018-147/2010 Dars, d.d.

Številka: 018-147/2010-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata ter članic mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba sistema nadzora in vodenja prometa na AC odseku Pesnica - Slivnica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov J.V. Javna razsvetljava d.d., Ljubljana + S.E.S. SecuritĂ" Et Signalisation, Chambourg sur Indre, Francija, ki ju zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.7.2010 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2009 sprejel sklep, št. 11/2009, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za izvedbo sistema nadzora in vodenja prometa na AC odseku Pesnica - Slivnica, in razpis objavil na Portalu javnih naročil, pod številko JN4210/2009, z dne 28.5.2009, pod naslovom objave "Inštalacija opreme za usmerjanje prometa", ter v Uradnem glasilu EU, pod št. objave 2009/S 102-146989, z dne 29.5.2009.

Naročnik je dne 15.12.2009 izdal Obvestilo o oddaji naročila, št. 402-30/09-711/11/np, s katerim je kot najugodnejšega izbral ponudnika Traffic design d.o.o., Kamniška 50, Ljubljana.

Vlagatelj je dne 5.1.2010 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom, z dne 8.3.2010, ugodila in naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila razveljavila.

Naročnik je dne 14.5.2010 sprejel sklep, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila prekine in se ponovi pod spremenjenimi pogoji. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je komisija naročnika, ob ponovnem vpogledu v razpisno dokumentacijo in oddane ponudbe vseh ponudnikov, ugotovila, da izvedba predmetnega javnega naročila, predvsem pa podpis pogodbe pod sedanjimi razpisanimi pogoji, naročniku ne zagotavlja prenosa premoženjskih pravic (pravice intelektualne lastnine - avtorske pravice) niti njenega razpolaganja (prenos pravice izkoriščanja - licenca), kar je glavni namen oziroma razlog, zaradi katerega je naročnik začel postopek oddaje predmetnega naročila (vzpostavitev sistema za nadzor in vodenje prometa). Naročnik navaja, da bo s sklenitvijo pogodbe, ki je v obliki vzorca del razpisne dokumentacije, razpolagal zgolj s prototipom, ki predstavlja le simulacijo končnega sistema, sistem pa naj bi izvajalec šele razvijal v pogodbenem roku, pri čemer razpisna dokumentacija ne določa podrobnega načina testiranja in prehoda v produkcijo oziroma v končno uporabo. Naročnik zatrjuje, da bi po tako izvedenem javnem razpisu ostal brez, sicer plačanih avtorskih pravic in licenc za uporabo programskih orodij oziroma opreme, kot tudi brez izvornih kod, saj njihovega prenosa s strani izvajalca oziroma proizvajalca opreme razpisna dokumentacija nikjer ne omenja. Naročnik dodaja, da bi bil posledica tega nedoločen okvir razpolaganja z nabavljeno opremo, kot tudi sama možnost njene nadgradnje in s tem zagotavljanje njene kompatibilnost oziroma povezljivosti s celotnim sistemom nadzora vodenja prometa v Republiki Sloveniji.

Vlagatelj je dne 25.5.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se razveljavi sklep o prekinitvi postopka ter da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila obdrži v veljavi, in zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj navaja, da naročnikova prekinitev postopka predstavlja nezakonito ravnanje v postopku oddaje predmetnega naročila, v katerem bi po vlagateljevem mnenju on moral biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Vlagatelj navaja, da naročnikove obrazložitve za prekinitev postopka ne sprejema in meni, da je v celoti plod naročnikovega diskriminatornega ravnanja in prirejanja javnega naročila z namenom, da bi lahko na koncu izbral vseskozi favoriziranega ponudnika. Vlagatelj poudarja, da mora naročnik ob prekinitvi postopka navesti obrazložene in objektivno preverljive razloge. Vlagatelj vztraja, da je razlog, ki ga je navedel naročnik, popolnoma pavšalen in neutemeljen, v dokaz svojim trditvam pa vlagatelj prilaga mnenje Avtorske agencije za Slovenijo, ki naj bi potrjevalo, da so naročnikovi razlogi za prekinitev postopka v celoti napačni in neutemeljeni.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom (brez datuma) zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v obrazložitvi zavrača vlagateljeve očitke in dodatno utemeljuje svojo odločitev za prekinitev postopka.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 22.6.2010, obvestil, da želi postopek revizije nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo, nakar ji je naročnik odstopil dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu v pristojno odločanje.

Ker je Državna revizijska komisija po preveritvi procesnih predpostavk za vodenje postopka ugotovila, da je vlagatelj plačal takso za vodenje postopka revizije zgolj v znesku 5.000,00 evrov, in ne v znesku 10.000,00 evrov, kot bi to moral storiti v predmetnem postopku glede na predmet in vrednost javnega naročila, je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN pozvala na dopolnitev zahtevka za revizijo, s predložitvijo dokazila o doplačilu takse v višini 5.000,00 evrov (sklep Državne revizijske komisije, št. 018-147/2010-6, z dne 23.7.2010) . Vlagatelj je potrdilo o doplačani taksi Državni revizijski komisiji posredoval dne 28.7.2010, nakar je Državna revizijska komisija pristopila k meritorni obravnavi zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V predmetnem revizijskem postopku je med strankama sporna naročnikova odločitev o prekinitvi postopka.

Prekinitev postopka oddaje javnega naročila je eden izmed načinov zaključka postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika. Naročnik je izpodbijano odločitev sprejel na podlagi določila iz drugega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da lahko naročnik kadarkoli prekine postopek javnega naročanja. V primeru, ko naročnik prekine postopek oddaje javnega naročila po poteku roka za predložitev ponudb, ko torej ponudbe že sprejme in jih odpre (kot se je to zgodilo tudi v obravnavanemu primeru), ima prekinitev postopka enake učinke kot zavrnitev vseh ponudb (tretji odstavek 80. člena ZJN-2). Praviloma naj bi do prekinitve postopka prišlo takrat, ko je takšna odločitev sprejeta še pred fazo pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, medtem ko naj bi do zavrnitve vseh ponudb prišlo v primeru, ko je odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila (brez izbire najugodnejše ponudbe) sprejeta po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb. Ker pa iz dikcije drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ("naročnik lahko kadarkoli prekine postopek javnega naročanja") ne izhaja, da je prekinitev postopka omejena le na čas do poteka roka za predložitev ponudb, je potrebno sprejeti stališče, da lahko naročnik prekine postopek tudi po tem, ko je ponudbe že sprejel in jih morebiti tudi pregledal ali ovrednotil. (Takšnemu stališču v prid govori tudi umeščenost obravnavanega instituta v zakonu: prekinitev postopka je urejena v 80. členu ZJN-2 skupaj z institutoma izločitev ponudb in zavrnitev vseh ponudb, ki pa so po vsebini (možna) ravnanja naročnika v fazi pregledovanja ponudb.)

Čeprav je dolžnost obveščanja sodelujočih ponudnikov o sprejeti odločitvi in razlogih zanjo izrecno predpisana le v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 (za primere zavrnitve vseh ponudb), pa je takšno obvestilo potrebno tudi v primerih prekinitve postopka po drugem odstavku 80. člena ZJN-2. Ne glede na to, da naročnik postopka oddaje javnega naročila ni dolžan zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika in sklenitvijo pogodbe, pa je na ta način ponudnikom vendarle omogočeno, da zahtevajo neodvisen nadzor nad ravnanjem naročnika pri izvedbi konkretnega postopka oddaje javnega naročila, v smislu zagotavljanja enakopravne obravnave vseh ponudnikov.

V primerih, ko se naročnik odloči, da bo zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, ZJN-2 ne določa nobenih razlogov, ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Tudi Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek, pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Sodišče pa je opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker torej niti ZJN-2 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (v tem konkretnem primeru s prekinitvijo postopka javnega naročanja), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz drugega odstavka 80. člena ZJN-2 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot tudi v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-2, ki takšen položaj urejajo. Ker mora naročnik, skladno z 80. členom ZJN-2, v primeru prekinitve postopka (po analogiji z zavrnitvijo vseh ponudb, kot razloženo že zgoraj) le pojasniti razloge, ki so narekovali njegovo odločitev ter opraviti nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 80. člena ZJN-2, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila postopek prekine brez izbire najugodnejšega ponudnika, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 80. člena ZJN-2, temveč mora pri tem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

V obravnavanem primeru med strankama v tem postopku niso sporna naročnikova formalna dejanja (vlagatelj ne oporeka, da je bil o naročnikovih odločitvah v postopku ustrezno obveščen), temveč je spor o tem, ali je bil naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila iz razlogov, ki jih navaja v obrazložitvi izpodbijane odločitve.

Ker (kot že izhaja iz zgornje obrazložitve) veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o prekinitvi postopka ne omejuje z nobenimi vsebinskimi pravili, je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve o tem, da naročnikova prekinitev postopka predstavlja nezakonito ravnanje v postopku oddaje predmetnega naročila, v katerem bi moral on biti izbran kot najugodnejši ponudnik, ter da so razlogi, ki jih je naročnik navedel za prekinitev postopka, popolnoma pavšalni, neutemeljeni in so plod naročnikovega diskriminatornega ravnanja in prirejanja javnega naročila z namenom, da bi lahko na koncu izbral vseskozi favoriziranega ponudnika, lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enake obravnave. Navedene trditve vlagatelja bi namreč lahko predstavljale razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli.

Kadar naročnik na podlagi drugega odstavka 80. člena ZJN-2 postopek javnega naročanja prekine (brez izbire najugodnejšega ponudnika), je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o prekinitvi postopka, sprejeti na podlagi drugega odstavka 80. člena ZJN-2, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o prekinitvi postopka ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave. Vendar pa Državna revizijska komisija po pregledu predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila v revizijskem postopku ni mogla ugotoviti razlogov, ki bi narekovali takšen zaključek.

Kot je razvidno iz dokumentacije iz spisa, naj bi naročnik ob ponovnem pregledu razpisne dokumentacije in oddanih ponudb ugotovil, da mu izvedba predmetnega javnega naročila, predvsem pa podpis pogodbe pod sedanjimi razpisanimi pogoji, ne zagotavlja prenosa premoženjskih pravic (pravice intelektualne lastnine - avtorske pravice) niti njenega razpolaganja (prenos pravice izkoriščanja - licenca), zaradi česar bi naročnik ostal brez, sicer plačanih avtorskih pravic in licenc za uporabo programskih orodij oziroma opreme, kot tudi brez izvornih kod, saj njihovega prenosa s strani izvajalca oziroma proizvajalca opreme razpisna dokumentacija nikjer ne omenja. S sklenitvijo pogodbe, ki je v obliki vzorca del razpisne dokumentacije, bi naročnik razpolagal zgolj s prototipom, ki predstavlja le simulacijo končnega sistema, sistem pa naj bi izvajalec šele razvijal v pogodbenem roku, pri čemer razpisna dokumentacija ne določa podrobnega načina testiranja in prehoda v produkcijo oziroma v končno uporabo. Po naročnikovem zatrjevanju z razpisnimi pogoji ni določen okvir razpolaganja z nabavljeno opremo, kot tudi sama možnost njene nadgradnje in s tem zagotavljanje njene kompatibilnost oziroma povezljivosti s celotnim sistemom nadzora vodenja prometa v Republiki Sloveniji. Zaradi navedenega želi naročnik postopek javnega naročanja prekiniti brez izbire najugodnejšega ponudnika in ga ponoviti pod spremenjenimi pogoji.

Državna revizijska komisija iz spisovne dokumentacije ugotavlja, da takšna naročnikova odločitev ni sprejeta v nasprotju z načelom transparentnosti postopka in enakopravne obravnave ponudnikov, zaradi česar je ni mogoče označiti kot nezakonito. Naročnik je namreč vsem sodelujočim pisno pojasnil svoje razloge za svojo odločitev, s takšno odločitvijo pa nikogar od sodelujočih ponudnikov ni postavil v neupravičeno boljši ali slabši položaj. Na navedeno ugotovitev ne more vplivati niti dejstvo, da je naročnik v obravnavanem primeru postopek oddaje javnega naročila zaključil brez izbire najugodnejšega ponudnika iz razloga, ki ga je povzročil sam (pomanjkljivo pripravljena razpisna dokumentacija).



Na enak položaj ponudnikov v obravnavani fazi postopka oddaje javnega naročila torej izpodbijana odločitev ni mogla vplivati - če so bili ponudniki pred sprejemom te odločitve v enakem položaju glede možnosti dodelitve naročila, so ostali v enakem položaju tudi po njenem sprejemu. Izpodbijana odločitev ima za vse ponudnike enak učinek, saj javno naročilo ne bo oddano nobenemu izmed njih.

Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno poudarja, da nacionalna ureditev naročniku dopušča široko diskrecijo v zvezi z zaključkom postopka brez izbire najugodnejše ponudbe oziroma, da iz določb drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ni mogoče razbrati nobenih vsebinskih pravil o tem, kdaj, v kakšnih primerih in/ali pod kakšnimi pogoji se naročnik lahko odloči, da ne bo nadaljeval že začetega postopka oddaje javnega naročila, temveč ga bo zaključil še pred izbiro najugodnejše ponudbe. Ob upoštevanju dejstva, da gre pri tem za pomembno odločitev naročnika, s katero naročnik poseže v položaj ponudnikov (ki so se že angažirali z oddajo ponudb), se v zvezi s tem zastavlja vprašanje smotrnosti takšne (izredno skope) ureditve. Vendar Državna revizijska komisija ne more presojati posameznih zakonskih določil, temveč je dolžna ob ugotovljenem dejanskem stanju in v okviru svojih pristojnosti (oziroma ob upoštevanju zgoraj navedenih pravnih podlag) ugotoviti, ali je naročnik pri sprejemu izpodbijane odločitve kršil temeljna načela javnega naročanja oziroma PES. Ker Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb tega ni mogla ugotoviti, je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.





POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 30.7.2010


Predsednica senata:
Sonja Drozdek-šinko, univ.dipl.prav.,
Članica Državne revizijske komisije































Vročiti:
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana
- DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana