018-226/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-226/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nadomestni most čez Božjenico v Malahorni na R3-700/1272 Slovenske Konjice-Oplotnica v km 4,950 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Nivo, gradnje in ekologija, d. d., Celje, Lava 11, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 22. 9. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-33/2010 z dne 20. 7. 2010.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku javnega naročanja (objava 26. 4. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN3348/2010) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila" št. 43001-33/2010 z dne 20. 7. 2010 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika SGP Pomgrad GNG, d. o. o., Industrijska ulica 9, Slovenska Bistrica.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (št. 43001-33/2010/16 z dne 29. 7. 2010) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 9. 8. 2010 in predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila, in v delu, kjer je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno, hkrati pa uveljavlja povrnitev stroškov. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo, navaja, da se pogoj nanaša na izkazovanje poravnave zapadlih obveznosti, in pojasnjuje, da dejstvo, da je v poročilu pooblaščenega revizorja uporabljena besedna zveza "sporazumno odložene", kaže na to, da so take obveznosti še vedno nezapadle. Vlagatelj se sklicuje na izjavo z dne 5. 8. 2010, ki jo je dal pooblaščeni revizor, ki je pripravil poročilo z dne 10. 6. 2010.

Naročnik je s sklepom št. 43001-33/2010 z dne 27. 8. 2010 zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da je bila za sprejeto odločitev ključna navedba v poročilu pooblaščenega revizorja, da so nekatere obveznosti sporazumno odložene. Naročnik se strinja, da sporazumna odložitev obveznosti v obligacijskem pomenu pomeni odlog zapadlosti obveznosti, vendar to ne spremeni dejstva, da terjatev/dolg kot takšen obstaja in da obveznost še ni plačana. Zato naročnik zaključuje, da je sporazumno odložena obveznost v bistvu neplačana obveznost.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 8. 2010 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je 6. 9. 2010 in 8. 9. 2010 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da bi bila vlagateljeva ponudba v primeru, če je ne bi naročnik izločil, glede na podatke iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 43001-33/2010 z dne 28. 5. 2010 najugodnejša po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 Merila za oddajo obvestila o javnem naročilu; točka 3.2 Navodil za pripravo ponudbe, str. 9 razpisne dokumentacije). Na vlagateljev položaj in tudi sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila bi torej vplivala že ugotovitev, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je izločil vlagateljevo ponudbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama dejansko sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ker je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogoja v zvezi s plačili podizvajalcem, ki ga je naročnik določil v točki 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe (str. 7 in 8 razpisne dokumentacije).

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Kot izhaja iz točke 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe (str. 7 in 8 razpisne dokumentacije), je naročnik zahteval, da "gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi[,] ima plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja", kar dokazuje z "izjavo o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, skladno s predlogo". Naročnik je dokazilo pripravil v prilogi "Izjava o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev". Iz točke 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe je na str. 8 razpisne dokumentacije razvidna še opomba: "Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva poročilo pooblaščenega revizorja, potrdilo ponudnikove poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja."

Državna revizijska komisija je vpogledala v prilogo "Izjava o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev" in ugotovila, da je naročnik izjavo oblikoval (3. točka):
"Plačane imamo vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.
Na podlagi poziva bomo naročniku v določenem roku predložili zahtevano dokazilo (poročilo pooblaščenega revizorja, potrdilo ponudnikove poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo) o izpolnjevanju pogoja."

Iz predhodno navedenega je razvidno, da so morali ponudniki, da bi zadostili postavljenemu pogoju, v ponudbo predložiti izjavo, kot jo opredeljuje šesti odstavek 44. člena ZJN-2. Poleg tega si je naročnik pridržal možnost preverjanja vsebine izjave s tem, da mu ponudniki na zahtevo predložijo primeroma našteta dokazila (gl. tudi prvi odstavek točke 2.9 Pregled in presoja ponudb, str. 6 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj v ponudbo predložil potrjeno izjavo (podpis in žig), ki je skladna s predlogo. Med strankama tudi ni sporno, da je naročnik vlagatelja pozval, da mu predloži poročilo pooblaščenega revizorja, s katerim bi vlagatelj potrdil izpolnjevanje pogoja, in da je vlagatelj predložil tudi poročilo pooblaščenega revizorja.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo je tudi Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj predložil zahtevano izjavo, po vpogledu v dokumentacijo pa je ugotovila, da je vlagatelj na naročnikov poziv št. 43001-33/2010/5 z dne 7. 6. 2010 naročniku poslal dopis z dne 11. 6. 2010 in k njemu predložil "poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi" z dne 10. 6. 2010, ki ga je podpisala oseba v svojstvu pooblaščenega revizorja. Tudi Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v tem poročilu pooblaščenega revizorja zapisan stavek, katerega vsebinska razlaga je med strankama sporna, in sicer: "V povezavi s točko 4 smo ugotovili, da so vse obveznosti iz seznama pod točko 2. evidentirane v poslovnih knjigah do zapadlosti poravnane ali sporazumno odložene."

Naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila št. 43001-33/2010/16 z dne 29. 7. 2010 izpostavlja kot problematično, da je pooblaščeni revizor v poročilu z dne 10. 6. 2010 zapisal, da so obveznosti "sporazumno odložene", iz česar, navaja naročnik, "gre nedvoumno razbrati, da" vlagatelj "nima poravnanih vseh zapadlih obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja".

Državna revizijska komisija se s tako naročnikovo utemeljitvijo izločitvenega razloga ne strinja. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da obstoj sporazumnega odloga obveznosti pomeni, da obstajajo določene obveznosti, da te niso še plačane in da je gospodarski subjekt torej dolžan svojim upnikom (ki so v tem primeru podizvajalci v predhodnih postopkih javnega naročanja), vendar pa ni mogoče spregledati, da te obveznosti niso plačane ravno zaradi tega, ker je, kot je treba razumeti zatrjevano dejstvo o sporazumnem odlogu, ravno upnik omogočil vlagatelju, da jih plača ob novo določenem roku. Do poteka na novo določenega roka plačila obveznosti pa ni mogoče šteti, da je obveznost zapadla, zaradi česar tudi ni mogoče trditi, da obstaja dolžnost vlagatelja obveznost že plačati oziroma da je vlagatelj prekršil dolžnost plačati svoje obveznosti. Sam obstoj obveznosti glede na pogoj iz točke 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe (str. 7 in 8 razpisne dokumentacije) ni relevanten, saj je oziroma postane relevanten šele ob dejstvu, da je obveznost zapadla (in da ni še plačana).

Glede na predhodna pojasnila Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s svojim tolmačenjem spornega dela poročila pooblaščenega revizorja z dne 10. 6. 2010 ne more izkazati, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe (str. 7 in 8 razpisne dokumentacije). Ker naročnik ni uspel izkazati, da je vlagatelju upravičeno odrekel izpolnjevanje pogoja iz točke 3.1.2.3 Navodil za pripravo ponudbe (str. 7 in 8 razpisne dokumentacije), tudi ne more izkazati, da je ravnal skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je izločil vlagateljevo ponudbo, zaradi česar je Državna revizijska komisija že na podlagi dosedanjih ugotovitev sledila zahtevku za revizijo in ne da bi presojala še drugih vlagateljevih argumentov, saj te ne bi več vplivale na končno odločitev, skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-33/2010 z dne 20. 7. 2010.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč tretji odstavek 22. člena ZRPJN na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN kot potrebne priznava priglašene stroške za vplačano takso v višini 5.000 eurov, ne priznava pa mu "materialnih stroškov (poštnina, tiskanje, fotokopiranje)" v višini 20 eurov, saj ti stroški niso opredeljeni na način, da bi bilo mogoče ugotoviti njihovo potrebnost (peti odstavek 22. člena ZRPJN v povezavi s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 22. 9. 2010

Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Nivo, gradnje in ekologija, d. d., Celje, Lava 11, 3000 Celje,
- SGP Pomgrad GNG, d. o. o., Industrijska ulica 9, 2310 Slovenska Bistrica,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.