018-239/2010 Pošta Slovenije, d.o.o.

Številka: 018-239/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem.) v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič ter članic Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Agencija za zakup medijev", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika STUDIO 3S, podjetje za tržne komunikacije, d.o.o., Slovenska 27, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika POšTA SLOVENIJE, d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 23. 9. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 5. 7. 2010, se ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje javnega naročila "Agencija za zakup medijev".

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 6.464,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je s sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila, z dne 19. 5. 2010, pričel s postopkom oddaje javnega naročila "Agencija za zakup medijev". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 1. 6. 2010, pod št. objave JN4510/2010.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 5. 7. 2010, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev razpisne dokumentacije v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je zatrjeval, da je naročnik ravnal v nasprotju s 34. členom ZJNVETPS, ker je v razpisni dokumentaciji določil, da bo izvedel pisna pogajanja, vendar si pridržuje pravico kandidate naknadno pozvati na pogajanja, če bo menil, da je to potrebno in da bo izhodišča za pogajanja natančno definiral naknadno, v povabilu k pogajanjem kandidatom, ki bodo izpolnjevali vse pogoje. Naročnik bi moral po prepričanju vlagatelja vnaprej zapisati celoten protokol in obseg pogajanj. Samo vnaprej določeni postopek zagotavlja, da se kandidat seznani s pravili postopka in pripomore k sprejemu odločitve, ali bo sodeloval v postopku oddaje naročila in le v primeru, da je protokol pogajanj vnaprej določen in se kandidat ne strinja z naročnikovim protokolom oziroma izvedbo pogajanj, je kandidatu zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, da naročnikovemu načinu pogajanj ugovarja. Razpisna dokumentacija v obravnavanem primeru ne zagotavlja transparentnosti postopka s pogajanji, saj naročnik načina in obsega pogajanj sploh ni definiral, ampak naj bi to storil naknadno, oziroma če bo menil, da je to potrebno. Nedopustno je po mnenju vlagatelja, da si naročnik pridržuje pravico, da bo naknadno določil način izvedbe in obseg pogajanj, saj to lahko pomeni, da bo izvedbo pogajanj prilagajal sproti in jih izvajal tako dolgo, dokler ne bo izbran točno določeni ponudnik. Vlagatelj zato predlaga spremembo razpisne dokumentacije tako, da naročnik jasno določi postopek izvedbe pogajanj, obseg in način pogajanj in bo jasno, kako bodo pogajanja potekala, o čem se bo naročnik pogajal in v kakšnem obsegu (koliko krogov pogajanj bo izvedel).

Vlagatelj je dalje izpodbijal razpisno dokumentacijo v točki 1.14 Cena, kjer je naročnik zapisal, da si pridržuje pravico do naročanja zakupov oglasnega prostora tudi v medijih, ki niso navedeni v tabeli 2. Naročnik je kot merilo v točki 1.15 Merila določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, in sicer 70 % M1 popusti za objave v izbranih medijih in 30 % M2 agencijska provizija. Pri merilu M1 se bodo popusti za objave v izbranih medijih ocenjevali na način, da se bo merila povprečna višina popustov v medijih, ki so našteti v tabeli 2 in predstavlja 70 % celotnega merila. S tem, ko je naročnik zapisal, da si pridržuje pravico do naročanja zakupov tudi v medijih, ki niso navedeni v tabeli 2, naročnik po mnenju vlagatelja širi predmet naročila, ki je sedaj določen v razpisni dokumentaciji. Naročnik bi moral za medije, ki niso navedeni v tabeli 2 in ne bodo predmet ocenjevanja in s tem izbora najugodnejšega ponudnika, izvesti nov postopek oddaje javnega naročila oziroma definirati, pod kakšnimi pogoji (ceno) bo zakupil oglasni prostor v medijih, ki niso predmet konkretnega javnega naročila in na tak način zagotoviti enakopravno obravnavo ponudnikov, konkurenco in transparentnost postopka. Popusti za objave v izbranih medijih znašajo 70 % celotnega merila. Ponudnik mora za vsak posamezni medij iz tabele 2 vpisati popust, na podlagi vseh popustov pa se izračuna povprečni popust, ki je podlaga za izbor. To pomeni, da bi točno določen ponudnik lahko ponudil izjemno nizke cene za medije iz tabele 2, ko pa bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, bi večino zakupov lahko izvajal v medijih, ki niso navedeni v tabeli 2 in za katere si pridržuje pravico zakupa, ceno za vsak posamezen zakup medija pa določil naknadno, brez da bi ta cena bila predmet meril in celotnega postopka. Predmet javnega naročila mora biti jasno določen in se med postopkom izvajanja naročila ne sme spreminjati, cena pa mora biti določena vnaprej in ne sme biti predmet naknadnega dogovora.

Vlagatelj je še zatrjeval, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel niti okvirne količine niti okvirne vrednosti oglaševanja v medijih, kjer največ oglašuje in tako onemogočil pripravo konkurenčne ponudbe. Na ta način v neenakopraven položaj postavlja ponudnike, ki do sedaj še niso sodelovali z naročnikom in hkrati v veliko prednost obstoječega izvajalca, ki je seznanjen s poslovanjem naročnika na področju zakupa medijev.

Naročnik je z odločitvijo, izdano dne 7. 9. 2010, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil.

Glede izvedbe postopka s pogajanji je naročnik pojasnil, da lahko skladno z ZJNVETPS prosto izbere postopek s pogajanji po predhodni objavi, ne da bo zato moral izpolniti kakršnekoli dodatne pogoje. ZJNVETPS od razliko ZJN-2 ne pozna konkurenčnega dialoga, saj lahko naročniki prosto uporabijo postopek s pogajanji, ki lahko po vsebini in namenu v celoti nadomesti dialog, iz česar je naročnik v konkretnem primeru pri določanju protokola tudi izhajal. Smisel postopka s pogajanji je ravno v tem, da se naročnik in ponudniki pogajajo tudi o zniževanju cen in morebitnih drugih pogojih naročila (kar na primer v odprtem postopku ni mogoče) in pri tem postopno zmanjšujejo število rešitev. V primerjavi z odprtim postopkom je v postopku s pogajanji nemogoče vnaprej določiti, kdaj se bodo pogajanja končala. Naročnik bo izvedel pogajanja skladno s 34. členom ZJNVETPS, v obsegu in na način, ki ga je določil v razpisni dokumentaciji. Navedeno pomeni, da bo izvedel pisna pogajanja, po prejetih ponudbah pa se bo odločil, ali se je poleg cene potrebno pogajati s ponudniki tudi o drugih elementih naročila. Naročnik s tem ni kršil določil ZJNVETPS, kjer postopek pogajanj ni natančno določen. Kolikor bi moral naročnik v celoti vnaprej zapisati protokol pogajanj, bi se smisel postopka s pogajanji izgubil. Naročnik med prejetimi ponudbami ne more vedeti,v katerem delu bodo (in če bodo) potrebna dodatna pogajanja. V postopku s pogajanji se naročnik s ponudniki pogaja o ponudbah, ki so jih predložili, z namenom, da se ponudbe v pogajanjih prilagodijo zahtevam, ki jih je naročnik navedel že v razpisni dokumentaciji. Naročniki navedejo v razpisni dokumentaciji pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, da jim bo priznana sposobnost za sodelovanje. Dolžni so opredeliti predmet, ki ga želijo naročiti, pri čemer si pomagajo z navedbo ciljev, ki jih želijo doseči z naročilom. Pogajanja lahko potekajo v več fazah, za katere morajo naročniki določiti pravila, na podlagi katerih bodo pogajanja potekala. S pravili morajo naročniki seznaniti vse sodelujoče, preden se pogajanja začnejo. Pri določitvi teh pravil je naročnik avtonomen, vendar pravila ne smejo nasprotovati temeljnim načelom javnega naročanja. Naročnik ni kršil načela enakopravnosti ponudnikov, saj v postopku ni priviligiral nobenega ponudnika, razpisna dokumentacija pa je bila objavljena in dostopna vsem zainteresiranim ponudnikom.

Naročnik je dalje glede vlagateljevih revizijskih očitkov, ki se nanašajo na predmet naročila, navajal, da je v tabelo 2 zapisal vse večje medije, ki so trenutno na trgu, nemogoče pa je vnaprej predvideti, koliko in kateri mediji bi se v pogodbenem obdobju še lahko pojavili na trgu. Naročnik je iz tega razloga predvidel sklenitev okvirnega sporazuma in ne pogodbe, saj v tem trenutku ne more natančno predvideti obsega naročila. Morebitno oglaševanje v medijih, ki niso na seznamu, bi pomenilo le manjši odstotek in nikakor ne bi moglo vplivati na izbor najugodnejšega ponudnika. Zakon glede določanja cen zahteva le določitev takšnih pogojev, ki bodo zagotavljali oddajo posameznih naročil ob uporabi cenovnega mehanizma. Okvirni sporazum ne določi dejanskih cen kot fiksnih, ampak določi le ustroj, ki bo določal cene glede na specifične zahteve in potrebe za posamezno naročilo v času trajanja okvirnega sporazuma ter glede na razmere na trgu. Naročnik je v konkretnem primeru določil cenovni mehanizem tudi za morebitne objave v medijih, ki mu v času sklepanja sporazuma še niso znane, saj je v razpisni dokumentaciji določil, da bi v primeru takšnih objav izbrani ponudnik naročnika obvestil o popustu, ki ga dosega v tem mediju, vsa ostala določila pa veljajo tudi za te objave (agencijska provizija, prenos količinskih popustov, â??). Na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma se bodo naročila oddajala v mejah pogojev iz okvirnega sporazuma.

Naročnik je v zvezi z določitvijo količine predmeta naročila pojasnil, da je glede na naravo razpisane storitve nemogoče določiti količine, kar je tudi razlog za sklepanje okvirnega sporazuma. Glede količin oglaševanja in izbire medijev so ponudnikom na voljo javno dostopni podatki, med najbolj poznanimi so IBO podatki (Mediana: http://www.mediana.si/
stalne.raziskave/ibo/), ki natančno prikazujejo pregled investiranja določenega oglaševalca v oglaševanje. Mediana omogoča informacije o bruto vrednosti sredstev, ki jih je oglaševalec namenil v preteklem obdobju v oglaševanje (po medijih, po bruto vrednostih, po različnih časovnih obdobjih, na voljo pa je tudi arhiv oglasov). Ponudnik lahko na podlagi navedenih podatkov predvidi oglaševalske navade oziroma potrebe določenega oglaševalca in enakopravno z ostalimi ponudniki poda ustrezno ponudbo.

Vlagatelj je z vlogo, prejeto pri naročniku dne 9. 9. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 13. 9. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje in revizije javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila ter v spletno stran http://www.mediana.si/ stalne.raziskave/ibo, na katero se je skliceval naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku s pogajanji po predhodni objavi, pri čemer je predvidel sklenitev okvirnega sporazuma.

Med strankama je najprej sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJNVETPS), s tem, ko v razpisni dokumentaciji ni določil načina in obsega pogajanj. Takšno ravnanje naročnika naj bi bilo prepričanju vlagatelja v nasprotju z drugim odstavkom 34. člena ZJNVETPS in temeljnim načelom transparentnosti postopka javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v razpisno dokumentacijo za obravnavano javno naročilo ugotovila, da je naročnik v točki 1.1 (Način izvajanja naročila) Povabila k oddaji ponudbe (v nadaljevanju: povabilo) zapisal:

"Naročnik oddaja naročilo v skladu s 34. členom ZJNVETPS, po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik bo izvedel pisna pogajanja, vendar si pridržuje pravico kandidate naknadno pozvati na pogajanja, če bo menil, da je to potrebno. Izhodišča za pogajanja bo naročnik natančno definiral v povabilu k pogajanjem. Naročnik bo povabil k pogajanjem samo kandidate, ki bodo na podlagi predloženih prijav izkazovali izpolnjevanje vseh pogojev."

ZJNVETPS v 27. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je postopek s pogajanji postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. Dalje je v drugem odstavku 34. člena ZJNVETPS določeno, da je postopek s pogajanji po predhodni objavi postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Skladno s prvim odstavkom 88. člena ZJNVETPS lahko naročnik določi, da se postopek s pogajanji opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšali število rešitev, o katerih se je treba pogajati, ob uporabi meril za izbiro. Naročnik mora v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji določiti, da bo tako možnost uporabil in na kakšen način. Po drugem odstavku 90. člena ZJNVETPS se naročnik pogaja s ponudniki o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih slednji predložili, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejše ponudbe, ob uporabi vnaprej določenih meril.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ocenila, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni opredelil obsega in načina izvedbe pogajanj, na način, kot to predvideva drugi odstavek 34. člena ZJNVETPS. Naročnik je namreč zapisal le, da bo izvedel pisna pogajanja ter si hkrati pridržal pravico, da kandidate naknadno pozove na pogajanja, kolikor bo menil, da je to potrebno. Iz navedene določbe ni mogoče razbrati ničesar drugega, kot le to, da bo naročnik izvedel pisna pogajanja, kar pa je sicer že zakonska obveznost naročnika po prvem odstavku 90. člena ZJNVETPS v zvezi s prvim odstavkom 87. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora biti povabilo poslano kandidatom v pisni obliki. Naročnik ni nikjer opredelil, na kakšen način se bo pogajal in kaj bo vsebina pogajanj (cena ali morebiti še drugi pogoji za izvedbo naročila). Naročnik je zapisal, da bo izhodišča za pogajanja natančno definiral v povabilu k pogajanjem, kar pa je, po oceni Državne revizijske komisije, v nasprotju ne le z drugim odstavkom 34. člena ZJNVETPS, temveč nasprotuje tudi temeljnemu načelu transparentnosti javnega naročanja iz 14. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način kot je določen v razpisni dokumentaciji, vsak ponudnik (kandidat) pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Zgolj vnaprej predpisan postopek zagotavlja, da se ponudniki s pravili postopka seznanijo in presodijo, ali so ta pravila v skladu z določbami ZJNVETPS, pa tudi, da (v končni fazi) preverijo, ali so se pravila postopka kasneje v postopku oddaje naročila spoštovala. V nasprotnem primeru bi pravila lahko izgubila naravo objektivnosti. Naročniki se lahko o ponudbah pogajajo (kar v odprtem postopku v smislu zniževanja cen ali drugih pogojev ni mogoče) in pri tem postopno zmanjšujejo število rešitev, seveda le z enakopravno, nediskriminatorno in transparentno obravnavo in na takšen način omejujejo dostop do naročila, omejevanja pa ne gre razumeti v smislu neupravičenega dostopa do javnega naročila, temveč v skladu z vnaprej znanimi pravili, na primer, v tretji krog se bosta po pogajanjih vključila le dva ponudnika, ki bosta na podlagi meril najbolj ugodna (mag. Margit Čampa, mag. Franci Kodela, Sašo Matas, Igor šoltes, Tadej štular, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, stran 136).

Državna revizijska komisija je dalje ocenila, da so določbe razpisne dokumentacije v tem delu tudi nejasne, s tem ko je naročnik zapisal, da si pridržuje pravico kandidate naknadno pozvati na pogajanja, če bo menil, da je to potrebno. Navedene določbe si je mogoče razlagati tako na način, da si je naročnik pridržal (diskrecijsko) pravico, da kandidate sploh pozove na pogajanja (kolikor bo ocenil, da je to potrebno), kot tudi na način, da bo naročnik opravil pogajanja v več zaporednih fazah.

Kolikor je naročnik želel opraviti pogajanja v več zaporednih fazah, kar mu sicer dopušča prvi odstavek 88. člena ZJNVETPS, ki določa, da se postopek s pogajanji lahko opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšali število rešitev, o katerih se je treba pogajati, ob uporabi meril za izbiro, bi moral dejstvo, da bo takšno možnost uporabil in na kakšen način jo bo uporabil, določiti v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji (kar mu veleva prvi odstavek 88. člena ZJNVETPS), česar pa naročnik v obravnavanem primeru ni storil. Nasprotno, naročnik je glede navedenega dejstva v objavi obvestila o naročilu, v točki IV.1.3. Zmanjšanje števila gospodarskih subjektov med pogajanji in dialogom (postopek s pogajanji, konkurenčni dialog) označil "ne", iz česar gre sklepati, da očitno ni predvidel pogajanj v več zaporednih fazah.
Kolikor pa si je naročnik pustil diskrecijsko pravico, ali bo pogajanja po prejemu prijav sploh izvedel, pa je Državna revizijska komisija ocenila, da takšna subjektivna presoja naročnika nasprotuje ne le zakonskim določbam, ki predpisujejo pravila postopka s pogajanji po predhodni objavi in takšne možnosti ne predvidevajo, temveč tudi namenu postopka s pogajanji. Kot izhaja že iz splošne opredelitve postopka s pogajanji po 27. točki prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS in opredelitve postopka s pogajanji po predhodni objavi po drugem odstavku 34. člena ZJNVETPS, je namen postopka s pogajanji prav vključitev pogajanj. Zakon v primeru izbire tovrstnega postopka naročniku ne dopušča, da se naknadno sam (po lastni presoji) odloči, ali bo pogajanja sploh izvedel. Kot je navajal tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, je smisel postopka s pogajanji ravno v tem, da se lahko naročniki in ponudniki o ponudbah pogajajo tudi o zniževanju cen in morebitnih drugih pogojev naročila. V tem je tudi prednost postopka s pogajanji, ki naročniku omogoča usklajevanje pogodbene vsebine z enim ali več konkurenčnimi kandidati oziroma ponudniki, da se torej pogaja o vsebini pogodbe (dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja, s komentarjem, GV Založba, 2007, stran 175).

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem ocenila, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko v razpisni dokumentaciji ni določil jasnega in nedvoumnega načina in obsega pogajanj, kršil drugi odstavek 34. člena ZJNVETPS, takšno ravnanje naročnika pa nasprotuje tudi načelu transparentnosti javnega naročanja iz 14. člena ZJNVETPS, saj na takšen način ponudnik ne more biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske očitke vlagatelja, ki se nanašajo na določitev možnosti naročanja zakupov oglasnega prostora tudi v medijih, ki niso navedeni v okviru predmeta konkretnega javnega naročila, pri čemer izbrani ponudnik naročnika zgolj obvesti o višini popusta za te storitve. S takšnim ravnanjem naj bi naročnik po mnenju vlagatelja kršil načelo transparentnosti postopka javnega naročanja, načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Naročnik je na večih mestih razpisne dokumentacije (točka 1.14 (Cena) in točka 4 (Opis naročila - tehnične specifikacije) povabila, Obrazec št. 2 (Ponudbeni predračun) ter Vzorec okvirnega sporazuma) zapisal:

"Naročnik si pridržuje pravico do naročanja zakupov oglasnega prostora tudi v medijih, ki niso navedeni v tabeli 2. V tem primeru bo izvajalec naročnika obvestil o višini popusta tudi v mediju, vsi ostali pogoji iz razpisne dokumentacije, pogodbe in ponudbe pa bodo veljali tudi za naknadno navedene medije."

Med strankama je nesporno dejstvo, da si je naročnik z zapisom navedene določbe pustil odprto možnost naročanja storitev zakupa oglasnega prostora v medijih, ki niso navedeni v Tabeli št. 2 (Doseženi popusti v medijih, kjer naročnik največ oglašuje), v katero so morali ponudniki vnesti popuste v okviru Obrazca št. 2 (Ponudbeni predračun). Prav tako je dalje med strankama nesporno, da je naročnik kot merilo določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ki je sestavljeno iz merila M1 (Popusti za objave v izbranih medijih) 70 % in merila M2 (Agencijska provizija) 30 %, pri čemer doseženi popusti v dodatnih medijih, ki niso navedeni v Tabeli št. 2, niso vključeni v to merilo.

Državna revizijska komisija je pri presoji spornega vprašanja najprej ugotovila, da je naročnik v predmetnem javnem naročilu predvidel sklenitev okvirnega sporazuma, z enim ponudnikom, za obdobje dveh let. Skladno s prvim odstavkom 38. člena ZJNVETPS lahko naročnik okvirni sporazum obravnava kot javno naročilo in ga sklene v skladu s tem zakonom. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji opredeliti način izbora ponudnikov za sklenitev okvirnega sporazuma, glede na uspešnost v okviru posameznih meril, določenih v skladu z 49. členom tega zakona. Tretji odstavek 38. člena ZJNVETPS naročniku prepoveduje uporabo okvirnih sporazumov tako, da bi s tem kršil temeljna načela javnega naročanja, četrti odstavek 38. člena ZJNVETPS pa določa pravilo za primer, če se okvirni sporazum sklene z enim gospodarskim subjektom, saj se v tem primeru naročila na podlagi tega sporazuma vedno oddajo v skladu s pogoji iz okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju dejstva, da je naročnik predvidel sklenitev okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom, ocenila, da je naročnik s tem, ko je v okvirnem sporazumem predvidel možnost naročila dodatnih storitev (zakup oglasnega prostora v medijih, ki niso navedeni v Tabeli št. 2), ki so sicer istovrstne razpisanim storitvam, vendar pa ponujeni popust izbranega ponudnika pri navedenih storitvah ni merilo za izbor najugodnejšega ponudnika, ampak bo stvar (proste) ponudbe ponudnika ob vsakokratnem naročilu, ravnal v nasprotju s tretjim in četrtim odstavkom 38. člena ZJNVETPS, v povezavi s temeljnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 13. člena ZJNVETPS, temeljnim načelom transparentnosti javnega naročanja iz 14. člena ZJNVETPS in temeljnim načelom enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS.

Iz spornih določb razpisne dokumentacije gre namreč jasno zaključiti, da bo naročnik posamezna naročila v času izvajanja okvirnega sporazuma naročal od izbranega ponudnika ne glede na višino morebitno ponujenega popusta, ki je sicer v konkretnem postopku s pogajanji po predhodni objavi, ki je namenjen izbiri najugodnejšega ponudnika, za vsak posamezni medij ključno in večinsko merilo (M1 Popusti za objave v izbranih medijih 70 %). Naročnik bo torej dodatna naročila naročal brez upoštevanja tega merila, in brez upoštevanja konkurence na trgu, saj je v tem zgolj izbrani ponudnik tisti, ki sam in po lastni presoji ponudi popust naročniku. Naročnik pa mora tudi v primeru okvirnega sporazuma zagotavljati konkurenco med ponudniki, saj mu to nalaga 13. člen ZJNVETPS, ki naročniku prepoveduje omejevanje konkurence med ponudniki, pri čemer naročnik zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročila pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Naročnik okvirni sporazum sklene s ponudnikom, ki ga je izbral na podlagi vnaprej določenih meril v skladu z 49. členom ZJNVETPS, pri ocenjevanju ponudb pa mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji in na način, kot so bila opisana in ovrednotena. Naročnik pa je v obravnavanem primeru po oceni Državne revizijske komisije s sporno določbo povzročil netransparentnost postopka javnega naročanja, saj bo v fazi izvajanja okvirnega sporazuma izbrani ponudnik lahko izvajal storitve, po poljubni višini, zaradi česar bo izbrani ponudnik za te dodatne storitve izbran na način, ki ni pregleden in vnaprej predpisan, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja iz 14. člena ZJNVETPS. Takšno ravnanje naročnika nasprotuje tudi načelu enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS, saj bo naročnik s tem, ko za dodatne storitve ne bo omogočal konkurence, izbranega ponudnika postavil v bistveno boljši položaj od drugih ponudnikov.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da zakon ne določa, da bi morale biti cene za naročeno blago (storitve) v okvirnem sporazumu fiksne in da mora naročnik določiti ustroj, ki bo določal cene glede na specifične zahteve in potrebe za posamezna naročila v času trajanja okvirnega sporazuma ter glede na razmere na trgu. Naročnik je mnenja, da je navedeni zahtevi zadostil na način, da je cenovni mehanizem določil tako, da bo izbrani ponudnik naročnika obvestil o popustu, ki ga dosega v medijih (ki niso navedeni v Tabeli št. 2). Državna revizijska komisija takšni argumentaciji naročnika ne more slediti, saj takšen način določanja cen v ničemer ne zavezuje ali omejuje izbranega ponudnika, zaradi česar je potrebno zaključiti, da naročnik dejansko ni določil nobenega načina določanja cen oziroma merila za dodatne storitve. Tudi iz opredelitve okvirnega sporazuma po 12. točki prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS, ki določa, da je okvirni sporazum tisti sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene, in če je to mogoče, upoštevaje količino, izhaja, da morajo biti zlasti pogoji glede cene za naročeno blago ali storitve vnaprej podani. Kadar se naročnik odloči za sklenitev okvirnega sporazuma le z eno osebo, pa so dejansko že vse pogodbene sestavine določene vnaprej (v okvirnem sporazumu), najpomembneje pa je, da je določena cena, kajti naročnik je med vsemi zainteresiranimi za sklenitev okvirnega sporazuma izbral tistega, ki je podal najugodnejšo ponudbo oziroma prijavo (dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja, s komentarjem, GV Založba, 2007, stran 212). Ko se pri naročniku pojavi konkretna potreba po blagu ali storitvah, sklene s stranko okvirnega sporazuma pogodbo o konkretnem javnem naročilu, pri čemer določi količino blaga ali obseg storitve ter rok dobave ali izvedbe, stranka okvirnega sporazuma pa se zaveže k dobavi konkretnega naročila (glej enako, dr. Vesna Kranjc, 2007, stran 212). Če se okvirni sporazum sklene le z eno osebo, naročnik ne sme spreminjati pogojev iz razpisne dokumentacije ali okvirnega sporazuma, kar je smiselno, saj se tem varuje enakopraven položaj tistih, ki so kandidirali, a niso sklenili okvirnega sporazuma; ponudnik, ki se je z okvirnim sporazumom zavezal k določenemu ravnanju, na primer ceni ali kvaliteti blaga, mora to tudi izpolniti, saj sta bili ponujena cena in kvaliteta pogoj za sklenitev okvirnega sporazuma, pomanjkljivost sklenitve okvirnega sporazuma le z eno osebo pa je, da mora biti pogodbena vsebina že določena (razen količin za konkretne dobave), naročnik pa lahko naroča le material, ki je bil vnaprej določen (glej enako, dr. Vesna Kranjc, 2007, stran 212).

Državna revizijska komisija je ob navedenem ocenila, da je vlagatelj tudi v tem delu uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili in temeljnimi načeli ZJNVETPS.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo naročniku tudi očital netransparentno ravnanje in neenakopravno obravnavo ponudnikov s tem, ko naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel ne okvirne količine ne okvirne vrednosti naročil.

Državna revizijska komisija je glede zatrjevanega dejstva ugotovila, da med strankama ni sporno. Iz določb ZJNVETPS, kot to pravilno navaja naročnik, ne izhaja, da bi naročnik moral v razpisno dokumentaciji navesti ocenjeno (okvirno) vrednost ali okvirno količino predmeta naročila. Kot namreč izhaja že iz opredelitve okvirnega sporazuma po 12. točki prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS, je okvirni sporazum tisti sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene, in če je to mogoče, upoštevaje količino.

Vendar pa je v obravnavanem primeru po oceni Državne revizijske komisije potrebno slediti vlagatelju, da so ponudniki, ki še niso izvajali istovrstnega naročila za naročnika in ki niso seznanjeni z okvirno ceno ali okvirno količino razpisanih storitev, ki izhajajo iz pretekle porabe teh storitev pri naročniku, v neenakopravnem položaju s ponudniki, ki so te storitve za naročnika že opravljali. Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku, da ne more določiti natančnih količin storitev, vendar pa je v obravnavanem primeru potrebno upoštevati, da je večinsko merilo doseženi popust v medijih, ki jih je naročnik navedel v Tabeli št. 2. Ponudba višine navedenega popusta s strani posameznega ponudnika pa bi po oceni Državne revizijske komisije lahko bila povezana tudi s količino oglaševanja v posameznem navedenem mediju. Naročnik je sicer res zapisal, da redni količinski oziroma vrednostni popusti, ki jih mediji objavljajo v rednih cenikih, ne smejo biti vključeni v ponujen/zagotovljen popust agencije in da se izvajalec obvezuje prenesti na naročnika vse ugodnosti, ki jih ima posamezen medij, vendar pa bi, kljub navedenemu, lahko šlo za povezavo med količino potrebnih storitev in ponujenim popustom ponudnika. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo glede dosedanjih količin razpisanih storitev navajal podatke, dostopne na spletni strani http://www.mediana.si/stalne.raziskave/ibo/, vendar pa je Državna revizijska komisija glede tega najprej ugotovila, da je naročnik vlagatelja o tem seznanil šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, tudi sicer navedena spletna stran napotuje zgolj na konkretno naročilo (povpraševanje) določenega produkta, glede katerega ni mogoče ugotoviti, ali zagotavlja podatke o dosedanjih količinah oglaševanja naročnika.

Naročnik mora skladno s 15. členom ZJNVETPS zagotoviti, da med ponudniki, v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Ker je v obravnavanem primeru, ne glede na dejstvo, da zakon naročnika ne obvezuje k temu, da bi moral ponudnikom podati podatke o okvirni vrednosti ali okvirni količini razpisanih storitev, vlagatelj uspel izkazati, da je zaradi tega v neenakopravnem položaju z dosedanjim izvajalcem razpisanih storitev, je Državna revizijska komisija s tem povezane revizijske očitke vlagatelja ocenila kot utemeljene.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju ugotovljenih kršitev naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, za katere je ocenila, da so takšne narave, da je potrebno razpisno dokumentacijo v celoti razveljaviti, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo za postopek oddaje javnega naročila "Agencija za zakup medijev".

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan prvemu vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 1.200,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera (tudi ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj moral vložiti pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo), stroške za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in stroške v višini 244,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 6.464,00 EUR. Državna revizijska vlagatelju ni posebej priznala priglašenih stroškov za sestavo pritožbe v višini 1.400,00 EUR in 20 % DDV na te stroške, saj so ti stroški že vključeni v nagrado za revizijski postopek.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 6.464,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 23. 9. 2010


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- POšTA SLOVENIJE, d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana