018-220/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-220/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje naročila za dobavo pisarniške galanterije in pribora za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave po pritožbi, ki so jo skupno vložile družbe DZS, založništvo in trgovina, d. d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana, Extra Lux, d. o. o., Središka ulica 21, Ljubljana in Mladinska knjiga trgovina, d. d., Slovenska cesta 29, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 14. 9. 2010

-

ODLOČILA

1. Pritožba se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

V razpisni fazi javnega naročila blaga (objava 27. 7. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN6766/2010 in 29. 7. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2010/S 145-223817) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 8. 2010 in predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, uveljavlja pa tudi povrnitev stroškov.

Naročnik je s sklepom št. 430-66/2010/159 z dne 25. 8. 2010 zahtevek za revizijo zavrgel in pojasnil, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN. Naročnik navaja, da je bil postopek oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01 pravnomočno končan, zaradi česar zoper ta postopek ni mogoče več uveljavljati pravnega varstva po ZRPJN, ampak lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo v postopku pred sodišči. Naročnik navaja, da postopek oddaje javnega naročila, ki ga sedaj vodi (ODGAL-24/2010), in postopek oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01 nista ne enako ne isto naročilo, postopka oddaje javnega naročila pa sta tudi druga (in obenem drugačna). Naročnik navaja, da je predmet v obeh postopkih podoben, vendar pa ni enak. Naročnik tudi navaja, da javnega naročanja ne vodi za iste naročnike. Naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-124/2010 in ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati nastanka škode. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj lahko na enakopravnih osnovah sodeluje v postopku oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010, odločitev v slednjem postopku oddaje javnega naročila pa ne bo mogla vplivati na odločitev glede sklenitve pogodbe v postopku oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01. Naročnik tudi ugotavlja, da je dejanski stan v obravnavani zadevi enak tistemu, ki je obstajal že v postopku odločanja v zadevi št. 018-124/2010, zaradi česar meni, da je treba zahtevek za revizijo zavreči tudi zaradi načela ne bis in idem (274. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Vlagatelj je 1. 9. 2010 vložil pritožbo z dne 31. 8. 2010, s katero izpodbija sklep št. 430-66/2010/159 z dne 25. 8. 2010, zahteva povrnitev vplačane takse in zatrjuje obstoj aktivne legitimacije. Vlagatelj navaja, da izpodbija postopek oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010 in ne postopka oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01. Vlagatelj z navajanjem primerov iz popisa blaga v razpisni dokumentaciji prereka naročnikove argumente, da sta postopka oddaje javnega naročila z oznakama 2010/POB 01 in ODGAL-24/2010 podobna in ne enaka, zavrača pa tudi možnost, da bi drugačna vrsta postopka oddaje javnega naročila lahko vlagatelju odvzela aktivno legitimacijo. Vlagatelj zatrjuje, da je bila situacija v zadevi št. 018-124/2010 bistveno drugačna, saj naročnik sedaj predmet oddaja po odprtem postopku oddaje javnega naročila in obstaja možnost, da bo tretja oseba dobila javno naročilo, prej pa je naročnik oddajal naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave, kjer je bil vlagatelj edini gospodarski subjekt, ki je bil povabljen k oddaji ponudbe. Vlagatelj prereka tudi stališče, da ni dopustno odločati o zadevi zaradi načela ne bis in idem.

Naročnik je Državni revizijski komisiji na njen poziv št. 018-220/2010-2 z dne 2. 9. 2010, kot prilogo k dopisu št. 430-66/2010/166 z dne 6. 9. 2010, odstopil dokumentacijo.

Po prejemu in pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama zlasti sporno, ali je vlagatelj izkazal obstoj aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN. Poleg tega je med strankama sporno, ali predstavlja odločanje o tokratnem zahtevku za revizijo ponovno odločanje o isti stvari. V zvezi s slednjim se obe stranki sklicujeta na dejstva, ki jih je upoštevala tudi Državna revizijska komisija, ko je v zadevi št. 018-124/2010 odločala o zahtevku za revizijo (z dne 18. 5. 2010) istega vlagatelja, vloženega zoper ravnanja istega naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da je naročnik vlagatelju oddal javno naročilo po postopku oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01 in da je zoper to odločitev že potekel rok za uveljavljanje pravnega varstva po ZRPJN, prav tako pa ni sporno, da naročnik sedaj vodi postopek oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010, in sicer odprti postopek. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se obe stranki sklicujeta na zadevo št. 018-124/2010, zaradi česar je mogoče ugotoviti, da je obema strankama znano, da je Državna revizijska komisija v tej zadevi odločala o postopku s pogajanji brez predhodne objave. Slednje jasno izhaja iz tega, da naročnik v sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo citira del sklepa v zadevi št. 018-124/2010 (tri stavke), kjer je trikrat navedeno, da naročnik oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj dejstvo, da je v zadevi št. 018-124/2010 Državna revizijska komisija odločala o zahtevku za revizijo v zvezi s spornostjo postopka s pogajanji brez predhodne objave, celo izrecno zatrjuje. Ker se obe stranki sklicujeta na zadevo št. 018-124/2010, v kateri sta bili sicer tudi stranki, jima je tudi znano, da je Državna revizijska komisija v zadevi odločila procesno (postopkovno) in ne meritorno (vsebinsko), saj je zahtevek za revizijo (z dne 18. 5. 2010) zavrgla in ne zavrnila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (z dne 6. 8. 2010) predlaga, da se "v celoti razveljavi javno naročilo za ''Dobava pisarniške galanterije in pribora za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave'', z oznako ODGAL-24/2010, ki je bilo dne 27.7.2010 objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN6766/2010". Vlagatelj torej predlaga, da se po ugoditvi zahtevku za revizijo razveljavi odločitev naročnika, da izvede odprti postopek oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010. Ta predlog je že po naravi stvari drugačen od tistega predloga, ki ga je vlagatelj postavil v zahtevku za revizijo (z dne 18. 5. 2010), ki ga je obravnavala tudi Državna revizijska komisija, in sicer v zadevi št. 018-124/2010, saj je vlagatelj v tedanjem postopku pravnega varstva predlagal razveljavitev postopka s pogajanji brez predhodne objave. Ker sta že predloga iz zahtevkov za revizijo različna, saj vlagatelj izpodbija različni ravnanji naročnika, hkrati pa je treba izpostaviti, da je bilo ravnanje Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-124/2010 le procesno (enako bi sicer tudi bilo, če bi zahtevek za revizijo z dne 18. 5. 2010 zavrgel že naročnik in bi Državna revizijska komisija potrdila zakonitost take odločitve), ni mogoče trditi, da bi bilo treba v tokratnem postopku revizije upoštevati načelo ne bis in idem.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode. Že v primeru, če vlagatelj ne izkaže enega izmed elementov aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, je treba zahtevek za revizijo skladno z ZRPJN zavreči. Naročnik to stori na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija pa na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN. Če je zahtevek za revizijo zavrgel že naročnik, pa Državna revizijska komisija v primeru pritožbe zavrne pritožbo (druga alinea drugega odstavka 23. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikovim zaključkom, da vlagatelj aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ni izkazal.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj ne more z zahtevkom za revizijo uveljavljati domnevnih kršitev v zvezi z drugim postopkom oddaje javnega naročila, v katerem celo ni mogoče več uveljavljati pravnega varstva v postopku po ZRPJN. Naročnik pravilno navaja, da je po poteku rokov za uveljavljanje pravnega varstva, ki jih določa ZRPJN, pravno varstvo v takih primerih predvideno pred sodiščem splošne pristojnosti. Zato vlagatelj aktivne legitimacije iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN ne more utemeljiti na dejstvu, da naročnik ni pristopil k podpisu pogodbe po izvedenem postopku oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01. Naročnikovo opustitev pristopa k podpisu pogodbe lahko vlagatelj torej uveljavlja pred sodiščem splošne pristojnosti.

Vendar v danem primeru vlagatelj izpostavlja nezakonitost (tudi) postopka oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010. Ob dejstvu, da je odločitev o oddaji javnega naročila po postopku oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01 postala pravnomočna, je odprti postopek oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010 neodvisen od postopka oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01.

"Odprti postopek" je postopek, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo (23. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.), in predstavlja postopek, ki ga naročnik lahko vedno uporabi. Odprti postopek namreč ne pomeni postopka, katerega uporaba bi bila dopustna le ob določenih pogojih (prim. s postopkom po pogajanjih brez predhodne objave), ampak predstavlja splošno uporabljiv postopek oddaje javnega naročila. Namen odprtega postopka je v tem, da se lahko čim širši krog gospodarskih subjektov seznani z naročnikovimi potrebami oziroma nabavami in predloži ponudbo. Vlagatelj ima možnost sodelovati v odprtem postopku oddaje javnega naročila, saj se je z dejstvom, da naročnik oddaja javno naročilo, seznanil vsaj prek objave na portalu javnih naročil, predložitev ponudbe pa je odvisna le od vlagateljeve volje. Vlagatelj sicer oporeka dejstvu, da je naročnik uvedel odprti postopek oddaje javnega naročila, s tem, da se sklicuje na to, da je odločitev o oddaji javnega naročila po postopku oddaje javnega naročila z oznako 2010/POB 01 postala pravnomočna, vendar pravnomočna odločitev o oddaji javnega naročila ne preprečuje vlagatelju, da sodeluje tudi v postopku oddaje javnega naročila z oznako ODGAL-24/2010. Dejstvo, da naročnik ni pristopil k podpisu pogodbe, čeprav naj bi odločitev o oddaji javnega naročila z oznako 2010/POB 01 postala pravnomočna, posega v vprašanja obligacijskega prava, za njihovo razreševanje pa je pristojno sodišče splošne pristojnosti. Teh vprašanj torej vlagatelj ne more sprožati v postopku revizije po ZRPJN.

Naročnik je vlagatelju priznal, da izkazuje interes za dodelitev naročila (prvi element aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN), škodo oziroma možnost nastanka škode (drugi element aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN) pa je izključil. Glede na pojasnila iz tega sklepa Državne revizijske komisije izhaja, da je naročnik upravičeno zaključil, da vlagatelj škode oziroma možnosti nastanka škode zaradi tega, ker je naročnik uvedel odprti postopek oddaje javnega naročila, ni izkazal. Ker vlagatelj ni uspel izkazati obeh elementov aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo, zaradi česar je pritožbo skladno z drugo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo vplačane takse.

S potrditvijo naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, je treba zaključiti, da vlagatelj do povračila stroškov, nastalih z revizijo, med katere sodi taksa, ni upravičen (22. člen ZRPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 14. 9. 2010

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- DZS, založništvo in trgovina, d. d., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Extra Lux, d. o. o., Središka ulica 21, 1000 Ljubljana,
- Mladinska knjiga trgovina, d. d., Slovenska cesta 29, 1000 Ljubljana.
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.