018-186/2010-7 Slovenske železnice, d. o. o.

Številka: 018-186/2010-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje naročila za "razvoj ERTMS/ETCS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d. o. o./LOT 1 ERTMS/ETCS naprave na voznih sredstvih SŽ" po pritožbi, ki jo je vložil vlagatelj Ansaldo STS, S.p.A., Via Paolo Mantovani 3âˆ"5, Genova, Italija, ki ga zastopata Gregor Zupančič in mag. Matija Mauhler, odvetnika v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 23. 8. 2010

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 1.-909/2010 z dne 23. 7. 2010.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila za razpisani predmet (objava 15. 5. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN3833/2009 in 19. 5. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2009/S 95-136400) z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 1.-701/2010 z dne 7. 6. 2010, ki ga je izdal po tem, ko je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-307/2009 razveljavila odločitev o izločitvi vseh ponudb (dokument št. 1.-1800/2009 z dne 12. 11. 2009), sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Siemens AG, Dunaj, Avstrija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 7. 2010, ki ga je naročnik s sklepom št. 1.-909/2010 z dne 23. 7. 2010 zavrgel s sklicevanjem na 98. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) in z utemeljitvijo, da pooblastilo odvetniku, predloženo k zahtevku za revizijo, ni ustrezno, ker je pooblastiteljev podpis v fotokopiji, pooblastila, predloženega v postopku oddaje naročila, pa ni mogoče upoštevati. Naročnik je vlagatelju odrekel tudi aktivno legitimacijo, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, in sicer z utemeljitvijo, da vlagatelj ni izkazal nobenega izmed obeh elementov, saj vlagateljeva ponudba ni več veljavna, od vlagatelja pa ni prejel (pravno relevantnega) podaljšanja veljavnosti ponudbe. Naročnik zavrača vlagateljeve trditve, da naj bi ga neenakopravno obravnaval kot konkurenta glede podaljševanja veljavnosti ponudbe, in ob pojasnjevanju, kako je izbrani ponudnik podaljševal veljavnost svoje ponudbe, zaključuje, da ni favoriziral izbranega ponudnika.

Vlagatelj je 5. 8. 2010 vložil pritožbo z dne 5. 8. 2010, s katero izpodbija sklep št. 1.-909/2010 z dne 23. 7. 2010, priglašuje stroške, pojasnjuje, da je odvetnik predložil ustrezno pooblastilo, in zatrjuje obstoj aktivne legitimacije. Vlagatelj opisuje, da so naročnikove navedbe glede podaljševanja veljavnosti ponudbe zmotne, izpostavlja pa tudi neenakopravno obravnavo ponudnikov in netransparentnost postopka zaradi odsotnosti dokumentacije v spisu. Vlagatelj še navaja, da razveljavitev odločitve pomeni, da se ne moreta ne naročnik ne Državna revizijska komisija opreti na ugotovitve iz razveljavljene odločitve.

Naročnik je Državni revizijski komisiji na njen poziv, št. 018-186/2009-4 z dne 6. 8. 2010, kot prilogo dopisu, št. 1.3.-P z dne 6. 8. 2010, odstopil dokumentacijo.

Po prejemu in pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, in sicer tako zaradi neustreznosti pooblastila kot zaradi odreka aktivne legitimacije.

Iz dokumentacije izhaja, da je vlagatelj k zahtevku za revizijo predložil fotokopijo pooblastila z dne 14. 6. 2010 in da je na uvodni strani zahtevka za revizijo zapisal "Pooblastilo: izvirnik v naročnikovem spisu". Iz dokumentacije nadalje izhaja, da je vlagatelj pooblastilo z dne 14. 6. 2010 v izvirniku predložil k vlogi "Zahteva za spremembo odločitve, vpogled v ponudbe in dodatno obrazložitev odločitve" z dne 21. 6. 2010. Iz pooblastila z dne 14. 6. 2010 izhaja, da je pooblastitelj pooblastil pooblaščenca za opravo dejanj "v zvezi s postopkom revizije zoper odločitev naročnika Slovenske železnice d.d., v postopku javnega naročila ''Razvoj ERTMS/ETCS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d.o.o'', No. JN3833/2009".

Naročnik v sklepu št. 1.-909/2010 z dne 23. 7. 2010 pravilno navaja, da se glede vprašanj, ki jih ne ureja ZRPJN, skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN smiselno uporablja ZPP. Ker ZRPJN ne ureja vprašanja pooblastil, se smiselno uporablja ZPP. Stranka da pooblastilo pisno (prvi odstavek 97. člena ZPP). Skladno s prvim odstavkom 98. člena ZPP mora pooblaščenec predložiti pooblastilo pri prvem pravdnem dejanju, skladno s petim odstavkom 98. člena ZRPJN pa sodišče ne dovoli odvetniku, da začasno opravlja pravdna dejanja za stranko, če vlogi ne predloži pooblastila, ampak tožbo ali pravno sredstvo zavrže.

Postopek revizije je urejen v ZRPJN in se začne z vložitvijo zahtevka za revizijo (prim. npr. št. 018-038/2002, 018-018/2004, 018-269/2007). Ne glede na odgovor na vprašanje, ali bi morala odvetnika k zahtevku za revizijo predložiti pooblastilo s pooblastiteljevim podpisom v izvirniku, je treba ugotoviti, da je na pooblastilu z dne 14. 6. 2010, kot je bilo predloženo k vlogi "Zahteva za spremembo odločitve, vpogled v ponudbe in dodatno obrazložitev odločitve" z dne 21. 6. 2010, pooblastiteljev podpis v izvirniku (temu naročnik ne ugovarja), da se pooblastilo nanaša na ravnanja v zvezi s postopkom revizije konkretnega naročila, predloženo pa je bilo še pred formalno vložitvijo zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija ocenjuje, da sta v obravnavanem primeru odvetnika že s takim ravnanjem zadostila smiselni uporabi ZPP v postopku revizije po ZRPJN. Odvetnika sta naročnika (in s tem posredno tudi Državno revizijsko komisijo) namreč vnaprej (in ne šele naknadno) seznanila, da lahko v imenu vlagatelja (kot pooblastitelja) opravljata dejanja v zvezi s postopkom revizije konkretnega naročila. Državna revizijska komisija tudi ocenjuje, da dejstvo, da sta odvetnika predložila naročniku pooblastilo, s katerim izkazujeta, da lahko v imenu vlagatelja (kot pooblastitelja) opravljata dejanja v zvezi s postopkom revizije konkretnega naročila, še pred vložitvijo zahtevka za revizijo, saj sta ga predložila k neki drugi vlogi (s katero za vlagatelja uveljavljata zahtevke po javnonaročniški zakonodaji), ni odločilno, saj ocenjuje, da je v konkretni zadevi bistveno, da je do seznanitve naročnika, da lahko odvetnika v imenu vlagatelja (kot pooblastitelja) opravljata dejanja v zvezi s postopkom revizije konkretnega naročila, prišlo vnaprej. Ob tem je treba opozoriti, da se ZPP ne uporablja v postopku javnega naročanja, zaradi česar tudi pomanjkljivosti ali odsotnost pooblastila, da lahko odvetnika v imenu vlagatelja (kot pooblastitelja) opravljata dejanja v postopku javnega naročanja, ne bi mogla vzpostaviti posledic, ki jih opredeljuje peti odstavek 98. člena ZPP.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode.

Po oceni Državne revizijske komisije je vlagatelj izkazal oba elementa aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, in se ne strinja z naročnikovim zaključkom, da vlagatelj aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ni izkazal.

V prvem odstavku 12. člena ZRPJN določeno, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika, razen če javnonaročniška zakonodaja in ZRPJN ne določata drugače. Ker je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-307/2009 razveljavila odločitev o izločitvi vseh ponudb (dokument št. 1.-1800/2009 z dne 12. 11. 2009), je bila s tem razveljavljena tudi njena utemeljitev, zaradi česar naročnik ne more utemeljevati neobstoja vlagateljeve aktivne legitimacije na dejstvu, da vlagatelj zoper predhodno odločitev, ki je sedaj sicer tudi razveljavljena, ni vložil zahtevka za revizijo. Za svoje stališče naročnik namreč nima opore ne v javnonaročniški zakonodaji ne v ZRPJN. Ker je naročnik izdal "Odločitev o oddaji naročila" št. 1.-701/2010 z dne 7. 6. 2010, s katero ponudnike obvešča o novi odločitvi v postopku javnega naročanja, ki jo je sprejel po razveljavitvi prejšnje odločitve, javnonaročniška zakonodaja in ZRPJN pa ne določata drugače, vlagatelj, upoštevaje prvi odstavek 12. člena ZRPJN, lahko vloži zahtevek za revizijo zoper novo odločitev.

Kot ključni argument za odrek aktivne legitimacije vlagatelju naročnik uveljavlja dejstvo, da vlagatelj ni podaljšal veljavnosti svoje ponudbe, pri čemer obsežno opisuje potek postopka oddaje naročila in pojasnjuje, da v postopku javnega naročanja v zvezi s podaljševanjem veljavnosti ponudb ni kršil enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik je v "Odločitvi o oddaji naročila" št. 1.-701/2010 z dne 7. 6. 2010 navedel, da je ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni več veljavna, saj njene veljavnosti vlagatelj ni podaljšal, prav tako pa vlagatelj ni podaljšal veljavnosti potrebnih bančnih garancij. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj sodeloval v postopku oddaje naročila, saj je predložil ponudbo, iz dokumentacije pa ni razvidno, da bi vlagatelj izrecno zavrnil možnost podaljšanja veljavnosti svoje ponudbe, iz zahtevka za revizijo pa tudi ni razvidno, da vlagatelj navaja, da zavrača možnost podaljšanja veljavnosti svoje ponudbe ali da je zavrnil možnost podaljšanja veljavnosti svoje ponudbe. Nasprotno, vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo in v njem celo izpostavlja, da je predložil popolno ponudbo, in zahteva, da jo naročnik izbere. Čeprav je veljavnost vlagateljevi ponudbi potekla (temu vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer ne oporeka), je najprej mogoče ugotoviti, da je vlagatelj predložil v ponudbo izjavo o veljavnosti ponudbe v dnevih, kot jih je zahtevala razpisna dokumentacija. Hkrati pa Državna revizijska komisija ne sprejema naročnikovega zaključka, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN. Kot ključno v konkretni zadevi Državna revizijska komisija namreč izpostavlja to, da vlagatelj uveljavlja kršitev enakopravne obravnave pri ravnanju naročnika v zvezi s podaljševanjem veljavnosti ponudb. Odgovori na vlagateljeve očitke glede podaljševanja veljavnosti ponudbe morajo biti vsebinski (meritorni) in ne postopkovni (procesni), saj bi ugotovitev, da je naročnik opustil predpisana ravnanja oziroma da je kljub temu, da bi posamezna ravnanja ne bila normirana, vendar bi različno ravnal do ponudnikov, pri čemer bi strožje obravnaval vlagatelja, pomenila, da bi naročnik vlagatelja zaradi teh ravnanj postavil v slabši položaj pri pridobitvi posla kot konkurenta. Zato bi ugotovitev takšne neskladnosti lahko bistveno vplivala na vlagateljev položaj v zvezi s postopkom oddaje naročila, saj bi v primeru, da bi moral naročnik vlagatelja (bodisi zaradi obstoja predpisov bodisi zaradi takega ravnanja do konkurentov) pozivati na podaljšanje veljavnosti ponudbe, vlagateljeva ponudba bila še vključena v postopek oddaje naročila in bi posledice za morebitno zavrnitev podaljšanja veljavnosti ponudbe oziroma nestrinjanje s podaljšanjem veljavnosti ponudbe moral pripisati sebi. Naročnik sicer tudi uveljavlja, da od vlagatelja tudi na poziv ni prejel veljavnega podaljšanja ponudbe, vendar tudi odgovor na tako vprašanje mora biti vsebinski (meritoren) in ne postopkoven (procesen).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi izrecno oporeka razlogom za izločitev svoje ponudbe kot nepopolne.

Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da vlagatelju interesa za dodelitev naročila, kot enega izmed elementov aktivne legitimacije po prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ni mogoče odrekati. Državna revizijska komisija hkrati ocenjuje, da je vlagatelj izkazal tudi možnost nastanka škode, ki je drugi izmed elementov aktivne legitimacije po prvem odstavku 9. člena ZRPJN. Ob ugotovitvi, da razlogi za izločitev ponudbe niso izkazani in da bi ob izkazu potrebe po podaljševanju veljavnosti ponudb naročnik moral aktivno ravnati do vlagatelja, da ta podaljša veljavnost ponudbe, bi vlagatelj pridobil možnost, da naročnik njegovo ponudbo obravnava kot ponudbo, ki jo je mogoče izbrati. S tem pa bi vlagatelj pridobil vsaj možnost pridobiti naročilo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je zahtevek za revizijo zavrgel, zato je pritožbi skladno s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 1.-909/2010 z dne 23. 7. 2010.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je skladno s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker postopek revizije še ni zaključen, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 23. 8. 2010

Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije


























Vročiti:
- Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- odvetnika Gregor Zupančič in mag. Matija Mauhler, Mala ulica 5/VII, 1000 Ljubljana,
- Siemens AG, SiemensstraĂźe 92, A-1210 Dunaj, Avstrija,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.