018-218/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-218/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič ter članic mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prep Cesta na Kope: Gradbena dela 3. etapa: od km 1 + 160 do km 2 + 000", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika KOSTMANN, d.o.o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 10. 9. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 28. 7. 2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 19. 4. 2010, pod št. objave JN3111/2010, objavil obvestilo o javnem naročilu "Prep Cesta na Kope: Gradbena dela 3. etapa: od km 1 + 160 do km 2 + 000".

Naročnik je dne 13. 7. 2010 izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo, z dne 28. 7. 2010, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila. Zatrjeval je, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna, ker naj bi izbrani ponudnik imel neporavnane obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj je kot dokaz priložil obrazec Izpis odprtih postavk, iz katerega izhaja, da ima izbrani ponudnik do podizvajalca E. neporavnane obveznosti v vrednosti 13.414 EUR. V obrazcu je navedeno: "Če v osmih dneh potrdila ali prepisa konta ne spremenimo bomo smatrali, da se strinjate z izkazanim stanjem". Vlagatelj je navajal, da je ta obrazec potrjen in podpisan s strani izbranega ponudnika, kar drugače povedano pomeni, da ni sporno, da se je izbrani ponudnik s podpisom in potrditvijo obrazca strinjal, da je obveznost nastala in da je zapadla. Izbrani ponudnik je obrazec podpisal dne 28. 5. 2010 in torej do roka za oddajo ponudbe na predmetnem razpisu te obveznosti še ni poravnal. Kolikor naročnik oziroma Državna revizijska komisija menita, da ta kopija obrazca, ki jo vlagatelj prilaga kot dokaz, ne zadostuje za ugotovitev, da ima izbrani ponudnik na predmetnem razpisu neporavnane obveznosti, vlagatelj predlaga, da se izvede še drug dokaz, in sicer naj naročnik, kot tudi Državna revizijska komisija, podizvajalca E. pozoveta, da pove, ali je izbrani ponudnik obveznost iz tega obrazca že poravnal in kdaj, ter naj za to predloži dokazilo. Prav tako naj pozoveta izbranega ponudnika, da predloži dokazilo - račun (potrdilo o plačilu, ki bo nedvomno izkazovalo denarni tok oziroma drugo enakovredno dokazilo za sporno terjatev) o tem, da je to obveznost poravnal pred rokom za oddajo ponudb. Družba E. je bila podizvajalec izbranega ponudnika na javnem naročilu, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil pod št. objave JN4526/2008. Poleg tega naj naročnik in Državna revizijska komisija od podizvajalca E. in izbranega ponudnika pridobita pogodbo, ki je bila podlaga za nastanek neporavnane obveznosti. Vlagatelj je nadaljeval, da ima Državna revizijska komisija po ZRPJN preiskovalno načelo, po katerem lahko od izbranega ponudnika in drugih strank v postopku pridobi še druge dokaze, ki so potrebni za to, da se izda zakonita in pravilna odločitev. Dejstvo je, da je izbrani ponudnik podpisal izjavo o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, ki je zavajajoča in neresnična, saj izbrani ponudnik, po vedenju vlagatelja, nima poravnanih vseh zapadlih obveznosti do svojih podizvajalcev. V zvezi s poročilom pooblaščenega revizorja, ki ga je izbrani ponudnik predložil naročniku, pa je glede na prakso Državne revizijske komisije potrebno to poročilo obravnavati zgolj kot pravno domnevo, da ima izbrani ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti, ki pa jo je mogoče izpodbijati. Enako stališče je zavzela Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-215/04-22-1847, ko je zapisala, da poročilo pooblaščenega revizorja dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje, da pa je dovoljeno v pravdnem postopku dokazovati, da so tudi v javni listini dejstva neresnično ugotovljena. Poročilo pooblaščenega revizorja tako predstavlja pravno domnevo, ki ni neizpodbojna in ki velja, dokler se ne dokaže nasprotno. Poleg tega je to poročilo brezpredmetno, saj je podzakonski predpis, ki je bil temelj za izdajo teh poročil, že zdavnaj nehal veljati. Ne glede na dejstvo, da je izbrani ponudnik v dokaz izpolnjevanja pogojev iz razpisa naročniku predložil poročilo pooblačenega revizorja, gre ugotoviti, da so dejstva v tem poročilu neresnično ugotovljena. Poleg tega je naročnik v točki 2.9 razpisne dokumentacije zapisal, da se ponudba zavrne, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti, ali zahtev iz specifikacije naročila ali če se izkaže, da vsebuje zavajajoče ali neresnične navedbe in se o tem, skladno z zakonom, obvesti Državno revizijsko komisijo. Ne glede na to, da je Državna revizijska komisija v odločitvi, št. 018-265/2009, v kateri je šlo za istega naročnika in istega izbranega ponudnika, nesporno ugotovila, da je že takrat izbrani ponudnik podal neresnično in zavajajočo izjavo glede poravnanih zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga in podizvajalcev, je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponovno izbral izbranega ponudnika. Glede na navedeno bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti.

Naročnik je dne 11. 8. 2010, pod št. 43001-41/2010/20, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navedel je, da je izbrani ponudnik v ponudbi, skladno z navodili iz razpisne dokumentacije, priložil izpolnjeno in s strani pooblaščene osebe podpisano izjavo o izpolnjevanju ekonomsko finančnih pogojev, s čimer je v celoti zadostil zahtevi. V postopku ocenjevanja ponudbe je naročnik izbranega ponudnika pisno pozval, da mu predloži dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti, med drugim tudi dodatna dokazila v zvezi s plačili podizvajalcem. Izbrani ponudnik je v roku predložil poročilo pooblaščenega revizorja o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, z dne 18. 6. 2010, ki ne izkazuje stanja neporavnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj je kot dokaz o neporavnanih zapadlih obveznostih izbranega ponudnika do podizvajalcev priložil obrazec Izpis odprtih postavk, katerega po mnenju naročnika ni mogoče šteti kot dokaz. Iz navedenega obrazca izhaja, da obveznost po računu št. 165 v višini 8.901,35 EUR na dan potrjevanja obrazca še ni zapadla. Prav tako iz obrazca ni moč nedvoumno sklepati, da so obveznosti med strankama nesporne oziroma da je bil izstavljen račun v celoti potrjen, na kar nakazuje stanje "odprto" pri računu št. 523, iz katerega je razvidno, da je bil račun delno poravnan, v določenem delu pa ostaja odprt. Vlagatelj drugih dokazil ni predložil, ampak napotuje naročnika, da sam pridobi dodatna dokazila. V zvezi z navedenim naročnik poudarja, da je v skladu z določilom četrtega odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelj tisti, ki mora v zahtevku za revizijo navesti tako kršitve kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Dokazno breme je torej na vlagatelju, ki bi moral nesporno izkazati, da izbrani ponudnik nima poravnanih vseh obveznosti do svojih podizvajalcev, vendar mu skozi njegove navedbe in predložena dokazila to ni uspelo izkazati. Naročnik še dodaja, da kolikor je vlagatelju uspelo pridobiti Izpis odprtih postavk, bi si verjetno lahko pridobil tudi druga dokazila, in sicer, da je bil podizvajalec E. podizvajalec izbranega ponudnika pri javnem naročilu in da navedene obveznosti izvirajo iz izvajanja del v okviru javnega naročila. Teh navedb naročnik ne more z ničemer preveriti, saj vlagatelj za izkazovanje tega dejstva ni priložil nobenih dokazil, naročnik pa odloča o zahtevku za revizijo na podlagi navedb in dokazil, s katerimi vlagatelj izkazuje zatrjevane kršitve. Naročnik še navaja, da je očitek vlagatelja, da je naročnik kljub odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-265/2009 predmetno javno naročil oddal istemu izbranemu ponudniku, neutemeljen, saj je šlo za drug postopek oddaje javnega naročila, tako da naročnik sedaj nima podlage za izločitev izbranega ponudnika, ki bi temeljila na navedeni odločitvi.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 25. 8. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je vlagatelj navajal dodatna dejstva, ki se nanašajo na predložitev dokazil o neporavnanih zapadlih obveznosti izbranega ponudnika do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Naročnik je z vlogo, z dne 27. 8. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenim revizijskim postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka predmetnega javnega naročila, dokumentacijo o revizijskem postopku, ki ga je vodil naročnik ter v Izpis odprtih postavk, z dne 27. 5. 2010. Državna revizijska komisija, skladno z ustaljeno prakso, pri odločitvi ni upoštevala dejstev, ki jih je vlagatelj navajal v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 25. 8. 2010, saj vlagatelj ni izkazal, da navedenih dejstev brez svoje krivde ni mogel navajati do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo, naročnik pa teh dejstev ni mogel upoštevati pri odločitvi o zahtevku za revizijo.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je pravočasno prejel deset ponudb, kar izhaja tudi iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 20. 5. 2010. Kot izhaja iz izpodbijane Odločitve o oddaji naročila, izdane dne 13. 7. 2010, je naročnik kot najugodnejšo in popolno ocenil ponudbo izbranega ponudnika in jo na tej podlagi tudi izbral.

Med strankama je nastal spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) in zahtevami iz razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, kljub zatrjevanemu dejstvu vlagatelja, da naj izbrani ponudnik ne bi izkazal ekonomske in finančne sposobnosti, v delu, ki se nanaša na plačane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Vprašanje izkazovanja ekonomske in finančne sposobnosti ter naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki navedene sposobnosti ne izkažejo, je treba v odprtem postopku presojati z vidika drugega odstavka 41. in 44. člena ZJN-2, ob upoštevanju 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Skladno z določbo drugega odstavka 41. člena ZJN-2 naročnik v odprtem postopku odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Popolna ponudba je skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba pa je po 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Po določbi šestega odstavka 44. člena ZJN-2 mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Naročnik je v obravnavanem primeru pogoj iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2 zapisal v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 3.1.2.3 (Ekonomsko-finančna sposobnost) Navodil za pripravo ponudbe in se je glasil:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, ima poravnane zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.
Dokazilo: Izjava o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev, skladna s predlogo.
Opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva poročilo pooblaščenega revizorja, potrdilo ponudnikove poslovne banke ali drugo enakovredno dokazilo, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja."

Med strankama je nesporno, in kar je ugotovila tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v spisovno dokumentacijo, da je izbrani ponudnik v ponudbi, z dne 20. 5. 2010, predložil izpolnjeno, podpisano in žigosano Izjavo o izpolnjevanju ekonomsko - finančnih pogojev, ki v 3. točki vsebuje izjavo, da ima izbrani ponudnik do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja plačane vse zapadle obveznosti.

Med strankama je sporno, ali je imel izbrani ponudnik do dne 20. 5. 2010, ko je oddal ponudbo, res plačane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja in v tej zvezi, ali je navedena izjava neresnična in zavajajoča. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da naj izbrani ponudnik do tega dne ne bi imel plačanih vseh zapadlih obveznosti do podizvajalca E., ki naj bi izvirale iz predhodnega postopka javnega naročanja, katerega obvestilo naj bi bilo objavljeno na portalu javnih naročil pod št. objave JN4526/2008. Vlagatelj je kot dokaz priložil kopijo Izpisa odprtih postavk, z dne 27. 5. 2010, katerega pošiljatelj je družba E., izpis odprtih postavk pa je potrjen s strani izbranega ponudnika. Odprte obveznosti naj bi nastale na podlagi prejetih računov št. 523, z valuto 17. 11. 2008, št. 674, z valuto 19. 1. 2010 in št. 165, z valuto 20. 6. 2010.

Državna revizijska komisija je ocenila, da priloženi dokaz vlagatelja, kopija Izpisa odprtih postavk, z dne 27. 5. 2010, ne izkazuje, da je izbrani ponudnik do dne 27. 5. 2010, imel neplačane obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Za navedene obveznosti (za katere iz Izpisa odprtih postavk na dan 27. 5. 2010 izhajajo zgolj številke računov, datumi izstavitev, datumi zapadlosti, višine zneskov in višina odprtih postavk) namreč ni mogoče ugotoviti, na kaj se nanašajo, oziroma ni mogoče ugotoviti niti tega, ali izhajajo iz predhodnih postopkov javnega naročanja in, ali izvirajo iz podizvajalskih razmerij med izbranim ponudnikom in družbo E.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sicer zatrjeval, da naj bi bila družba E. podizvajalec izbranega ponudnika pri javnem naročilu, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil pod št. objave JN4526/2008, vendar pa za slednjo trditev vlagatelj ni predložil nobenih dokazov.
Skladno s pravilom o povezanosti trditveno-dokaznega bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji oddaje javnih naročil, mora namreč tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, tega tudi dokazati. Vlagatelj je sicer predlagal, da naj naročnik oziroma Državna revizijska komisija pridobi dodatna dokazila glede odprtih obveznosti, vendar pa vlagatelj ni izkazal, da dodatnih dokazil ni mogel pridobiti sam. Vlagatelj bi tako lahko, po oceni Državne revizijske komisije, pridobil najmanj dokazilo o tem, da je bil izbrani ponudnik v obravnavanem postopku javnega naročanja tudi izbrani ponudnik v javnem naročanju, iz katerega naj bi po zatrjevanju vlagatelja izvirale neporavnane obveznosti in morebiti tudi dokazilo o tem, da je bila družba E. v tem javnem naročilu podizvajalec izbranega ponudnika. Vendar pa vlagatelj niti ni zatrjeval, da je poskušal pridobiti dodatna dokazila in da je bil v tem morebiti neuspešen ali zavrnjen. Vlagatelj je šele v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 25. 8. 2010, navajal, da ni mogel pridobiti ostalih dokazil, vendar je navedeno dejstvo vlagatelj navajal prepozno, poleg tega pa ga tudi ni z ničemer dokazal. Državna revizijska komisija je zato zaključila, da vlagatelj zgolj s kopijo Izpisa odprtih postavk, z dne 27. 5. 2010, ni izkazal, da naj bi izbrani ponudnik imel neporavnane obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

V zvezi z revizijskim očitkom vlagatelja, da naj bi naročnik ravnal nezakonito tudi s tem, ko je izbranemu ponudniku oddal naročilo, čeprav je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-265/2009-10, ugotovila, da je isti izbrani ponudnik v takratnem postopku oddaje javnega naročila podal neresnično in zavajajočo izjavo glede poravnanih zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga in kooperantov, pa je Državna revizijska komisija ocenila, da je neutemeljen. Navedena odločitev je namreč obravnavala spor v drugem postopku oddaje javnega naročila, ki ni v povezavi z obravnavanim postopkom oddaje javnega naročila. Tudi sicer je takrat šlo za izjavo z drugačno vsebino, in sicer glede poravnanih zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga in kooperantov, medtem ko gre v konkretnem primeru za izjavo o poravnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da izbrani ponudnik ni izpolnil ekonomskega in finančnega pogoja, ki se nanaša na poravnane zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo očitano kršitev naročnika v zvezi z izborom ponudbe izbranega ponudnika kot popolne utemeljeval z dejstvom, ki ga v revizijskem postopku ni uspel izkazati, je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V 4. odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 4. odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 10. 9. 2010

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, DIREKCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA CESTE, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- KOSTMANN, d.o.o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec
- CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana