018-247/2010 Pošta Slovenije, d.o.o.

Številka: 018-247/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Miriam Ravnikar šurk in članic Vide Kostanjevec ter Sonje Drozdek šinko, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Službena obleka", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika LABOD KONFEKCIJA NOVO MESTO, d.d., Seidlova cesta 35, Novo mesto, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika POšTA SLOVENIJE, d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 30. 9. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, z dne 9. 8. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, vsebovana v Odločitvi št. 0035/2010/JNB/6/0035, izdani dne 16. 7. 2010.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.960,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 21. 4. 2010, pod št. objave JN3200/2010 in v Uradnem listu EU objavil obvestilo o javnem naročilu "Službena obleka".

Naročnik je dne 16. 7. 2010 izdal Odločitev št. 0035/2010/JNB/6/0035, s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudniku BTT TEKSTIL, d.o.o., Zgornja Kungota 73, Zgornja Kungota, v skupnem nastopu s ponudnikom KONFEKS, d.o.o., Vlaška 40, Zagreb, Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo, z dne 9. 8. 2010, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitve naročnikove odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je zatrjeval, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, kar priznava tudi naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, v kateri je naročnik zapisal, da je po ponovnem pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da dejansko manjka analiza za testiranje parametra barve ter da bo naročnik sprejeto odločitev o oddaji naročila preklical in opravil ponoven krog pogajanj, ker ostanejo samo nepopolne in nesprejemljive ponudbe. Vlagatelj je v zvezi z navedeno obrazložitvijo naročnika navajal, da ni pravne podlage za takšno naročnikovo odločitev, da bi sam spremenil že izdano odločitev o oddaji naročila in izvedel še en krog pogajanj. Vlagatelj je prepričan, da je njegova ponudba popolna in pravilna, zaradi česar ima naročnik možnost izbrati njegovo ponudbo. Naročnik lahko v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila zgolj pojasni in dodatno utemelji že sprejeto odločitev o oddaji naročila, ne more pa sprejemati obljub, da bo že sprejeto odločitev preklical in izvedel pogajanja. Po mnenju vlagatelja za izvedbo pogajanj niti niso podani razlogi, saj so podani razlogi za izbor ponudbe vlagatelja. Naročnik v dodatni obrazložitvi ni pojasnil, zakaj so ostale ponudbe nepopolne in nesprejemljive, ampak je podal le pavšalno navedbo, ki je objektivno gledano ni mogoče preizkusiti. Vlagatelj ne ve, iz katerih dejanskih oziroma pravnih razlogov je njegova ponudba nepopolna, zaradi česar je onemogočen v uveljavljanju pravice do učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj je dalje navajal, da izbrani ponudnik, kot je to ugotovil naročnik, ni izpolnil zahteve iz točke P7 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik zahteval, da bo moral ponudnik v ponudbi predložiti celovite in popolne rezultate testiranja blaga za izdelavo službene obleke, opravljene pri neodvisni instituciji za preveritev kvalitete. Kot izhaja iz naročnikovih dodatnih pojasnil, je naročnik pojasnil, da morajo biti rezultati celoviti in popolni in da mora ponudnik te zahteve izpolnjevati na dan oddaje ponudbe. Sodni izvedenec, ki ga je naročil naročnik, pa je poleg te pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika ugotovil, da predložen vzorec letne in zimske službene obleke ni skladen z vzorcem naročnika in tehnično specifikacijo letne službene obleke. Čeprav je izvedenec zapisal, da so odstopanja minimalna in odpravljiva v toku proizvodnje, to ne pomeni, da naročnik glede na zahteve iz razpisa lahko izbere takšno ponudbo. Izbira ponudbe, ki v tehničnem delu ne ustreza zahtevam iz razpisa, pomeni nedopustno diskriminacijo ponudbe vlagatelja in kršitev načela enakopravnosti, saj je ponudba vlagatelja primerna, pravilna in popolna.

Naročnik je dne 31. 8. 2010 izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navajal je, da je v fazi analize natančno preverjal vse ponudbe in v ta namen najel sodnega izvedenca, ki je opravil analizo prejetih ponudb v tehničnem delu. O tem, da je bila analiza ponudb v tehničnem delu opravljena, se je lahko prepričal tudi vlagatelj pri ogledu dokumentacije, saj je vpogledal tudi v mnenje izvedenca. Naročnik zavrača trditev, da ni pojasnil, zakaj so ponudbe nepopolne in nesprejemljive. Vlagatelj je imel možnost pri vpogledu v dokumentacijo natančno prebrati poročilo o oddaji naročila, kjer je naročnik za vsakega posameznega ponudnika zapisal, v katerem delu je njegova ponudba nepopolna. Naročnik je dalje navajal, da priznava, da je bila v analizi ponudbe izbranega ponudnika napaka in da ni bilo upoštevano dejstvo, da je dokument za ugotavljanje barvne ustreznosti v ponudbi izbranega ponudnika manjkal. Izbrani ponudnik je že sodeloval v postopku naročanja pri naročniku in ponujal isto tkanino, ki je bila ocenjena kot tehnično ustrezna in za katero so bili predloženi vsi veljavni testi in analize. Takoj ko je bil naročnik opozorjen na napako, jo je priznal in razveljavil odločitev o izboru najugodnejšega ponudnika. Zakonodaja sicer res nikjer izrecno ne predvideva spremembe odločitve o oddaji naročila, vendar je tudi nikjer izrecno ne prepoveduje. Novela zakona je uvedla obdobje mirovanja, v katerem naročnik ne sme skleniti pogodbe. Naročnik meni, da kolikor je bila zaradi očitne nenamerne napake v fazi analize ponudb sprejeta nepravilna odločitev, jo naročnik lahko pred pravnomočnostjo, v obdobju mirovanja, popravi. Naročnik je pri tem izhajal iz temeljnih načel javnega naročanja, predvsem načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Kolikor je naročnik že po prejemu zahtevka za dodatno obrazložitev odločitve ugotovil, da je naredil napako pri sprejemanju odločitve, bi bilo skrajno negospodarno čakati na vložen zahtevek za revizijo, ki je povezan z visokimi stroški za naročnika. Smisel postopka pred Državno revizijsko komisijo bi morala biti odločitev o dejstvih, o katerih se naročnik in ponudnik ne strinjata ne pa o dejstvih, ki niso sporna in jih priznava tudi naročnik. Na drugi strani pa, kolikor ponudnik ne bi vložil zahtevka za revizijo, naročnik kljub dejstvu, da ve za napako in jo želi popraviti, tega ne bi mogel več narediti in bi moral pogodbo skleniti na podlagi nepravilno sprejete odločitve. Bistveno za vlagatelja je, da pride do spremembe odločitve ne pa zavlačevanja postopka in nastajanja dodatnih stroškov. Kolikor se vlagatelj s spremenjeno odločitvijo ne bi strinjal, pa bi imel na razpolago ponovno vse pritožbene postopke. Glede ponudbe izbranega ponudnika je naročnik pojasnil, da je že v razpisni dokumentaciji predvidel možnost pogajanj o tehničnih zahtevah iz razpisne dokumentacije. Izvedenec je v svojem mnenju zapisal, da so pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika minimalne in ne vplivajo na kakovost obleke, vsa odstopanja pa so v mejah, ki so še sprejemljiva glede na namen uporabe. Trditev, da ponudba izbranega ponudnika v tehničnem delu ne ustreza razpisni dokumentaciji, je zato netočna. Skladno z razpisno dokumentacijo je naročnik izvedel pogajanja. V povabilu k pogajanjem je ponovno zapisal, da se bo pogajal tudi o tehničnih zahtevah. Naročnik in izvedenec sta skupaj predstavila rezultat pregleda predloženih ponudb v tehničnem delu in sodelujoče seznanila z ugotovljenimi odstopanji in tudi z dejstvom, da odstopanja ne vplivajo na kvaliteto. Oba ponudnika sta se strinjala s potekom in sklepi pogajanj, kar sta s podpisi na zapisniku tudi potrdila. Izbira ponudnika pa ne more pomeniti diskriminacije, še manj pa kršitve enakopravnosti ponudnikov.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 15. 9. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 21. 9. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku s pogajanji po predhodni objavi, v katerem je prejel štiri pravočasne ponudbe. Naročnik je pogajanja izvedel dne 30. 6. 2010 in sprejel odločitev o oddaji naročila dne 16. 7. 2010, pod št. 0035/2010/JNB/6/0035.

Med naročnikom in vlagateljem je najprej sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJNVETPS), s tem, ko je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila napovedal, da bo sprejeto odločitev o oddaji preklical in opravil ponovni krog pogajanj, ker naročniku ostanejo samo nepopolne in nesprejemljive ponudbe.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je vlagatelj po prejemu odločitve o oddaji naročila, z dne 16. 7. 2010, naročniku, z vlogo, z dne 26. 7. 2010 podal zahtevek za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. V vlogi je vlagatelj naročniku podal vprašanja, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika in v tem okviru naročnika opozoril na določene pomanjkljivosti. Naročnik je dne 29. 7. 2010, pod št. 6/36-3176/10, izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je navedel, da je po ponovnem pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da dejansko manjka analiza za testiranje parametra barve in da bo naročnik sprejeto odločitev št. 0035/2010/JNB/6/0035 v naslednjem tednu preklical in opravil ponoven krog pogajanj, ker naročniku ostanejo samo nepopolne in nesprejemljive ponudbe. Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, z vlogo, z dne 9. 8. 2010, pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je po prejemu zahtevka za revizijo s postopkom javnega naročanja nadaljeval in dne 6. 8. 2010 sprejel Odločitev št. 0035/2010/JNB/6/0035, s katero je razveljavil odločitev št. 0035/2010/JNB/6/0035, z dne 16. 7. 2010. Vlagatelj je navedeno spremembo oziroma razveljavitev odločitve prejel po faksu dne 10. 8. 2010 in po pošti priporočeno s povratnico dne 11. 8. 2010, torej potem, ko je že vložil zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija je, glede na ugotovljeno, pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala stanje, kakršno je bilo do trenutka vložitve zahtevka za revizijo, saj je vlagatelj lahko izpodbijal zgolj tista ravnanja naročnika, s katerimi je bil seznanjen do vložitve zahtevka za revizijo.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 83. členom ZJNVETPS po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 17. člena tega zakona ne sme biti daljši od 60 dni, v primeru drugih javnih naročil pa 45 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V odločitvi mora naročnik opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede. Po določbi drugega odstavka 83. člena ZJNVETPS mora naročnik o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike. Odločitev se vroči v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek. Po določbi tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS lahko ponudnik, ki ni bil izbran, v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve ali odločitev o zavrženju zahteve v treh delovnih dneh po prejemu zahteve. Od dneva prejema dodatne obrazložitve, v primeru zavrženja zahteve za dodatno obrazložitev pa od dneva prejema odločitve o oddaji naročila, teče rok za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja.

Za razliko od prej veljavne zakonske določbe 83. člena ZJNVETPS (ki je veljala do uveljavitve zadnje novele ZJNVETPS-B, Uradni list RS, št. 19/2010, ki je pričela veljati dne 11. 4. 2010), zakon sedaj ponudniku ne daje več možnosti vložitve pisnega opozorila na odločitev naročnika, ki je bilo uporabljivo predvsem v situacijah, ko sta se naročnik in vlagatelj strinjala o tem, da je bilo potrebno odločitev o oddaji javnega naročila spremeniti. Na podlagi takšnega opozorila ponudnika je lahko naročnik, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti le-tega, svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremenil in sprejel novo odločitev, brez da bi ponudnik za to moral vložiti zahtevek za revizijo.

Veljavna določba tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS pa omogoča zgolj možnost vložitve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, navedeni institut ni namenjen temu, da bi naročnik lahko na podlagi takšne zahteve ponudnika že sprejeto odločitev o oddaji naročila kakorkoli spremenil ali razveljavil. Slednji institut (predviden tudi z Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta (49. člen) je, za razliko od pisnega opozorila ponudnika, namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, v smislu njihove seznanitve z informacijami, potrebnimi za odločitev o morebitni vložitvi pravnega sredstva. ZJNVETPS zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila predvideva za primere, ko naročnikova odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, ter prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. ZJNVETPS v zvezi s takšno zahtevo od ponudnikov zahteva še, da v njej jasno navedejo, o čem mora naročnik podati obrazložitev. V primeru vložitve zahteve po izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila ZJNVETPS predvideva tudi zamik siceršnjega, z ZRPJN določenega, trenutka pričetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, in sicer tako, da začne za vložitev zahtevka za revizijo teči od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (če je ta seveda izdana).

Zakon torej naročniku ne daje podlage, da bi že sprejeto odločitev sam razveljavil (spremenil), na podlagi vložene zahteve ponudnika za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila po tretjem odstavku 83. člena ZJNVETPS, ali na lastno pobudo. Kolikor bi sledili stališču, ki ga zavzema naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, da bi naročnik napake, ki jih odkrije, lahko sam odpravil s spremembo ali razveljavitvijo že sprejete odločitve o oddaji naročila, bi to, po mnenju Državne revizijske komisije, povzročilo pravno negotovost pri ponudnikih, ki so bili izbrani, pa tudi pri neizbranih ponudnikih, ki bi lahko že vložili ustrezno pravno sredstvo zoper odločitev naročnika, pa bi nato tvegali morebitne nepotrebne stroške. V takšnem primeru bi se postavilo tudi vprašanje, koliko časa ima naročnik na razpolago za takšno samovoljno spreminjanje sprejete odločitve o oddaji naročila. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku, da mora postopek javnega naročanja izvajati tako, da zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in da uspešno doseže cilje svojega delovanja, kar mu nalaga tudi 12. člen ZJNVETPS, vendar pa navedenega načela ni mogoče razlagati v smislu, da bi zato naročnik lahko, brez siceršnje pravne podlage, spreminjal sprejete odločitve o oddaji naročila po lastni presoji. Naročnik mora ravnati z ustrezno skrbnostjo že pred sprejemom odločitve o oddaji naročila in v ta namen temeljito pregledati vse ponudbe, kar mu nalaga prvi odstavek 45. člen ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik pri izbiri udeležencev ponudnike ali kandidate izločiti iz postopka oziroma jih izbrati, v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena tega zakona. Po določbi drugega odstavka 48. člena ZJNVETPS pa mora naročnik, ki izbira kandidate v postopku s pogajanji, zagotoviti, da izbor poteka v skladu z objektivnimi pravili in pogoji. Naročnik ima tudi iz tega razloga za pregledovanje in ocenjevanje ponudb na razpolago dovolj dolg rok (60 oziroma 45 dni). Iz vseh navedenih pravil izhaja dolžnost naročnika, da skrbno preveri prejete ponudbe, saj v primeru lastne nepazljivosti odgovornost nosi sam. Naročnik pa lahko, skladno z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, že sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila spremeni, oziroma se naročnikova odločitev o oddaji naročila lahko razveljavi le v revizijskem postopku, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, po določbah ZRPJN.

Iz navedenih razlogov je zato potrebno pritrditi vlagatelju, da je naročnikova dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila, z dne 29. 7. 2010, v delu, v katerem je naročnik napovedal preklic odločitve o oddaji naročila, z dne 16. 7. 2010 in ponoven krog pogajanj, brez pravnega učinka za vlagatelja oziroma je pravno ni mogoče upoštevati.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo tudi zatrjeval, da je naročnik šele v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila navajal dejstvo, da naj bi bila ponudba vlagatelja nepopolna in nesprejemljiva in še to zgolj pavšalno, zaradi česar vlagatelj ne more učinkovito zavarovati svojih pravic.

Državna revizijska komisija je navedene revizijske očitke ocenila kot utemeljene. Iz naročnikove odločitve o oddaji naročila, z dne 16. 7. 2010, tako ne izhaja, da bi bila ponudba vlagatelja nepopolna in nesprejemljiva, saj je naročnik v obrazložitvi navedene odločitve zapisal le, da je bilo ocenjevanje ponudb izvedeno v skladu z merili, objavljenimi v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji. Iz navedenega bi lahko sklepali kvečjemu to, da so bile vse ponudbe popolne (in v tem okviru pravočasne, formalno popolne, sprejemljive, pravilne in primerne po določbi 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Kot pa izhaja iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, z dne 29. 7. 2010, je naročnik zapisal, da naj bi mu ostale same nepopolne in nesprejemljive ponudbe. V zvezi s takšno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila pa je Državna revizijska komisija ocenila, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je podana pavšalno, dvoumno in nejasno. Vlagatelj, po oceni Državne revizijske komisije, ni mogel zagotovo vedeti, ali je naročnik v okviru "ostalih" ponudb imel v mislih tudi ponudbo vlagatelja, in če, iz katerega konkretnega razloga naj bi naročnik izločil njegovo ponudbo (ali kot nesprejemljivo ali kot nepopolno iz katerega drugega razloga). Takšna dvoumnost se je lahko pri vlagatelju vzpostavila še toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila, z dne 16. 7. 2010, ni navajal morebitne nepopolnosti njegove ponudbe. Vlagatelj ob tako podanih razlogih za domnevno izločitev (zavrnitev) njegove ponudbe v revizijskem postopku posledično ni mogel učinkovito zavarovati svojih pravic. Pri tem ni mogoče slediti naročniku v tem, da je imel vlagatelj možnost pri vpogledu v dokumentacijo natančno prebrati poročilo o oddaji naročila, kjer je naročnik za vsakega posameznega ponudnika zapisal, v katerem delu je njegova ponudba nepopolna, saj poročilo o oddaji naročila ni namenjeno temu, da se ponudnike seznani o razlogih za (ne)izbiro, ampak gre za dokument, ki ga naročnik pripravi za svoje potrebe.

Državna revizijska komisija je zato ocenila, da je odločitev o oddaji naročila, z dne 16. 7. 2010, v povezavi z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila, z dne 29. 7. 2010, v tem delu v nasprotju s 83. členom ZJNVETPS, pa tudi z načelom enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS, saj je naročnik s takšno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila vlagatelja postavil v neenakopraven položaj v primerjavi z izbranim ponudnikom.
Državna revizijska komisija je dalje presodila revizijske očitke vlagatelja, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je zatrjeval, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz razloga, ker ponudba ne vsebuje analize testiranja parametra barve in ker naj bi vzorec letne in zimske službene obleke ne ustrezal tehničnim specifikacijam iz razpisa.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju naročnikovih navedb iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, z dne 29. 7. 2010 in iz odločitve o zahtevku za revizijo, ocenila, da zatrjevana dejstva vlagatelja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni bila predložena analiza za testiranje parametra barve in da vzorec letne in zimske službene obleke izbranega ponudnika ni ustrezal tehničnim zahtevam iz razpisa, med naročnikom in vlagateljem niso sporna. Državna revizijska komisija zato pravilnosti dejanskega stanja v tem delu ni ugotavljala, ampak je zgolj presodila, ali so navedene pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika takšne narave, da bi zato moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti (zavrniti) kot nepopolno.

Državna revizijska komisija je pri presoji spornega vprašanja upoštevala dejstvo, da je naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvajal po postopku s pogajanji po predhodni objavi, skladno z drugim odstavkom 34. člena ZJNVETPS, ki določa, da je postopek s pogajanji po predhodni objavi postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Skladno s prvim odstavkom 88. člena ZJNVETPS lahko naročnik določi, da se postopek s pogajanji opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšali število rešitev, o katerih se je treba pogajati, ob uporabi meril za izbiro. Naročnik mora v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji določiti, da bo tako možnost uporabil in na kakšen način. Po drugem odstavku 90. člena ZJNVETPS se naročnik pogaja s ponudniki o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih slednji predložili, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejše ponudbe, ob uporabi vnaprej določenih meril. Iz navedenih določil izhaja, da je postopek s pogajanji po predhodni objavi, v primerjavi z odprtim postopkom manj formaliziran in naročniku ter ponudnikom dopušča določena usklajevanja (pogajanja) o vseh tistih pogojih za izvedbo naročila, za katere naročnik vnaprej v razpisni dokumentaciji določi, da bo dana možnost pogajanj. Naročniki se lahko o ponudbah pogajajo (kar v odprtem postopku v smislu zniževanja cen ali drugih pogojev ni mogoče) in pri tem postopno zmanjšujejo število rešitev, seveda le z enakopravno, nediskriminatorno in transparentno obravnavo in na takšen način omejujejo dostop do naročila, omejevanja pa ne gre razumeti v smislu neupravičenega dostopa do javnega naročila, temveč v skladu z vnaprej znanimi pravili, na primer, v tretji krog se bosta po pogajanjih vključila le dva ponudnika, ki bosta na podlagi meril najbolj ugodna (mag. Margit Čampa, mag. Franci Kodela, Sašo Matas, Igor šoltes, Tadej štular, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, stran 136). Naročnik torej v razpisni dokumentaciji (ali v obvestilu o javnem naročilu) določi način in obseg pogajanj in v tem okviru opredeli, na kakšen način se bo pogajal (kakšen bo protokol pogajanj, koliko krogov pogajanj bo izvedel idr.) in kaj bo vsebina oziroma predmet pogajanj (cena ali morebiti še drugi pogoji za izvedbo naročila). Presoja popolnosti ponudb po odločitvi naročnika o oddaji naročila pa je odvisna od pogojev za pogajanja, kot so bili določeni v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v obravnavanem primeru v razpisni dokumentaciji, v Povabilu k oddaji ponudb, v točki 1.1. Način izvajanja naročila zapisal, da bo izhodišča za pogajanja natančno definiral v povabilu k pogajanjem, pogajanja pa bodo potekala o vseh elementih ponudbe (tudi o tehničnih zahtevah naročnika iz točke 4 razpisne dokumentacije). Naročnik bo ocenjeval ponudbe v skladu z merili, navedenimi v razpisni dokumentaciji, po koncu izvedenih pogajanj.

Naročnik je zahtevo po predložitvi analize za testiranje parametra barve postavil v Povabilu k oddaji ponudbe, v točki 2. Pogoji za udeležbo, v okviru pogojev za izkazovanje tehnične sposobnosti, v podtočki P7, kjer je navajal, da mora ponudnik ponudbi predložiti celovite in popolne rezultate testiranja blaga za izdelavo službene obleke, opravljene pri neodvisni instituciji za preveritev kvalitete tkanin. Kot izhaja iz obvestila o javnem naročilu, so bila glede navedene zahteve postavljena naslednja vprašanja in odgovori ponudnikov:

"Vprašanje ponudnika:
Vljudno prosimo za sledeče dodatno pojasnilo (Pogoji za ugotavljanje tehnične sposobnosti), P7:
â"˘ Ali kot dokazilo za ustreznost predlagane tkanine - ustrezajo tudi tehnični parametri ter razne obstojnosti tkanin ( krčenje, drgnjenje na suho, mokro, itd.)- se pravi certifikat za tkanino, katero izda dobavitelj tkanine in ki ni starejši od 10 mesecev"

Odgovor naročnika:
Ne, v skladu z zahtevo iz pogoja P7.

Vprašanje ponudnika:
â"˘ Problem je namreč v tem, da je pridobivanje certifikatov od neodvisnih institucij za preveritev kvalitete tkanine - zelo dolgotrajno.

Odgovor naročnika:
Prav zato tudi rok za oddajo ponudbe 30 in več dni.

Vprašanje ponudnika:
â"˘ Če pa se že vztraja pri določilih, navedenih pri tem potrdilu ( P7) - kateri parametri se morajo testirati - ali obvezno vsi, ki so navedeni v vaših tehničnih specifikacijah ali zadostujejo samo kakšni osnovni parametri"

Odgovor naročnika:
V skladu z zahtevo iz pogoja P7 morajo biti rezultati celoviti in popolni, torej obvezno vsi.

Vprašanje ponudnika:
Ali lahko ponudnik naknadno dopolni ponudbo z rezultati testov blaga pri neodvisni instituciji , če predloži dokazilo, da je material v testiranju in rezultati testov ne bodo znani do roka za oddajo ponudbe"

Odgovor naročnika:
Ne, ponudnik mora na dan oddaje ponudbe izpolnjevati zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije."


Iz navedenega izhaja, da bi moral izbrani ponudnik predložiti celovite in popolne rezultate testiranja blaga za izdelavo službene obleke, opravljene pri neodvisni instituciji za preveritev kvalitete tkanin, tako tudi rezultate testiranja barve obleke, katerih pa izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil, o čemer se vlagatelj in naročnik strinjata. Sporna zahteva torej predstavlja tako izkazovanje tehnične sposobnosti ponudnika kot tudi izkazovanje tehnične ustreznosti (kakovosti) blaga, ki ga bo ponudnik uporabil pri izdelavi službenih oblek, katerih zahteve je naročnik podal v točki 4. (Opis naročila - tehnične specifikacije).

Dalje gre iz razpisne dokumentacije ugotoviti, da je naročnik pod točko 2. Pogoji za udeležbo, pod točko P8 zahteval, da morajo ponudniki k ponudbi obvezno priložiti vzorec službene obleke, in sicer za zimsko obleko in za letno obleko. Izdelan vzorec je moral biti izdelan v skladu s pravili tekstilne stroke (krojenje, šivanje), ustrezno kakovostno izdelan (natančnost šivov, zaključki šivov ipd.), predpisanimi tehničnimi in kakovostnimi parametri ter standardi, skicami in vzorci artiklov naročnikove obleke, kateri služijo ponazoritvi modela. V točki P9 pa je naročnik zapisal, da mora biti dobavljena službena obleka in kvaliteta tkanine izdelana v skladu s tehnično specifikacijo za službeno obleko, s standardi in pravili tekstilne stroke in vzorcem, ki ga je izbrani ponudnik izdelal in priložil ponudbi. Iz navedenega izhaja, da je bil vzorec letne in zimske službene obleke v obravnavanem primeru določen tudi kot dokazilo za izkazovanje ustreznosti tehničnih specifikacij, ki jih je naročnik določil v točki 4. (Opis naročila - tehnične specifikacije), saj je moral vzorec ustrezati predpisanim tehničnim in kakovostnim parametrom ter standardom, skicam in vzorcem artiklov naročnikove obleke, ki jih je naročnik navedel v točki 4. Vzorec pa bo služil tudi nadaljnjemu kakovostnemu preverjanju dobavljene obleke pri izbranemu ponudniku.

Tudi v tem primeru je med strankama nesporno, da so v tehničnem delu ponudbe izbranega ponudnika določene neustreznosti, ki izhajajo iz izvedenskega mnenja, z dne 10. 6. 2010, ki ga je naročil naročnik za preveritev tehnične ustreznosti predloženih ponudb. Izvedenec je glede ponudbe izbranega ponudnika podal mnenje (na strani 26), da ponudba ne ustreza razpisni dokumentaciji, iz razloga, ker predložena vzorca letne službene obleke in zimske službene obleke nista skladna z vzorcem naročnika in tehnično specifikacijo letne/zimske službene obleke, vendar so odstopanja minimalna, ne vplivajo na kakovost in so odpravljiva v toku proizvodnje.

Naročnik je glede zahtev pod točko 2. (Pogoji za udeležbo) Povabila k oddaji ponudbe zapisal, da je potrebno za vsak izpolnjeni pogoj priložiti dokazilo ali predložiti izjavo; ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale (izkazovale) vseh v tej točki opisanih pogojev, pa bodo štele kot nesprejemljive ponudbe in bodo izločene iz postopka. Vendar pa je naročnik, kot že zgoraj ugotovljeno, v tehničnem delu ponudbe dopustil možnost pogajanj, saj je v točki 1.1. Način izvajanja naročila zapisal, da bodo pogajanja potekala o vseh elementih ponudbe, tudi o tehničnih zahtevah naročnika iz točke 4 razpisne dokumentacije. Da je naročnik dejansko dopustil pogajanja tudi v tehničnem delu ponudb, izhaja tudi iz naročnikovega pisnega povabila k pogajanjem vlagatelju in izbranemu ponudniku,v katerem je zapisal, da se bo s ponudniki pogajal o tehničnih zahtevah in znižanju ponudbene cene.

Državna revizijska komisija pa je dalje ugotovila, kot to izhaja iz zapisnika o poteku pogajanjih, z dne 30. 6. 2010, da je naročnik na pogajanjih ponudnikoma sicer predstavil ugotovitve iz izvedeniškega mnenja in v tem okviru tudi odstopanja v tehničnem delu ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem pa je izbrani ponudnik glede navedenih odstopanj zgolj izjavil, da se strinja, da bo pred proizvodnjo pomanjkljivosti odpravil in posredoval naročniku v potrditev. Ponudnika sta na podlagi izvedenih pogajanj predložila nove ponudbe, v katerih pa sta spremembo glede na prvotno ponudbo podala le v višini ponudbene cene.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da so utemeljeni revizijski očitki vlagatelja, da je naročnik odločitev o oddaji naročila sprejel v nasprotju z določili ZJNVETPS oziroma obveznimi pogoji iz razpisne dokumentacije. Skladno z drugim odstavkom 90. člena ZJNVETPS se namreč v postopku s pogajanji po predhodni objavi naročnik pogaja s ponudniki o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih slednji predložili, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejše ponudbe, ob uporabi vnaprej določenih meril. Skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJNVETPS mora naročnik med pogajanji zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov. Po četrtem odstavku 90. člena ZJNVETPS pa naročnik po zaključenih pogajanjih od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih.

Ob upoštevanju navedenih določil bi moral naročnik v obravnavanem primeru, ob upoštevanju določil razpisne dokumentacije in povabila k pogajanjem, z izbranim ponudnikom izvesti pogajanja v tehničnem delu, kjer so bile ugotovljene pomanjkljivosti (izpad analize testiranja barve) oziroma neskladja (neustrezni vzorci službenih oblek), na način, da bi izbrani ponudnik na enak način (z enakimi dokazili), kot je to zahtevala razpisna dokumentacija in kot je to storil vlagatelj, predložil končno ponudbo, ki bi v tem delu izkazovala tehnično ustreznost. Po oceni Državne revizijske komisije ni zadostovalo, da je izbrani ponudnik zgolj izjavil, da bo pomanjkljivosti odpravil pred proizvodnjo in poslal to naročniku v potrditev, saj bi z dopustitvijo takšnega načina izkazovanja tehnične ustreznosti (primernosti) ponudbe naročnik ravnal neenakopravno, v primerjavi z vlagateljem.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da so revizijski očitki vlagatelja utemeljeni, saj na takšni podlagi sprejeta odločitev o oddaji naročila nasprotuje pravilom javnega naročanja in pogojem iz razpisne dokumentacija postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovano v Odločitvi št. 0035/2010/JNB/6/0035, izdano dne 16. 7. 2010.

Državna revizijska komisija naročnika zgolj opozarja, da bo moral v ponovljenem postopku prejete ponudbe preveriti in oceniti, ob upoštevanju pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije ter nato izvesti pogajanja na način in v obsegu, kot je to določeno v razpisni dokumentaciji in pri tem vse ponudnike obravnavati enakopravno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, in 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.960,00 EUR. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino, medtem, ko je priglašene stroške pod postavko "Materialni stroški 25 EUR" zavrnila, ker vlagatelj slednje postavke po vsebini ni specificiral skladno s 6. delom Tarife ZOdvT, zaradi česar se vlagatelju stroški pod to postavko skladno s 5. odstavkom 22. člena ZRPJN ne priznajo.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.960,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 30. 9. 2010


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- POšTA SLOVENIJE, d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- BTT TEKSTIL, d.o.o., Zgornja Kungota 73, Zgornja Kungota
- KONFEKS, d.o.o., Vlaška 40, Zagreb, Hrvaška
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana