da vlagatelj ni predložil prospektne dokumentacije za kompostirno halo, saj te dokumentacije tudi ni zahteval. Vlagatelj navaja, da je naročnik pri drugem pozivu na dopolnitev ponudbe vlagatelju dal nesorazmerno kratek rok 24 ur, ki je vlagatelja tudi diskriminiral, saj je bil poziv presplošen. Vlagatelj navaja, da je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je naročnik izbranemu ponudniku nedopustno dovolil, da je spremenil ponudbo glede opreme, izbranemu ponudniku pa je tudi konkretno navedel, v čem je treba ponudbo dopolniti, česar pa ni storil pri vlagatelju.

Vlagatelj je 1. 7. 2010 naročniku posredoval dopolnitev zahtevka za revizijo, v kateri poleg opozarjanja na neprimernost roka za dopolnitev ponudb dodatno navaja, da je bilo z zahtevo za predložitev grafičnih prilog kršeno načelo sorazmernosti, saj je vlagatelj že potrdil pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije (mednje pa se štejejo tudi grafične priloge), zaradi česar je nesmotrno, da naročnik te priloge ponovno zahteva od ponudnika. Vlagatelj postavlja še podrejeni predlog, in sicer predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila deloma razveljavi in vrne v fazo dopolnitve ponudbe.

Naročnik je s sklepom št. 430-1-2010 z dne 21. 7. 2010 zahtevek za revizijo in stroškovno zahtevo zavrnil, čeprav je ugotovil, da vlagatelj ne izkazuje škode oziroma možnost nastanka škode kot elementa aktivne legitimacije po prvem odstavku 9. člena ZRPJN, saj da ni uspel izkazati, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, vlagateljeva ponudba pa popolna. Vendar naročnik ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe neutemeljene, ker je moral upoštevati 78. člen ZJN-2 in je izbranega ponudnika pozval na odpravo formalno nepopolne ponudbe. Naročnik je pridobil dopolnitve in pojasnila, vendar z njimi izbrani ponudnik ni spreminjal svoje ponudbe. Naročnik pojasnjuje, da je 27. 2. 2010 ob 8:59 na portalu javnih naročil objavil odgovor, iz katerega izhaja, da so morali gospodarski subjekti v ponudbi predložiti tudi prospektno dokumentacijo. Naročnik navaja, da so bili posamezni parametri razpisane opreme informativne narave in gospodarski subjekti so morali prikazati, kaj ponujajo, hkrati pa je iz razpisne dokumentacije tudi razvidno, da so posamezne priloge pogoj za popolnost ponudbe. Naročnik zavrača neenakopravno obravnavo pri pozivanju na dopolnitev ponudbe, izpostavlja pa dolžnost gospodarskih subjektov poznati razpisno dokumentacijo in zadostno skrbnost pri pripravi ponudbe.

Z obvestilom z dne 26. 7. 2010 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Z dopisom z dne 28. 7. 2010 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-181/2010-8 z dne 26. 8. 2010 udeležence obvestila, da podaljšuje rok za odločanje o zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2B), se skladno s prvim odstavkom 58. člena ZJN-2B postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, tj. po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2B.

Iz "Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 430-1-2010 z dne 11. 6. 2010 izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker je vlagatelj ni dopolnil skladno z zahtevami iz naročnikovega poziva. Naročnik se sklicuje na dokumentacijo, ki jo je prejel od vlagatelja, in ugotavlja, da "iz dopolnitve ne izhajajo grafične priloge za naveden objekt kompostarne" Naročnik zato ugotavlja, da vlagatelj "za objekt kompostarne ni predložil vseh zahtevanih dokumentov, ki jih zahteva razpisna dokumentacija", in sicer "ni predložil vseh zahtevanih idejnih rešitev za projekt skladno z Obrazcem 5.24, predvsem grafičnih prilog, na podlagi katerih bi naročnik lahko presodil skladnost ponujenega z zahtevami iz razpisne dokumentacije". Naročnik nadalje tudi navaja, da vlagatelj "prav tako ni predložil prospektne dokumentacije za ponujeno halo kompostarne, na podlagi katere bi naročnik lahko presodil skladnost ponujenega z zahtevami iz razpisne dokumentacije".

Vlagatelj ugovarja naročniku in primarno zatrjuje, da je predložil popolno ponudbo.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem pa mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2, saj ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 3 Tehnične specifikacije, podpoglavje 3.3 Opis del (str. 190-269) opisal predmet javnega naročila. Osnovni opis predmeta javnega naročila pa izhaja že iz točk II.1.5 (Kratek opis naročila ali nabave) obvestil o objavi javnega naročila. Na natančnejši opis predmeta javnega naročila ("obseg zahtevanih storitev") opozarja tudi drugi odstavek točk II.1.5 (Kratek opis naročila ali nabave) obvestil o objavi javnega naročila, saj napotuje na "specifikacijo del, priloženo v razpisni dokumentaciji".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obvestilih o javnem naročilu, in sicer v točki III.2.3) med tehničnimi in kadrovskimi pogoji predvidel tudi pogoj, ki ga "morajo izpolnjevati ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila", in sicer:
"da bo ponudnik vgradil opremo, ki izpolnjuje vsaj minimalne pogoje, določene s strani naročnika v tehničnih specifikacijah (Poglavje 3 razpisne dokumentacije)" (četrta alinea).

Naročnik je vsebinsko enako določil v razpisni dokumentaciji (točka 4 Tehnična in kadrovska sposobnost - obvezni pogoji, podpoglavje 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 45 razpisne dokumentacije). Naročnik je v razpisni dokumentaciji opredelil tudi potrebna dokazila:
"Obrazec 5.20: Obrazec obvezne opreme za center za ravnanje z odpadki
Obrazec 5.21: Obvezna vsebina idejnih rešitev s prilogami
Dokazila so lahko kopije dokumenta."

Sledeč navodilom iz 4. točke v zvezi z dokazili (str. 45 razpisne dokumentacije) je Državna revizijska komisija vpogledala v obrazec 5.20, pri čemer je ugotovila, da se nanaša na "ponudnikovo opremo za izvedbo projekta" (str. 311-312 razpisne dokumentacije). Naročnik je obrazec 5.20 določil tudi za dokazovanje ponudnikovega razpolaganja z opremo za izvajanje projekta (pogoj pod točko 5 v razpisni dokumentaciji, str. 45). Glede na navedeno je treba ugotoviti, da je naročnik pri pogoju pod točko 4 (str. 45 razpisne dokumentacije) navedel očitno napačno številko obrazca in se je dejansko skliceval na obrazec 5.25 "ponujena oprema (karakteristike opreme)" (str. 317-320 razpisne dokumentacije). Iz obrazca 5.25 izhaja, da je naročnik pripravil tabelo z navedbo sedmih postavk opreme in navedel njihove "karakteristike iz razpisa". To tabelo so morali ponudniki dopolniti z zahtevanimi podatki (karakteristike ponujene opreme, proizvajalec, tip), obrazec pa potrditi (podpis in žig).

Pri pregledu podatkov v obrazcu 5.25 je Državna revizijska komisija ugotovila, da se nobena postavka opreme v obrazcu 5.25 ne nanaša na halo kompostarne, je pa naročnik pri nekaterih postavkah opreme določil lokacije te opreme (kompostarna in/ali sortirnica).

Obrazec 5.21 (str. 301 razpisne dokumentacije), na katerega se sklicuje naročnik na str. 45 razpisne dokumentacije, se nanaša na "finančne podatke", kar pomeni, da je naročnik navedel samĂł očitno napačno številko obrazca in da se je dejansko skliceval na obrazec 5.24 "idejne rešitve" (str. 316 razpisne dokumentacije). Iz obrazca 5.24 izhaja, da v bistvu vsebuje navodilo za predložitev določene dokumentacije ("Prosimo vas, da predložite idejne rešitve za projekt, vključno z grafičnimi prilogami, tehnološkimi izračuni in parametri (Pri tem je potrebno upoštevati vse zahteve naročnika opisane v poglavju 3). Predložitev teh prilog je pogoj za popolnost ponudbe."), ponudniki pa so ga morali potrditi (podpis in žig).

Iz točke 1.28 (str. 56 razpisne dokumentacije) izhaja, da je dolžnost gospodarskih subjektov predložiti v ponudbo listine, ki jih določa navodilo v obrazcu 5.24, saj je v tej točki navedeno:
"Obrazec 5.24 mora biti izpolnjen, podpisan in potrjen s strani ponudnika ali v primeru skupine ponudnikov vodilnega ponudnika.
Obrazcu mora biti obvezno priložena vsebina, navedena v obrazcu."

Iz obrazca 5.24 je razvidno, da je naročnik zahteval tudi predložitev grafičnih prilog, vendar ne tudi prospektnega materiala. Grafične priloge so glede na navodilo iz obrazca 5.24 pogoj za popolnost ponudbe.

Zahtevo po predložitvi prospektnega materiala oziroma prospektne dokumentacije je naročnik postavil v odgovorih, ki jih je objavil na portalu javnih naročil. Tako je naročnik na vprašanje:
"Ali je potrebno upoštevati dimenzije in moči posameznih komponent v sortirnici in kompostarni natančno do mm kot so zapisane Poglavju 3, Tehnične specifikacije, ali lahko za kakšen cm ali mm al kw odstopa, da so prilagojene našim tehničnim rešitvam, z upoštevanjem da se zadosti kvaliteti in kapaciteti ki jo želi naročnik""
na portalu javnih naročil 27. 2. 2010 ob 8:59 objavil odgovor:
"Ponudnik je dolžan ponuditi z razpisom predvideno opremo in naprave. Pri tem mora ponuditi naprave in opremo potrebne za zagotavljanje ustreznih kapacitet, kvalitete in funkcionalnosti. V razpisu navedene moči in dimenzije naprav so informativne. Da bo naročnik v postopku ocenjevanja ponudb lahko presodil ali ponujena oprema izpolnjuje bistvene zahteve glede kapacitet, kvalitete in funkcionalnosti morajo ponudniki k ponudbi priložiti tudi prospektno dokumentacijo za vso ponujeno opremo iz katere bo navedeno razvidno."

Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 je navedeni odgovor postal del razpisne dokumentacije. To pa pomeni, da so ta odgovor morali gospodarski subjekti upoštevati pri pripravi svojih ponudb, naročnika pa zavezuje pri njihovem pregledu. Naročnik skladno s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2 po roku za predložitev ponudb namreč ne sme več spreminjati razpisne dokumentacije. Če bi naročnik v fazi pregleda ponudb zanemaril podani odgovor, bi to pomenilo, da bi po roku za predložitev ponudb posegel v razpisno dokumentacijo, kar pa bi bilo (glede na tretji odstavek 71. člena ZJN-2) nedopustno.

Da navedeni odgovor vlagatelju ni (bil) tuj, je razvidno iz tega, da je vlagatelj v dopisu z dne 21. 5. 2010, s katerim se je odzval na naročnikov poziv z dne 20. 5. 2010, v točki Ad 3 pojasnil, kaj je predložil v ponudbo in ob spremembi ponudbe, pri čemer je "bila skladno z razpisno dokumentacijo predložena tudi dokumentacija, ki dokazuje karakteristike opreme, za katero ste kot investitor zahtevali natančnejše specifikacije, skladno z navodili in pojasnili naročnika (ponudnik je dolžan â?? morajo ponudniki k ponudbi predložiti tudi prospektno dokumentacijo za vso ponujeno opremo â??), kateremu je sledila tabela s karakteristikami posameznih strojev oziroma opreme in prospektna dokumentacija". Iz tega je torej razvidno, da je vlagatelj (bil) seznanjen s tem, da je treba v ponudbo predložiti tudi prospektno dokumentacijo.

Vendar vlagatelj navaja, da je naročnikova navedba, da ni predložil prospektne dokumentacije za kompostirno halo, napačna, saj naročnik te prospektne dokumentacije ni zahteval.

Naročnik razpisuje projekt "regijski center za ravnanje z odpadki v Zasavju - CEROZ II. faza", v katerem bo zgrajenih več objektov (prim. str. 191 razpisne dokumentacije). Med temi objekti je tudi kompostarna in to med strankama ni sporno. Ker so morali skladno z obrazcem 5.24 gospodarski subjekti predložiti v ponudbo idejne rešitve vključno z grafičnimi prilogami za (cel) projekt, to pomeni, da so gospodarski subjekti morali predložiti tudi idejne rešitve za kompostarno, ki je del tega projekta.

Vlagatelj je predložil dokument "idejna zasnova za kompostarno", marec 2010, kar ni sporno niti naročniku. Vendar naročnik izpostavlja, da vlagatelj ni predložil grafičnih prilog za kompostarno. Vlagatelj temu sicer izrecno ne nasprotuje, vendar izpostavlja, da je potrdil naročnikove zahteve s podpisom izjave, da sprejema razpisne pogoje (Izjava 5; str. 30 ponudbe), in da je potrdil vse strani poglavja 3 razpisne dokumentacije. Vlagatelj tudi navaja, da naročnikova zahteva pomeni kršitev načela sorazmernosti.

Z očitkom kršitve 10. člena ZJN-2 (načelo sorazmernosti) je vlagatelj glede na šesti odstavek 12. člena ZRPJN prepozen, saj je bilo že v razpisni fazi (in ne šele po roku za predložitev ponudb) znano, da morajo gospodarski subjekti kot del ponudbene dokumentacije predložiti tudi grafične priloge.

Četudi je vlagatelj podpisal izjavo, da sprejema razpisne pogoje (Izjava 5; str. 30 ponudbe), in četudi je potrdil vsako stran poglavja 3 in jih predložil v ponudbo, to ne spremeni dejstva, da so morali gospodarski subjekti v ponudbo predložiti zahtevane dokumente, torej tudi tiste, ki jih zahteva obrazec 5.24. To je bila tudi izrecna zahteva razpisne dokumentacije za označitev ponudbe za popolno. Ravno s tem, ko vlagatelj navaja, da je sprejel razpisne pogoje, je sprejel tudi obveznost predložiti zahtevana dokazila (zahtevane dokumente) v ponudbo.

Glede na predhodno ugotovljeno dejansko stanje Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevim trditvam, da je treba vlagateljevo ponudbo šteti za popolno kljub odsotnosti posameznih dokazil. Slednje toliko bolj velja, ker je naročnik v okviru instituta dopolnitve formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2) vlagatelja pozval na predložitev manjkajočih dokazil. Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno šele po tem, ko je zaključil, da v ponudbi manjkajo nekatera izrecno zahtevana dokazila, ki jih vlagatelj ni predložil niti po pozivu z dne 20. 5. 2010. Naročnik vlagateljeve ponudbe torej ni izločil kot nepopolne, ne da bi vlagatelja pred tem pozval na dopolnitev ponudbe.

Ob ugotovitvi, da naročnik ni ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo ali ZJN-2, ko je ugotovil, da v vlagateljevi ponudbi ni grafičnih prilog za kompostarno, Državna revizijska komisija ni nadalje presojala, ali je naročnik ravnal neskladno, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno tudi zaradi odsotnosti prospektne dokumentacije za halo kompostarne, saj to (vsaj) v tem trenutku ne bi vplivalo na ugotovitev, da je vlagateljeva ponudba popolna. Namreč, tudi v primeru, če bi naročnik ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2, ker je izločil ponudbo zaradi odsotnosti prospektne dokumentacije za halo kompostarne, bi v ponudbi še vedno ne bilo grafičnih prilog (za kompostarno), kar je bila izrecna zahteva iz obrazca 5.24.

Vendar vlagatelj izpostavlja, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je vlagatelja pozival na dopolnitev ponudbe.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik vlagatelja in še nekatere ponudnike (med njimi tudi izbranega ponudnika) pozival ne le na dopolnitve ponudbe, ampak tudi na pojasnila ponudbe.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da ni mogoče enačiti dopolnitev ponudb s pojasnjevanjem ponudb.

Čeprav postopek pojasnjevanja ponudb ni izrecno urejen v ZJN-2, pa je vseeno mogoč (tako tudi Državna revizijska komisija npr. št. 018-005/2009, 018-045/2009, 018-046/2009).

Naročnik je prvič pozval 21. 4. 2010, pri čemer je tako vlagatelja kot izbranega ponudnika po pošti z osebno vročitvijo pozval, da mu predložita zahtevano gradivo do 3. 5. 2010 do 12. ure. Naročnik je vlagatelja in izbranega ponudnika pozval tudi 20. 5. 2010, pri čemer je oba po telefaksu pozval, da mu predložita zahtevano gradivo do 21. 5. 2010 do 16. ure. Pri slednjem pozivanju je naročnik vlagatelju poslal sporočilo po telefaksu ob 14:57, izbranemu ponudniku pa ob 14:59. Naročnik je z vlagateljem in izbranim ponudnikom komuniciral torej z enakimi sredstvi, kar ne kaže, da je naročnik kršil enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). Tudi določitev roka za predložitev zahtevanega gradiva sama po sebi še ni sporna, saj je naročnik tako izbranemu ponudniku kot vlagatelju zagotovil enako dolgo časovno obdobje.

Pri vpogledu v dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik 20. 5. 2010 na predložitev gradiva pozval še enega izmed sodelujočih ponudnikov, pri čemer je tudi temu zagotovil rok za predložitev gradiva do 21. 5. 2010 do 16. ure. Tudi temu ponudniku je naročnik poziv poslal po telefaksu, in sicer ob 15. uri. Iz teh podatkov je razvidno, da je naročnik ravno vlagatelju prvemu posredoval sporočilo po telefaksu, hkrati pa je razvidno, da je naročnik pri pozivanju na predložitev gradiva, ki ga je izvajal 20. 5. 2010, do ponudnikov ravnal na enakopraven način pri komuniciranju.

Vendar vlagatelj izpostavlja, da je naročnik v drugem pozivu zagotovil nesorazmerno kratek rok (vlagatelj trdi, da samo 24 ur) in da ga je s presplošnim pozivom glede kompostarne diskriminiral.

V prvem odstavku 78. člena ZJN-2 ni določeno, koliko minimalno časa mora naročnik dati ponudnikom za dopolnitev formalno nepopolnih ponudb, zaradi česar naročnik tega člena ZJN-2 ne more kršiti samo zaradi tega, ker je vlagatelju omogočil dopolnitev ponudbe v roku, ki znaša dobrih 24 ur.

Ravnanje naročnika se kljub odsotnosti izrecne zakonske določbe o minimalni dolžini roka presoja vsaj upoštevajoč zahtevo, da mora naročnik do vseh ponudnikov ravnati enakopravno (9. člen ZJN-2), kar vlagatelj dejansko zatrjuje s tem, ko izpostavlja, da je naročnik ravnal diskriminatorno. Državna revizijska komisija je že ugotovila, da naročnik pri določitvi časa, ki ga imajo ponudniki na razpolago, da predložijo zahtevano gradivo, ni delal razlik.

Državna revizijska komisija tudi ocenjuje, da sámo dejstvo, da je naročnik določil kratek rok za dopolnitev ponudbe, še ne pomeni diskriminatornega ravnanja naročnika do vlagatelja, pa tudi ne kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo samo zaradi neustrezne dopolnitve ponudbe v zvezi s kompostarno in ne tudi zaradi neustreznih dopolnitev in pojasnil katerega drugega dela ponudbe. Rok, ki ga je za predložitev gradiva določil naročnik v pozivu z dne 20. 5. 2010, torej sam po sebi, čeprav je bil po vlagateljevem mnenju prekratek, ni vplival na zmožnost sodelovanja s predložitvijo dopolnitve ponudbe in pojasnil glede drugih delov ponudbe, na katere je bil vlagatelj pozvan. Ta rok bi glede na ugotovljeno dejansko stanje vplival kvečjemu na zmožnost vlagateljevega sodelovanja v zvezi z dopolnitvijo ponudbe v zvezi s kompostarno.

V zvezi z zahtevo glede kompostarne v pozivu z dne 20. 5. 2010, ki ga je naročnik posredoval vlagatelju, je razvidno, da je naročnik vlagatelja vsaj v delu, ki se nanaša na grafične priloge, pozval na predložitev dokazil, ki bi jih moral vlagatelj predložiti že v ponudbi. Naročnik torej vlagatelja v izpostavljenem delu ni pozival na ustvarjanje dokazil, ki naj imajo vsebino, ki ni bila že znana v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb, ampak ga je pozval, naj listine, ki bi jih moral vlagatelj že predložiti v ponudbo, predloži na poziv. Za pripravo teh listin pa je imel vlagatelj do roka za predložitev ponudb nesporno daljše obdobje od samo enega dne, saj je naročnik izvajal odprti postopek. Obravnavano javno naročilo je bilo 14. 1. 2010 objavljeno na portalu javnih naročil in 15. 1. 2010 v Uradnem listu EU, rok za predložitev ponudb pa je potekel 23. 3. 2010 ob 10. uri. Med objavo obvestila o javnem naročilu in potekom roka za predložitev ponudb je vlagatelj imel več kot dva meseca za pripravo ali pridobitev dokazil, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija.

Iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 celo izhaja, da ima tudi gospodarski subjekt sam možnost predlagati naročniku odpravo pomanjkljivosti v formalno nepopolni ponudbi, kar omogoča sklepanje, da ponudnik ni vezan na formalno pozivanje naročnika, ampak, da se lahko tudi sam angažira in s tem skuša odpraviti pomanjkljivosti, ki so nastale pri pripravi ponudbe. Ne nazadnje je priprava popolne ponudbe tudi v interesu ponudnika, saj se le na tak način lahko poteguje za pridobitev posla (prim. prvi odstavek 80. člena ZJN-2), zaradi česar je upravičeno pričakovati, da bo ponudnik ravnal z zadostno skrbnostjo pri pripravi ponudbe.

Državna revizijska komisija tudi pripominja, da tudi gola kršitev določitve "primernega" roka sama po sebi ne bi mogla terjati sankcije do naročnika v smislu razveljavitve njegovega ravnanja, če bi tudi ob določitvi "primernega" roka gospodarski subjekt ponudbe ne (z)mogel dopolniti (npr. nezmožnost predložitve ustreznega dokazila, ker gospodarski subjekt že samega pogoja ne izpolnjuje).

Naročnik je v zvezi s kompostarno vlagatelja pozval, da "dopolni svojo ponudbo s podajo vseh zahtevanih dokumentov in dokazil, ki jih zahteva razpisna dokumentacija za postavko kompostarna" (točka 3 poziva za dopolnitev ponudbe z dne 20. 5. 2010).

Državna revizijska komisija se načeloma strinja z vlagateljem, da je zahteva splošna, vendar pa ni mogoče spregledati, da je naročnik zahteval predložitev listinske dokumentacije, ki jo je določala razpisna dokumentacija. V tem smislu je naročnikova zahteva že bolj konkretna, ker se nanaša na odsotnost listin glede enega izmed objektov, ki ga naročnik razpisuje v sklopu obravnavanega javnega naročila. Iz zahtev razpisne dokumentacije je razvidno, da so morali ponudniki glede na obrazec 5.24 predložiti določeno dokumentacijo v ponudbo, pri čemer so morali grafične priloge predložiti za štiri izmed elementov projekta. Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je vlagatelj v preostalih treh elementih projekta predložil tudi grafične priloge že v ponudbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z dopisom z dne 20. 5. 2010 izbranega ponudnika v točki 1, na katero se sklicuje vlagatelj, pozval, "naj predloži ves zahtevan prospektni material in ostalo dokumentacijo, ki jo zahteva razpisna dokumentacija za stiskalnico ter jasno navede kateri tip stiskalnice ponuja. Enako se od ponudnika zahteva za koncept sortirnice." Državna revizijska komisija pripominja, da je vlagatelj napačno zapisal besedilo poziva, saj je za drugi stavek zapisal "Enako se od ponudnika zahteva koncept sortirnice.", kar pomeni, da je izpustil predlog "za". Ta predlog po oceni Državne revizijske komisije vsebinsko spremeni pomen poziva, ki ga izpostavlja vlagatelj. Vlagatelj navaja, da je "naročnik â?? jasno navedel, v katerem delu je potrebno posredovati dopolnitev, kar je v nasprotju s splošnim drugim pozivom, ki ga je prejel vlagatelj".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izbranega ponudnika med drugim pozval na predložitev prospektnega materiala. V točki 3 poziva za dopolnitev ponudbe z dne 20. 5. 2010, ki ga je naročnik posredoval vlagatelju, naročnik res ni odkazal na predložitev prospektnega materiala za kompostarno ali njene dele. Vendar ne glede na to, da tega ni storil, to še ne vpliva na ugotovitev utemeljenosti zahtevka za revizijo, saj tudi v primeru, če bi to pomanjkljivost poziva, ki ga je naročnik poslal vlagatelju, označili za kršitev naročnika pri obravnavi ponudnikov, bi bilo treba razčistiti drugi del poziva. Namreč, tudi v primeru, če bi moral naročnik tudi vlagatelja izrecno pozvati na predložitev prospektnega materiala, bi še vedno lahko bili podani razlogi za izločitev ponudbe. Dodatno je treba izpostaviti še, da vlagatelj zatrjuje, da mu ni bilo treba predložiti prospektnega materiala za halo kompostarne, zaradi česar tudi različnost pozivov glede prospektnega materiala ne bi vplivala na ugotovitev kršitve naročnika, če bi se izkazalo, da prospektnega materiala za kompostarno ali njene dele ni bilo treba predložiti. Državna revizijska komisija pa tudi pripominja, da je naročnik sicer vlagatelja pri točki 5 poziva z dne 20. 5. 2010 v zvezi z elektronskim varovalom izrecno pozval tudi na predložitev prospektne dokumentacije, iz česar je razvidno, da je naročnik tudi vlagatelja pozval na enak način kot izbranega ponudnika. Kršitev enakopravne obravnave ponudnikov, ki jo uveljavlja vlagatelj, je torej predvsem odvisna od tega, katere podatke se predstavi in katere se pri tem zanemari.

Iz primerjave točke 3 poziva z dne 20. 5. 2010 glede kompostarne, ki ga je naročnik poslal vlagatelju, z drugim delom točke 1 poziva z dne 20. 5. 2010 (torej dela, ki ne obsega še sklica na prospektni material: "ostalo dokumentacijo, ki jo zahteva razpisna dokumentacija"), ki ga je naročnik poslal izbranemu ponudniku, izhaja, da sta oba poziva vsebinsko enako splošna. Vlagatelj torej s takim sklicevanjem ne more uspešno izkazati, da je naročnik diskriminiral vlagatelja.

Iz navedenega je mogoče povzeti, da vlagatelj na podlagi dejstev, ki jih izpostavlja, ne more uspešno utemeljiti, da je naročnik ravnal diskriminatorno do vlagatelja in/ali v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence.

Tako ostane samo še odgovor na vprašanje, ali navedeno naročnikovo ravnanje neskladno z ZJN-2, ker je poziv z dne 20. 5. 2010, kot navaja vlagatelj, presplošen.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnikova zahteva iz točke 3 poziva za dopolnitev ponudbe z dne 20. 5. 2010 ni predstavljala poziva na pojasnilo ponudbe, kot je to zmotno uveljavljal vlagatelj v točki Ad3) dopisa z dne 21. 5. 2010, s katerim je odgovoril na naročnikov poziv z dne 20. 5. 2010.

Državna revizijska komisija upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera ocenjuje, da je naročnik s pozivom z dne 20. 5. 2010 vlagatelju omogočil dovolj jasno možnost dopolnitve ponudbe vsaj, kar se nanaša na manjkajočo grafično prilogo glede kompostarne.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno že ugotovila, je naročnik v točki 3 poziva z dne 20. 5. 2010, ki ga je naročnik poslal vlagatelju, vlagatelja pozval na dopolnitev ponudbe s predložitvijo listinske dokumentacije, ki jo je zahtevala razpisna dokumentacija. Iz točke 3 poziva z dne 20. 5. 2010, ki ga je naročnik poslal vlagatelju, je mogoče razbrati razlog, zakaj je naročnik poslal ta poziv, in sicer, da je naročnik ugotovil, da vlagatelj v svojo ponudbo ni predložil "vseh zahtevanih dokumentov in dokazil, ki jih zahteva razpisna dokumentacija za postavko kompostarna". Iz tega je torej razvidno, da je pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe dejstvo, da so v ponudbi manjkale nekatere izmed relevantnih listin, ki se nanašajo na kompostarno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da besede "vseh" ni mogoče razumeti, da se nanaša na to, da je naročnik vlagatelja pozval na predložitev tudi listin, ki jih je vlagatelj že predložil v ponudbo, ampak, da ga je pozval na predložitev tistih listin, ki jih zahteva razpisna dokumentacija, da bodo v ponudbi prisotne vse listine, ki jih zahteva razpisna dokumentacija. Glede na to, da vlagatelj zatrjuje, da ni bil dolžan predložiti prospektne dokumentacije za halo kompostarne, je za kompostarno kot tako moral predložiti dokumentacijo, kot jo je zahteval obrazec 5.24. V razpisni dokumentaciji je bil namreč zgolj na enem mestu (tj. obrazec 5.24) določen potreben obseg dokumentacije, ki se nanaša na projekt in s tem na kompostarno kot tako, ki predstavlja del tega projekta.

Vlagatelj je že v točki Ad3) dopisa z dne 21. 5. 2010, s katerim je odgovoril na naročnikov poziv z dne 20. 5. 2010, navedel, katero dokumentacijo je predložil v ponudbo in ob spremembi ponudbe, vendar med to dokumentacijo ni naštel grafičnih prilog. Vlagatelj se je celo skliceval na strani svoje ponudbe, kar pomeni, da je moral in je mogel biti seznanjen s tem, kaj je predložil v ponudbo. Ob tem ni mogoče niti spregledati, da je vlagatelj v ponudbo celo predložil grafične priloge za tri druge postavke projekta, iz česar je mogoče zaključiti, da je vlagatelju bilo znano tudi navodilo iz obrazca 5.24.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik s spornim pozivom z dne 20. 5. 2010 prekršil prvi odstavek 78. člena ZJN-2 niti upoštevajoč temeljna načela, na katera se sklicuje vlagatelj. Dejstvo je, da je naročnik (vsaj glede razrešitve vprašanja v zvezi z grafičnimi prilogami) odkazal na razpisno dokumentacijo tako v primeru poziva vlagatelja kot izbranega ponudnika, s čimer je obema dal enake možnosti za dopolnitev ponudb. Sámo dejstvo, da je naročnik izbranega ponudnika izrecno pozval tudi (in ne zgolj edino) na predložitev prospektnega materiala, pa je za rešitev spora med strankama okoliščina, ki âˆ" kot je bilo že pojasnjeno âˆ" ne more vplivati na končni izid.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je kot popolno označil ponudbo izbranega ponudnika. Vendar se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo utemeljenosti teh revizijskih navedb, saj bi se tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj bi zaradi nepopolnosti svoje ponudbe naročnik te ponudbe ne mogle izbrati (podobno Državna revizijska komisija tudi npr. v zadevah št. 018-059/2009 in 018-085/2009). Vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 4. 10. 2010

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Hrastnik, Pot Vitka Pavliča 5, 1430 Hrastnik,
- Nivo, gradnje in ekologija, d. d., Lava 11, 3001 Celje,
- SGP Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- -v arhiv, tu.