018-196/2010 Energetika Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-196/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in spremembe; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Maji Bilbija, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izbira izvajalca za obnovo kotlovnice ulica bratov Babnik 12-18", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba VARIL, d.o.o., Topniška 45, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ENERGETIKA LJUBLJANA, d.o.o., Verovškova 62, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 2.9.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 22.7.2010 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9.6.2010 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku malih vrednosti, obvestilo o naročilu pa je dne 28.6.2010 objavil na portalu javnih naročil pod številko NMV601/2010. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 6.7.2010 je razvidno, da je naročnik prejel pet pravočasnih ponudb. Naročnik je z dopisom z dne 8.7.2010 ponudnika, katerih ponudbi je ocenil kot popolni, povabil na pogajanja. Po izvedenih pogajanjih je naročnik dne 9.7.2010 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila št. 4001-JPE-PI-63/10, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika SITRON, d.o.o., Industrijska ulica 1a, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 22.7.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika izbral v nasprotju z določili razpisne dokumentacije in Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06, 16/08, 34/08, 19/10; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj navaja, da se izbrani ponudnik sploh ni udeležil pogajanj in na pogajanjih tudi ni oddal ponudbe, zaradi česar bi moral naročnik ugotoviti, da je izbrani ponudnik od ponudbe odstopil, njegove ponudbe iz prvega dela javnega naročila pa v postopku s pogajanji ne bi smel upoštevati. Naročnik je ponudnike obravnaval neenakopravno, saj je izbranega ponudnika obravnaval blažje in mu omogočil, da je bil izbran, ne da bi sploh oddal ponudbo v postopku s pogajanji. Vlagatelj navaja, da je iz razpisne dokumentacije, in sicer iz točke 1.9, razvidno, da bo naročnik javno naročilo oddal na podlagi izvedbe postopka s pogajanji v eni fazi. Istočasno je naročnik v točki 1.7 določil, da bo izbran ponudnik, ki bo izpolnjeval pogoje iz razpisne dokumentacije in bo imel najnižjo ponudbeno vrednost. Iz tega je razvidno, navaja vlagatelj, da je imel naročnik namen oz. da bi moral imeti namen, da v prvi fazi preveri popolnost ponudb ter v nadaljevanju vse ponudnike, ki so predložili popolno ponudbo, povabi na pogajanja. Vlagatelj na podlagi navedenega sklepa, da zgolj ponudba v prvem postopku ne more biti dovolj in bi se moral ponudnik pogajanj dejansko udeležiti. To izhaja tudi iz poziva z dne 8.7.2010, v katerem je naročnik navedel, da vabi ponudnike na pogajanja, določil je dan, uro in kraj pogajanj, prav tako je določil predmet pogajanj (cena), pri čemer je izrecno navedel, da je ponudnik dolžan na pogajanja prinesti novo ponudbo, ki bo javno odprta, vsebovati pa mora izpolnjen obrazec ponudbe, ki je bil v prilogi. Naročnik je tako postavil pravila za pogajanja, ponudnik pa se jih je moral udeležiti ter predložiti novo ponudbo z izpolnjenim obrazcem. Izbrani ponudnik se pogajanj ni udeležil, temveč je naročniku po elektronski pošti le sporočil, da ostaja pri prvotni ponudbi in da se pogajanj ne bo udeležil. Naročnik bi zato moral ugotoviti, da je izbrani ponudnik od ponudbe odstopil. Če bi izbrani ponudnik želel vztrajati pri svoji prvotni ponudbi, bi se moral udeležiti pogajanj in predložiti ponudbo na predpisanem obrazcu, pri čemer pa bi lahko podal enakovredno ponudbo kot v prvem postopku. Ob tem vlagatelj pripominja, da elektronska sporočila brez avtoriziranih podpisov ne morejo zavezovati niti naročnika niti ponudnika. Vlagatelj tudi opozarja, da mu do izvedbe pogajanj sploh ni bil predložen zapisnik o odpiranju ponudb, zaradi česar ni vedel in ni mogel vedeti, kakšne ponudbe so predložili ostali ponudniki, to pa je bilo znano izbranemu ponudniku, ki je edini vedel za konkurenčne cene ostalih ponudnikov. Tudi vabljenje na pogajanja je bilo netransparentno, saj je bil vlagatelj vabljen preko elektronskega sporočila, ki mu je bilo poslano dne 8.7.2010 ob 15.00 uri, pri čemer je bilo iz obvestila razvidno, da bodo pogajanja že naslednji dan ob 8.00 uri. Način vabljenja je nezakonit in nekorekten, saj ponudnik, ki ni dobil zapisnika o odpiranju ponudb, ni mogel vedeti za vrednosti ostalih ponudb, v tako kratkem času pa tudi ni mogel pripraviti konkurenčne ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji ponudbe, izločitev izbranega ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila ter izbiro vlagateljeve ponudbe kot popolne in najugodnejše. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 6.8.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je v dopisu z dne 8.7.2010 pozval vlagatelja in izbranega ponudnika na pogajanja, pri čemer je navedel, da je predmet pogajanj skupna ponudbena vrednost, ki ne sme biti višja od že ponujene vrednosti v prvotni ponudbi. V tem dopisu je naročnik tudi navedel, da naj ponudniki na pogajanja prinesejo novo ponudbo, ki mora vsebovati obrazec ponudbe, ki je bil v prilogi. Naročnik se sklicuje na 36.a člen ZJNVETPS in navaja, da v pozivu ni zapisal, da bo v primeru, če ponudniki ne pridejo na pogajanja, to štel kot odstop od ponudbe. Ker naročnik ni opredelil posledic neoddane ponudbe, bi bilo to tudi nezakonito. Izbrani ponudnik je dne 5.7.2010 oddal popolno ponudbo, naročnik pa ga je obvestil, da bodo dne 9.7.2010 potekala pogajanja. Izbrani ponudnik je naročnika na dan pogajanj pred začetkom pogajanj po elektronski pošti obvestil, da ostaja pri prvotni ponudbi in da se pogajanj ne bo udeležil. To je naročnik vpisal tudi v zapisnik o pogajanjih in s tem seznanil vlagatelja. Naročnik navaja, da izbrani ponudnik ni bil pasiven, temveč ga je pred začetkom pogajanj obvestil, da vztraja pri ponudbi, s čimer je potrdil prvotno ponudbo in skupno ponudbeno vrednost. Ker naročnik ni določil nobenih posebnih pravil za pogajanja, je relevantna le opredelitev v obvestilu in razpisni dokumentaciji, da je pogajalski cilj pridobiti najnižjo ponudbeno vrednost. Naročnik tudi navaja, da je ponudnike obravnaval enakopravno in da je postopek vodil transparentno. Vlagatelj se javnega odpiranja ponudb ni udeležil, zaradi česar mu je naročnik naslednji dan, 7.7.2010, poslal zapisnik o odpiranju ponudb. Ob poslanem vabilu k pogajanjem z dne 8.7.2010, pri čemer so bila pogajanja 9.7.2010, naročnik ni mogel vedeti, da vlagatelj zapisnika ni prejel, če pa vlagatelj pošte ni dvignil, to ni napaka naročnika. V zvezi z vprašanjem elektronskega vabljenja na pogajanja se naročnik sklicuje na 66. člen ZJNVETPS in navaja, da je obveščanje ponudnikov po elektronski pošti zakonsko predviden način sporočanja.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 10.8.2010), je naročnik z dopisom z dne 11.8.2010 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je predmetno javno naročilo oddal po postopku oddaje naročila male vrednosti. V skladu s 30. točko 2. člena ZJNVETPS je postopek oddaje naročila male vrednosti poenostavljen postopek javnega naročanja, v katerem naročnik, z namenom pridobitve ponudb, na portalu javnih naročil objavi obvestilo o naročilu male vrednosti. Prvi odstavek 36.a člena ZJNVETPS določa, da lahko naročnik omeji sodelovanje ponudnikov v postopku oddaje naročila male vrednosti zgolj na podlagi vnaprej opredeljenih pogojev, drugi odstavek istega člena pa izrecno določa, da lahko naročnik v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja. Postopek oddaje naročila male vrednosti je podrobneje opredeljen v členih 95.a do 95.č ZJNVETPS, ki urejajo roke za prejem ponudb, dokumentacijo, ki naj bi jo naročnik vodil, ter način odpiranja ponudb.

Iz navedenih določil ZJNVETPS je razvidno, da je postopek oddaje naročila male vrednosti poenostavljeni postopek, katerega izvedbo zakon v pretežni meri prepušča naročniku. V zvezi z njim zakon določa le obvezno objavo naročila na portalu javnih naročil, izvedba ostalih faz pa je odvisna od naročnika, ki mora pri tem, kakšne pogoje bo določil in katero dokumentacijo bo pripravil oz. zahteval, upoštevati naravo, količino in pomembnost predmeta naročila. Ker je že iz same definicije postopka (30. točka 2. člena ZJNVETPS) razvidno, da je postopek oddaje naročila male vrednosti enostaven in hiter postopek, je mogoče ugotoviti, da je bil namen zakonodajalca čim manjša stopnja formalnosti. ZJNVETPS pri tem naročniku tudi omogoča, da lahko v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja, pri čemer je treba dodati, da ne gre za pogajanja v smislu 3. in 4. točke prvega odstavka 32. člena ZJNVETPS (postopek s pogajanji brez predhodne objave in postopek s pogajanji po predhodni objavi), temveč za pogajanja, ki so del postopka oddaje naročila male vrednosti in ne predstavljajo samostojnega postopka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi bilo treba dejstvo, da se izbrani ponudnik ni udeležil pogajanj na način, kot je to predvidel naročnik, obravnavati kot odstop od ponudbe. Z temi vlagateljevimi navedbami se ni mogoče strinjati. Kot je razvidno iz dokumentacije, je izbrani ponudnik dne 6.7.2010 predložil pisno ponudbo, za katero je naročnik ugotovil, da izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta predložil tudi izpolnjen predračun s ponudbenimi cenami za vse zahtevane postavke, hkrati pa je v obrazcu ponudbe navedel skupno ponudbeno vrednost in potrdil, da je ponudba veljavna do 30.7.2010 oz. do obojestranskega podpisa pogodbe. Čeprav je res, da se izbrani ponudnik ni udeležil pogajanj, ki so bila predvidena dne 9.7.2010, mu, kot ugotavlja že naročnik, ni mogoče očitati pasivnosti, saj je naročnika neposredno pred pogajanji (9.7.2010, ob 7.11 uri) po elektronski pošti obvestil, da se pogajanj ne bo udeležil in da je to njegova končna ponudbena vrednost. Na podlagi dejstva, da je izbrani ponudnik predložil pisno ponudbo, ki je veljala do 30.7.2010 in ki je vsebovala vse zahtevane dokumente, vključno s tistimi, ki se nanašajo na ponudbeno ceno, ter da je naročniku pred pogajanji sporočil, da je to njegova končna ponudbena cena, ni mogoče ugotoviti, da bi izbrani ponudnik odstopil od ponudbe. Nasprotno, iz njegovega sporočila z dne 9.7.2010 je razvidno, da je izbrani ponudnik pri ponudbi vztrajal.

Res je sicer, da izbrani ponudnik ni izpolnil obrazca, ki ga je za pogajanja predvidel naročnik, vendar pa je iz njegovega ravnanja (poslano elektronsko sporočilo) in pisne ponudbe razvidno izpolnjevanje naročnikovih vsebinskih zahtev, ki jih je določil v pozivu z dne 8.7.2010. Iz njegovega ravnanja je namreč ponudbena cena nesporno razvidna (gre za ceno, kot je bila podana v pisni ponudbi v obrazcu ponudbe), ki ni višja od že ponujene cene, hkrati pa je že v pisni ponudbi potrjen datum veljavnosti ponudbe do 30.7.2010. Po mnenju Državne revizijske komisije dejstvo, da izbrani ponudnik ni predložil obrazca, ki ga je naročnik priložil k pozivu, ne more pomeniti, da bi moral naročnik spregledati pravočasno pisno ponudbo izbranega ponudnika, ki je izpolnjevala vse zahtevane elemente. Ni se mogoče strinjati z vlagateljem, da je imel naročnik v 1. fazi namen le ugotoviti popolnost ponudb, v nadaljevanju pa ponudnike, ki so predložili popolne ponudbe, povabiti k pogajanjem. Naročnik namreč ni izvajal postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti (2. točka prvega odstavka 32. člena ZJNVETPS), niti samostojnega postopka s pogajanji (3. oz. 4. točka prvega odstavka 32. člena ZJNVETPS), temveč postopek oddaje naročila male vrednosti, kjer so bila pogajanja le del postopka in namenjena zgolj morebitnemu nižanju cen iz že pridobljenih pisnih ponudb. Ker je zakonodajalec s postopkom oddaje naročila male vrednosti nameraval določiti enostaven, hiter in neformalen postopek, po mnenju Državne revizijske komisije naročnik ni bil dolžan izločiti ponudbe izbranega ponudnika, ki je predložil pravočasno pisno ponudbo in ki je naročniku pred pogajanji sporočil, da vztraja pri prvotni ponudbi.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da elektronskega sporočila, ki ga je poslal izbrani ponudnik, ni mogoče obravnavati kot zavezujočega, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJNVETPS predvideva posebna pravila za elektronsko komunikacijo le v primeru elektronskega pošiljanja in prejemanja ponudb (67. člena ZJNVETPS), sicer pa dopušča komunikacijo med naročnikom in ponudniki tudi na druge, manj formalne, a v poslovnem svetu običajne načine (prvi odstavek 66. člena ZJNVETPS). Navsezadnje je naročnik v obrazcu ponudbe predvidel vpis osnovnih podatkov o ponudniku, med katerimi je zahteval tudi podatke o kontaktni osebi, in sicer njeno ime, funkcijo, telefon, faks in elektronsko pošto. Elektronskega sporočila, poslanega z naslova, ki je izrecno naveden v ponudbi, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče obravnavati kot nezavezujočega, hkrati pa gre za elektronsko komunikacijo, ki je običajna in tudi v ZJNVETPS predvidena in dopuščena.

Z enako argumentacijo je treba zavrniti tudi vlagateljeve navedbe, da naročnik ni imel podlage za pošiljanje poziva na pogajanja preko elektronske pošte. Kot je bilo že zapisano, ZJNVETPS v prvem odstavku 66. člena dopušča tudi običajno elektronsko komunikacijo med naročnikom in ponudniki, ponudniki pa so morali v obrazcu ponudbe navesti tudi naslov elektronske pošte.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je bil v predmetnem postopku v neenakopravnem položaju, saj mu do izvedbe pogajanj sploh ni bil predložen zapisnik o odpiranju ponudb, zaradi česar tudi ni mogel vedeti, kakšne so cene konkurenčnih ponudnikov. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJNVETPS tudi v postopku oddaje naročila male vrednosti predvideva javno odpiranje ponudb (79. člen ZJNVETPS) in da naročnika pri tem zavezuje, da o javnem odpiranju vodi zapisnik, ki ga mora v primeru, če ga ne vroči predstavnikom ponudnikov na samem odpiranju ponudb, ponudnikom posredovati najkasneje v treh delovnih dneh od odpiranja ponudb (prvi in tretji odstavek 80. člena ZJNVETPS). Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v točki 1.3 določil, da bo odpiranje ponudb dne 6.7.2010 ob 10.30 uri v sejni sobi v 4. nadstropju poslovne stavbe naročnika na Verovškovi 62 v Ljubljani. Čeprav je bil vlagatelj seznanjen z dnem, uro in lokacijo javnega odpiranja ponudb, je iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb razvidno, da se ga ni udeležil. Nadalje je iz dokumentacije (poštne povratnice) razvidno, da je naročnik zapisnik o javnem odpiranju ponudb vlagatelju poslal dne 7.7.2010, torej dva dni pred pogajanji in en dan po izvedenem odpiranju ponudb, da pa ga je ta prevzel šele 12.7.2010. Glede na navedeno Državna revizijska komisija meni, da naročniku ni mogoče očitati kršitve tretjega odstavka 80. člena ZJNVETPS, saj je vlagatelju zapisnik o javnem odpiranju ponudb poslal v zakonsko določenem roku. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z javnim odpiranjem ponudb, o katerem je bil obveščen tudi vlagatelj, spoštoval 79. člen ZJNVETPS in načelo transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS), in opozarja, da so v postopku oddaje javnih naročil tudi ponudniki dolžni ravnati s skrbnostjo. Vlagatelj je namreč imel (enako kot drugi ponudniki) možnost udeležiti se javnega odpiranja ponudb, na katerem bi izvedel za cene konkurenčnih ponudnikov, pa tega ni storil.

Ker vlagatelj zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka, je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev revizijski zahtevek z dne 22.7.2010 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vseh stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka revizije. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 2.9.2010


mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- ENERGETIKA LJUBLJANA, d.o.o., Verovškova 62, 1000 Ljubljana
- VARIL, d.o.o., Topniška 45, 1000 Ljubljana
- SITRON, d.o.o., Industrijska ulica 1a, 1290 Grosuplje
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana