018-143/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-143/2010-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Sonje Drozdek-šinko ter članic mag. Maje Bilbije in Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izolirni dihalni aparati namenjeni gašenju požarov v daljših predorih", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Dräger Slovenija, d.o.o., Nadgoriška cesta 19, 1231 Ljubljana-Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.9.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevo glede količine kisika v tokokrogu (5. točka V. poglavja razpisne dokumentacije).

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 6.000,00 evrov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.2.2010 izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za dobavo "Izolirnih dihalnih aparatov namenjenih gašenju požarov v daljših predorih" in javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, z dne 20.4.2010, pod številko objave JN3153/2010, ter v Uradnem glasilu EU, z dne 23.4.2010, pod številko objave 2010/S 79-117861.

Vlagatelj je dne 2.6.2010, pred potekom roka za predložitev ponudb, vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitev določb drugega odstavka 37. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) v povezavi s kršitvijo 6., 8. in 9. člena ZJN-2. Vlagatelj navaja, da je naročnik razpisno dokumentacijo pripravil tako, da neupravičeno diskriminira opremo, ki jo ponuja vlagatelj, glede na opremo, ki jo ponuja konkurenčni ponudnik, saj naj bi bil javni razpis po vlagateljevem mnenju napisan za opremo proizvajalca Sperian. Vlagatelj navaja, da gre pri predmetnem javnem razpisu za razpis za istovrstni predmet, kot je bil razpisan že leta 2008 in v katerem je odločala tudi Državna revizijska komisija. Vlagatelj navaja, da je naročnik kljub ugotovitvam Državna revizijske komisije v predmetnem postopku javnega naročanja ponovno neutemeljeno napisal tehnične zahteve na način, ki neupravičeno diskriminira vlagatelja, in sicer z zahtevo glede količine kisika v tokokrogu, kjer je naročnik zahteval, da mora le-ta biti v razponu od 21 do 85 vol %. Vlagatelj svoje trditve glede diskriminatornosti sporne zahteve utemeljuje z navedbo, da je naročnik v razpisu leta 2008 dovolil razpon od 30 - 99 %, kar kaže na to, da naročnik tedaj ni videl potrebe po omejevanju zgornje meje kisika v obtoku. Vlagatelj opozarja tudi, da obstaja standard, ki določa spodnjo mejo koncentracije kisika v obtoku (EN 145), vendar pa ne ta ne noben drug standard ne določa zgornje dovoljene meje. Vlagatelj glede na navedeno zatrjuje kršitev načel gospodarnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravne obravnave ponudnikov ter kršitev določb 37. in 48. člena ZJN-2, ter zahteva, da se v revizijskem postopku ugotovijo kršitve naročnika, kot mu jih očita vlagatelj, da se zaradi teh kršitev predmetno javno naročilo razveljavi, ter da naročnik vlagatelju povrne stroške takse in odvetniškega zastopanja.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom, z dne 15.6.2010, zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi naročnik navaja, da je pri pripravi vsebine razpisne dokumentacije upošteval predvsem varnost uporabnikov predmeta naročila, pri čemer je upošteval dejstvo, da se bo blago uporabljalo v posebnih pogojih, kar dejansko zahteva posebno namensko opremo. Naročnik dalje navaja, da je gasilec pri gašenju požarov v predoru obremenjen z nadstandardnimi psihofizičnimi obremenitvami, ki so povezane z okoljsko temperaturo, koncentracijo kisika, zmanjšano vidljivostjo in količino toksičnih zgorevalnih produktov v okoliškem zraku. Naročnik zatrjuje, da je količina kisika v tokokrogu dihalnega aparata pomemben element za doseganje varnosti, ter da koncentracije kisika, višje od običajnih (21 vol %), lahko ob občutnem preseganju in daljšem času izpostavljenosti vplivajo na delazmožnost gasilca. Kot naročnik utemeljuje z navajanjem znanstvenih člankov oz. raziskav, lahko vdihavanje kisika pri koncentraciji 80 vol % ali več pri atmosferskem tlaku, ki traja uro ali več, povzroči otekanje nosne sluznice, kašelj, boleče grlo, bolečine v prsih in težave z dihanjem, v kombinaciji s povišanim tlakom pa še poškodbe pljuč, centralnega živčnega sistema, omotico, mravljinčenje, motnje vida in sluha, trzanje mišic in nezavest. Naročnik vlagateljev očitek, da je razpis pisan na kožo enega ponudnika, zavrača še s tem, da je do roka, postavljenega za oddajo ponudb, prejel dve ponudbi.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 18.6.2010, obvestil, da bo postopek revizije nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo, nakar je naročnik le-tej odstopil spisovno dokumentacijo v pristojno odločanje.

Državna revizijska komisija je ob pregledu predmetne dokumentacije ugotovila, da je za meritorno presojo (domnevnih) kršitev naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, in ugotovitev pravilnega dejanskega stanja v predmetni zadevi potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga. Zato je skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN in 14. členom Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list RS, št. 44/05) s sklepom št. 018-143/2010-4, z dne 23.7.2010, imenovala strokovnjaka. Z istim sklepom je Državna revizijska komisija vlagatelju naložila, da mora založiti predujem za pridobitev strokovnega mnenja v znesku 1.000,00 evrov in predložiti potrdilo o vplačilu predujma. Vlagatelj je dne 26.7.2010 Državni revizijski komisiji posredoval potrdilo o plačilu predujma v zahtevani višini, z dopisom, z dne 23.9.2010 pa zahteval povračilo stroškov plačanega predujma.

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela 25.8.2010 in ga dne 31.8.2010 posredovala vlagatelju in naročniku. Vlagatelj je na strokovno mnenje odgovoril z dopisom, z dne 1.9.2010, in sicer je navedel, da nanj nima pripomb (dodal je le, da ni točen podatek iz drugega odstavka na tretji strani mnenja, da vlagatelj ponuja aparate z vsebnostjo kisika v tokokrogu med 21 in 91 vol %, temveč da je bil ta razpon le vprašanje, ki ga je vlagatelj v fazi razpisa poslal naročniku) ter da je vlagateljevo mnenje enako kakor v strokovnem, da zgornja meja kisika nima vpliva na funkcionalnost aparata. Naročnik je na strokovno mnenje odgovoril z dopisom, z dne 6.9.2010, v katerem je navedel, da mnenje ni strokovno utemeljeno in sprejemljivo. Naročnik navaja, da so trditve v strokovnem mnenju subjektivne in ne temeljijo na znanstvenih in strokovnih virih, ter da je mnenje zaradi tega nepopolno, saj naj sploh ne bi bilo jasno, kaj so preverljive in ponovljive objektivne ugotovitve ter katere metode je izvedenec pri svojem delu uporabljal in v kakšnem delu gre za osebno mnenje. Naročnik ponovno poudarja, da gre pri delu gasilcev pri gašenju požarov v predorih za specifične in psihofizično zahtevne pogoje, zaradi katerih naročnik opravičuje postavitev sporne zahteve. Naročnik dodaja še, da izvedenec ni odgovoril na vprašanje Državne revizijske komisije v zvezi s številom proizvajalcev blaga (ki je predmet konkretnega razpisa) na svetovnem trgu, ter koliko jih izpolnjuje naročnikovo zahtevo glede količine kisika v tokokrogu izolirnih dihalnih aparatov, in pri tem navaja 4 ponudnike dihalnih aparatov na slovenskem trgu. Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija strokovnega mnenja v postopku ne upošteva.

Po pregledu celotne odstopljene dokumentacije ter proučitvi navedb strank in pridobljenega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med strankama spor v zvezi s tehnično zahtevo naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanaša na količino kisika v tokokrogu, in sicer, ali je naročnik upravičeno omejil gornjo mejo vsebnosti kisika na 85 vol %.

Naročnik je v V. poglavju razpisne dokumentacije (Tehnične specifikacije in ostale zahteve naročnika vezane na predmet javnega naročila) določil, da so v tehničnih specifikacijah navedene minimalne zahteve naročnika za blago, ter da v kolikor ponujen artikel ne ustreza minimalnim tehničnim in ostalim zahtevam naročnika, se ponudba izloči. V 5. točki zahtev je naročnik glede količine kisika v tokokrogu določil: "Količina kisika v tokokrogu mora biti v razponu od 21 do 85 vol %.".

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti sporne naročnikove zahteve v celoti sledila strokovnemu mnenju, kot je povzeto spodaj:

"Mnenja sem, da za predvideno rabo izolirnih dihalnih aparatov ni potrebno tako podrobno definirati količino kisika v tokokrogu. Pomembno je, da izolirni dihalni aparat deluje učinkovito in zanesljivo pri vseh pogojih predvidene uporabe. Mnenja sem, da zahtevana količina kisika v tokokrogu v razponu 21 do 85 vol. % ne bi smela predstavljati izločitveni kriterij.

Iz fiziološkega vidika ni tako bistveno, ali je zgornja meja kisika v tokokrogu 85 ali 91 vol. %. Spodnja meja 21 vol. % je logična, saj gre za vsebnost kisika v zraku. Zgornja meja pa je lahko tudi nekoliko drugačna. â??

Iz slike je razvidno, da potrebuje človek pri velikih fizičnih obremenitvah 10 krat večjo količino kisika kot pri ležanju. Do takšne količine lahko pride s povečanim številom vdihljajev zraka z vsebnostjo 21 vol. % kisika, ali pa tudi s povečano vsebnostjo kisika v tokokrogu. Povečana vsebnost kisika iz 21 na 85 vol. % zato znatno zmanjša potrebo po število vdihljajev. To je za uporabnika, ki dela pod težkimi pogoji, zelo pomembno. Če pa je kisika 91 vol. % namesto 85 vol. %, to ne pomeni pomembne razlike pri uporabi dihalnega aparata. â??

Pri dihanju ni pomembno samo to, da dobi človek ustrezno količino kisika, temveč tudi to, da v zraku ni drugih plinov, ki negativno vplivajo na človeka. Prisotnost dušika (N2), ki je inertni plin, ni moteča. Moteča pa je prisotnost prevelike količine ogljikovega dioksida (CO2), ki nastane pri dihanju. Veliko bolj nevarna pa je prisotnost ogljikovega monoksida (CO), ki nastane pri nepopolnem izgorevanju. Ogljikov monoksid ima veliko večjo afiniteto do vezave na hemoglobin kot kisik, zato lahko pride do zastrupitve tudi pri dovolj veliki vsebnosti kisika v zraku. Pri dihalnih izolirnih aparatih ta problem ni prisoten, saj ne prihaja do vdihavanja zunanjega zraka. Pri popolnoma zaprtem tokokrogu, kjer imamo lasten vir zraka za dihanje, moramo odstranjevati nastali CO2, ki nastaja pri dihanju. Če pa je tokokrog le polovično zaprt in imamo samo lastni vir zraka za dihanje, izdihani zrak pa gre v okolico, so potrebne nekoliko drugačne rešitve. Zagotavljanje ustreznega tokokroga zraka pri vdihavanju in izdihavanju je po mojem mnenju bolj pomembno kot pa to, ali je maksimalna vsebnost kisika v tokokrogu 85 ali 91 vol. %. â??

Mnenja sem, da zgornja meja vsebnosti kisika nima posebnega vpliva na funkcionalnost izolirnega dihalnega aparata namenjenega gašenju. Na funkcionalnost izolirnega dihalnega aparata imajo odločilni vpliv konstrukcijske rešitve in izbira uporabljenih materialov, ki v končni fazi omogočajo večjo ali manjšo zanesljivost delovanja aparata. Prav zanesljivost delovanja izolirnega dihalnega aparata bi morala biti po mojem mnenju glavni kriterij pri izboru najustreznejšega ponudnika.

Vsi primerljivi izolirni dihalni aparati imajo enak, ali podoben sistem avtomatskega doziranja kisika v tokokrogu, zato ni možno nastaviti točno določene količine kisika v tokokrogu. To je lahko slabost, ali pa tudi prednost tovrstnih dihalnih aparatov. Potreba po kisiku se namreč spreminja glede na fizično aktivnost, zato ni primerno, da bi si lahko človek sam nastavljal potrebno količino kisika med uporabo. Prav pa bi bilo, če bi imeli tovrstni izolirni dihalni aparati dva možna režima obratovanja z maksimalnima omejitvama vsebnosti kisika v tokokrogu. S tem bi se izognili možnim težavam s preveliko vsebnostjo kisika v tokokrogu. Takšen regulacijski sistem pa bi podražil aparature, zato takšnih možnosti do sedaj ne ponujajo. â??

Mnenja sem, da je na svetovnem trgu več kot pet proizvajalcev izolirnih dihalnih aparatov za gašenje požarov v dolgih predorih, ki ponujajo tržišču dovolj kvalitetne izdelke za predvideno uporabo. Pri tem se ne opredeljujem glede zgornje vsebnosti kisika v tokokrogu, saj sem mnenja, da ta parameter ne more biti izločitven. To je povsem logična ugotovitev, saj imajo podobne probleme po celem svetu, od Japonske pa do Amerike. Slovenija z nekaj deset kilometrov predorov ni kakšna posebnost, ki bi zahtevala unikatne izdelke. â??

Mnenja sem, da so za predvideno uporabo primerni vsi izolirni dihalni aparati za gašenje požarov vodilnih svetovnih proizvajalcev, čeprav morda nimajo določeno zgornjo mejo vsebnosti kisika v tokokrogu 21 do 85 vol.%. Prepričan sem, da je v razvitih državah, kjer te izdelke uporablja tehnična in medicinska znanost, na tako visokem nivoju, da bi neustrezne izdelke kmalu označili kot neprimerne."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni podal tehtnih razlogov za neupoštevanje strokovnega mnenja, saj navaja le, da je mnenje subjektivno. Državna revizijska komisija opozarja, da je postavljeni strokovnjak kot izvedenec kemijske stroke bil vključen v postopek ravno z namenom, da poda svoje neodvisno in strokovno mnenje. Državna revizijska komisija mnenja ne bi upoštevala npr. v primeru, če bi bilo mogoče upravičeno dvomiti v strokovnjakovo nepristranskost, ipd., česar pa naročnik v konkretnem primeru niti ne zatrjuje, zaradi česar je Državna revizijska komisija strokovno mnenje v celoti upoštevala.

Državna revizijska komisija je glede na pridobljeno strokovno mnenje zaključila, da je vlagatelju uspelo izkazati, da je naročnikova zahteva po zgornji meji količine kisika v tokokrogu na 85 vol % neupravičeno diskriminatorna in omejuje konkurenco med ponudniki, s čimer je naročnik kršil dve temeljni načeli javnega naročanja.

Prvi odstavek 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) namreč določa, da "naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence", medtem ko prvi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) pa določa: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.".

Hkrati je naročnik kršil tudi določbe drugega odstavka 37. člena ZJN-2, v katerem je določeno: "Tehnične specifikacije morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.".

Ob tem Državna revizijska komisija ne zanika, da je naročnik tisti, ki ima pravico določiti pogoje v razpisni dokumentaciji in da je sama narava pogoja izključujoča, kar pomeni, da onemogoči udeležbo tistih potencialnih ponudnikov, ki določenega pogoja ne bi izpolnjevali. To nedvomno vodi k hitrejšim postopkom, naročnik pa ima možnost izbirati med bolj usposobljenimi ponudniki. Enakopravnost tudi ne pomeni, da je potrebno vsem ponudnikom dejansko omogočiti dejansko enak položaj, saj pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi bili vzrok ekonomski ali dejanski enakopravnosti. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Kljub temu pa naročnik ne sme določiti pogoja, ki bi bil diskriminatoren v takšni meri, da bi favoriziral določenega ponudnika, oziroma da bi neopravičeno onemogočil udeležbo ostalim sicer usposobljenim ponudnikom. V predmetnem postopku naročnik ni uspel dokazati, da bi bila postavitev navedenega pogoja objektivno utemeljena, zato je zahtevku za revizijo v tem delu ugodila.

Ker pa utemeljenost konkretnega vlagateljevega očitka ne terja sankcije po razveljavitvi predmetnega javnega naročila v celoti, kot je to v zahtevku za revizijo predlagal vlagatelj, je Državna revizijska komisija skladno z ugotovitvami v tem sklepu razveljavila le del razpisne dokumentacije, ki se nanaša na sporno zahtevo, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov revizijskega postopka, in sicer zneska plačane takse v višini 5.000,00 evrov, zneska plačanega predujma za izdelavo strokovnega mnenja in stroškov odvetniškega zastopanja v višini 3000 odvetniških točk + DDV ter 3% materialnih stroškov.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, priznala naslednje potrebne stroške, nastale z revizijo:
- takso za zahtevek za revizijo v višini 5.000,00 evrov,
- stroške za izdelavo strokovnega mnenja v višini 1.000,00 evrov.

Vlagatelj je za izdelavo strokovnega mnenja založil predujem v višini 1.000,00 evrov. Ker so dejanski stroški za izdelavo strokovnega mnenja znašali 1.000,00 evrov, preostanka založenega zneska (predujma) ni.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava stroška pod postavko "stroški odvetniškega zastopanja", saj vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku ni izkazal zastopanja po odvetniku, tako pa tudi ne nastanka priglašenih stroškov. Ravno tako Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava stroškov po postavki "materialni stroški", saj je ta postavka po vsebini neobrazložena (peti odstavek 22. člena ZRPJN), po višini pa jo vlagatelj veže na stroške odvetniškega zastopanja, upravičenosti do katerih v predmetnem postopku, kot že pojasnjeno, vlagatelj ni izkazal.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 6.000,00 evrov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 23.9.2010




Predsednica senata:
Sonja Drozdek-šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Dräger Slovenija d.o.o., Nadgoriška cesta 19, Ljubljana-Črnuče
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana