018-186/2010-6 Slovenske železnice, d. o. o.

Številka: 018-186/2010-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje naročila za "razvoj ERTMS/ETCS na voznih sredstvih Slovenskih železnic, d. o. o./LOT 1 ERTMS/ETCS naprave na voznih sredstvih SŽ" po pritožbi, ki jo je vložil vlagatelj Alstom Ferroviaria, S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, Savigliano, Italija, ki ga zastopa Brigita Kraljič, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 23. 8. 2010

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 1.-908/2010 z dne 23. 7. 2010.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila za razpisani predmet (objava 15. 5. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN3833/2009 in 19. 5. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2009/S 95-136400) z dokumentom "Odločitev o oddaji naročila" št. 1.-701/2010 z dne 7. 6. 2010, ki ga je izdal po tem, ko je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-307/2009 razveljavila odločitev o izločitvi vseh ponudb (dokument št. 1.-1800/2009 z dne 12. 11. 2009), sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Siemens AG, Dunaj, Avstrija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 7. 2010, ki pa ga je naročnik s sklepom št. 1.-908/2010 z dne 23. 7. 2010 zavrgel z utemeljitvijo, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, in sicer nobenega izmed obeh elementov. Naročnik navaja, da med njim in vlagateljem ni sporno, da je vlagatelj v postopku oddaje naročila predložil nepopolno ponudbo in da je bilo to potrjeno s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-307/2009-10 z dne 2. 2. 2010, vlagatelj pa ni podaljšal veljavnosti ponudbe. Naročnik navaja, da iz vlagateljevih očitkov ni mogoče razumeti, zakaj in kako naj bi bil vlagatelj oškodovan, četudi bi držalo, da je naročnik oddal v opremljanje le vozila vrste 541, saj je bila v tem delu vlagateljeva ponudba najbolj neprimerna. Naročnik odreka vlagatelju uveljavljanje javnega interesa. Naročnik ugotavlja, da so vlagateljevi očitki o prilagajanju pogojev izbranemu ponudniku z vidika drugega odstavka 12. člena ZRPJN prepozni. Naročnik odreka vlagatelju aktivno legitimacijo v delu, kjer vlagatelj navaja, da naj bi 25 % znižanje skupne ponudbene cene pomenilo bistveno spremembo javnega naročila, saj je ravno s sklicevanjem na svojo ponudbo mogoče ugotoviti, da vlagatelj ne more zagotoviti izpolnjevanja pogojev. Naročnik še pojasnjuje, da so vlagateljeve trditve v zvezi z novim naročilom neutemeljene, saj da naročnik ne oddaja kakšne druge ali več stvari, ampak je nižja cena posledica le zmanjšanja števila vozil, ki jih je treba opremiti, do česar je bil naročnik upravičen na podlagi točk 1.1.1 in 1.1.2 Knjige 3 za Lot 1.

Vlagatelj je 2. 8. 2010 vložil pritožbo z dne 2. 8. 2010, s katero izpodbija sklep št. 1.-908/2010 z dne 23. 7. 2010 in zatrjuje obstoj aktivne legitimacije. Vlagatelj obsežno opisuje potek postopka oddaje naročila in navaja, da mu je v postopku oddaje tega naročila ostalo nepojasnjeno, zakaj se je znižala ponudbena cena iz ponudbe izbranega ponudnika, sumi pa, da je naročnik izločil lokomotive vrste 363 in 664 iz projekta vgradnje razpisanega sistema. Če bi se navedeno potrdilo, bi to pomenilo, da je prišlo do spremembe obsega predmeta naročila, za katerega pa naročnik ni izvedel postopka oddaje naročila po katerem izmed postopkov, ki jih določa Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj navaja, da še ni imel možnosti predložiti ponudbo, saj naročnik naročila ni objavil, hkrati pa zatrjuje, da morebitni neuspeh v katerem izmed prejšnjih postopkov oddaje naročil na interes oziroma možnost sodelovanja v novem postopku oddaje naročila ne vpliva. Vlagatelj tudi pojasnjuje, da bi konkuriral tudi za zmanjšan obseg posla. Vlagatelj še navaja, da se naročnik ne more sklicevati, da so očitki prepozni, saj objave ni bilo, očitki pa so usmerjeni v naročnikovo diskriminatorno presojo sposobnosti ponudnikov izvesti naročilo, ki je vlagatelju postala znana šele ob seznanitvi z naročnikovo utemeljitvijo odločitve z dne 16. 12. 2009, in ne na neustreznost razpisne dokumentacije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji na njen poziv št. 018-186/2009-2 z dne 4. 8. 2010, kot prilogo k dopisu št. 1.3.-P z dne 6. 8. 2010, odstopil dokumentacijo.

Po prejemu in pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj izkazati kumulativno (tj. skupno) dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo presojati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode. V drugem odstavku 9. člena ZRPJN so določeni trije državni organi, ki lahko vložijo zahtevek za revizijo, če je bil ali bi lahko bil ogrožen javni interes.

Ker vlagatelj ni kateri izmed subjektov, ki so določeni v drugem odstavku 9. člena ZRPJN, naročnik v sklepu št. 1.-908/2010 z dne 23. 7. 2010 upravičeno opozarja, da vlagatelj ne more uveljavljati kršitev v zaščito javnega interesa. Zato se je Državna revizijska komisija omejila na ugotavljanje tega, kar je med strankama zlasti sporno, in sicer, ali je vlagatelj uspel izkazati aktivno legitimacijo, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN.

Po oceni Državne revizijske komisije je vlagatelj izkazal oba elementa aktivne legitimacije, kot ju določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, in se ne strinja z naročnikovim zaključkom, da vlagatelj aktivne legitimacije, kot jo določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ni izkazal.

Državna revizijska komisija kot ključne za rešitev spora med strankama izpostavlja revizijske navedbe, s katerimi vlagatelj uveljavlja, da sprememba ponudbene cene iz ponudbe izbranega ponudnika pomeni, da naročnik oddaja novo naročilo, za katerega pa ni izvedel nobenega izmed postopkov iz tretjega odstavka 32. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.). Odgovor na te navedbe namreč zahteva vsebinsko (meritorno) in ne postopkovno (procesno) obravnavo, saj v primeru, da bi se izkazalo, da je naročnik odda(ja)l drugo/novo javno naročilo, bi moral pred tem opraviti tista dejanja, ki mu jih nalaga zakon. Vlagatelj pa zatrjuje ravno to, da naročnik teh dejanj ni opravil in da mu je to onemogočilo sodelovanje pri pridobitvi posla.

Dejstvo, da je neka ponudba spoznana za nepopolno v enem postopku oddaje naročila, ne more biti pravno relevantno dejstvo tudi v nekem drugem/novem postopku oddaje naročila. Z uvedbo drugega/novega postopka oddaje naročila, mora naročnik namreč opraviti predpisana ravnanja (kar obsega tudi pregledovanje in ocenjevanje ponudb), ponudniki pa predložijo ponudbe v tem drugem/novem postopku, v katerem zaradi tega, ker lahko predložijo nove ponudbe, lahko tudi odpravijo vse odpravljive pomanjkljivosti in napake ponudbe, ki ni bila popolna v nekem predhodnem postopku oddaje naročila. Utemeljevati, da bo ponudnik zaradi predložitve nepopolne ponudbe v enem postopku predložil nepopolno ponudbo tudi v drugem/novem postopku oddaje naročila, četudi gre za pomanjkljivosti in napake ponudbe, ki so nastale v enem postopku oddaje naročila in ki so odpravljive do predložitve ponudbe v drugem/novem postopku oddaje naročila (npr. ponudnik v enem postopku oddaje naročila ponudi artikel, ki je premajhen glede na naročnikove zahteve, v drugem/novem postopku oddaje naročila pa ponudi artikel, ki je prave velikosti glede na naročnikove zahteve), pomeni vnaprejšnje onemogočanje sodelovanja ponudnika s ponudbo v drugih/novih postopkih, saj s tem naročnik izključi možnost, da ponudnik lahko (še kadarkoli) predloži popolno ponudbo. Zato Državna revizijska komisija vlagateljevega sklicevanja na svojo že predloženo ponudbo, za katero je naročnik ugotovil, da je nepopolna, razume kot sklicevanje na to, da je vlagatelj kot ponudnik že sodeloval za predmet, kot je bil razpisan, in da bi sodeloval kot ponudnik s ponudbo tudi za predmet, kot ga je naročnik oddal izbranemu ponudniku. Zato po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče trditi, da vlagatelj ne izkazuje interesa, kot ga določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN. Ker se vlagatelj sklicuje, da naročnik ni nikjer objavil obvestila o javnem naročilu za predmet, ki ga je oddal izbranemu ponudniku, je tudi logično, da vlagatelj utemeljuje svoj interes za dodelitev naročila s sklicevanjem na že predloženo (pa čeprav po naročnikovi ugotovitvi nepopolno) ponudbo, saj s tem prikazuje, da je že enkrat sodeloval v postopku oddaje naročila in da ima interes sodelovati tudi pri pridobitvi predmeta, ki ga je naročnik oddal izbranemu ponudniku. Če bi se izkazalo, da gre v obravnavanem primeru za nabavo, pred katero bi moral naročnik zagotoviti obveščenost tudi vlagatelja (bodisi z objavo obvestila o javnem naročilu bodisi z vročanjem vabila k predložitvi ponudb), bi neizpolnitev naročnikove dolžnosti po obveščanju (tudi) vlagatelja, slednjemu nedopustno odvzela možnost pridobitve predmeta, ki ga je naročnik oddal izbranemu ponudniku. Vlagateljeva nezmožnost predložitve ponudbe in s tem vsaj možnost pridobitve posla (tj. predmet, ki ga je naročnik oddal izbranemu ponudniku) bi torej izvirala iz naročnikove opustitve. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi se ob ugotovitvi utemeljenosti vlagateljevih revizijskih navedb v zvezi z naročnikovimi ravnanji vlagateljev položaj v zvezi s spornim predmetom lahko bistveno spremenil, saj bi pridobil vsaj možnost potegovati se zanj. S tem pa vlagatelj izkazuje vsaj možnost nastanka škode, kot jo opredeljuje prvi odstavek 9. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija naročnikovih pojasnil, zakaj zahtevek za revizijo glede trditev o novem naročilu sicer tudi ni utemeljen, ni upoštevala, saj je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel in ne zavrnil, vlagatelj pa je skladno z ZRPJN vložil pritožbo.

Naročnik še navaja, da so očitki, ki se nanašajo na prilagajanje pogojev izbranemu ponudniku, prepozni. Vendar naročnik ne zatrjuje, da je zahtevek za revizijo prepozen, ampak zatrjuje, da so prepozni očitki. Ne glede na odgovor, ali vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija vsebino razpisne dokumentacije (kar zatrjuje naročnik v sklepu št. 1.-908/2010 z dne 23. 7. 2010) ali pa "gre v tem delu prvenstveno za očitke naročnikovi izrazito diskriminatorni presoji sposobnosti ponudnikov izvesti naročilo â?? in ne za neustreznost razpisne dokumentacije, kot to želi prikazati naročnik" (kar zatrjuje vlagatelj v pritožbi), pa je treba ugotoviti, da se naročnik po vsebini sklicuje na šesti odstavek 12. člena ZRPJN in ne na drugi odstavek 12. člena ZRPJN (čeprav slednjega citira). Ravnanje po šestem odstavku 12. člena ZRPJN pa predvideva zavrnitev zahtevka za revizijo in ne njegovega zavrženja.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je zahtevek za revizijo zavrgel, zato je pritožbi skladno s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 1.-908/2010 z dne 23. 7. 2010.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je skladno s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 23. 8. 2010

Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- odvetnica Brigita Kraljič, Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
- Siemens AG, SiemensstraĂźe 92, A-1210 Dunaj, Avstrija,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.