018-147/2010 Dars, d.d.

Številka: 018-147/2010-16

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata ter članic mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba sistema nadzora in vodenja prometa na AC odseku Pesnica - Slivnica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Traffic Design, d.o.o., Kamniška ulica 50, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.8.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2009 sprejel sklep, št. 11/2009, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za izvedbo sistema nadzora in vodenja prometa na AC odseku Pesnica - Slivnica, in razpis objavil na Portalu javnih naročil, pod številko JN4210/2009, z dne 28.5.2009, pod naslovom objave "Inštalacija opreme za usmerjanje prometa", ter v Uradnem glasilu EU, pod št. objave 2009/S 102-146989, z dne 29.5.2009.

Naročnik je dne 15.12.2009 izdal Obvestilo o oddaji naročila, št. 402-30/09-711/11/np, s katerim je kot najugodnejšo izbral vlagateljevo ponudbo.

Ponudnik J.V. Javna razsvetljava d.d., Ljubljana + S.E.S. SecuritĂ" Et Signalisation, Chambourg sur Indre, Francija, je dne 5.1.2010 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom, z dne 8.3.2010, ugodila in naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila razveljavila.

Naročnik je dne 14.5.2010 sprejel sklep, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila prekine in se ponovi pod spremenjenimi pogoji. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je komisija naročnika ob ponovnem vpogledu v razpisno dokumentacijo in oddane ponudbe vseh ponudnikov ugotovila, da izvedba predmetnega javnega naročila, predvsem pa podpis pogodbe pod sedanjimi razpisanimi pogoji, naročniku ne zagotavlja prenosa premoženjskih pravic (pravice intelektualne lastnine - avtorske pravice), niti njenega razpolaganja (prenos pravice izkoriščanja - licenca), kar je glavni namen oziroma razlog, zaradi katerega je naročnik začel postopek oddaje predmetnega naročila (vzpostavitev sistema za nadzor in vodenje prometa). Naročnik navaja, da bo s sklenitvijo pogodbe, ki je v obliki vzorca del razpisne dokumentacije, razpolagal zgolj s prototipom, ki predstavlja le simulacijo končnega sistema, sistem pa naj bi izvajalec šele razvijal v pogodbenem roku, pri čemer razpisna dokumentacija ne določa podrobnega načina testiranja in prehoda v produkcijo oziroma v končno uporabo. Naročnik zatrjuje, da bi po tako izvedenem javnem razpisu ostal brez, sicer plačanih avtorskih pravic in licenc za uporabo programskih orodij oziroma opreme, kot tudi brez izvornih kod, saj njihovega prenosa s strani izvajalca oziroma proizvajalca opreme razpisna dokumentacija nikjer ne omenja. Naročnik dodaja, da bi bil posledica tega nedoločen okvir razpolaganja z nabavljeno opremo, kot tudi sama možnost njene nadgradnje in s tem zagotavljanje njene kompatibilnost oziroma povezljivosti s celotnim sistemom nadzora vodenja prometa v Republiki Sloveniji.

Ponudnik J.V. Javna razsvetljava d.d., Ljubljana + S.E.S. SecuritĂ" Et Signalisation, Chambourg sur Indre, Francija, je dne 25.5.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem je predlagal razveljavitev sklepa o prekinitvi postopka. Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom (brez datuma) zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija (sklep št. 018-147/2010-10, z dne 30.7.2010).

Vlagatelj je od naročnika z dopisom, z dne 31.5.2010, zahteval dodatno obrazložitev in ga pozval k spremembi odločitve.

Vlagatelj je na naročnika dne 7.6.2010 naslovil Urgenco, v kateri še enkrat predlaga razveljavitev sklepa o prekinitvi postopka ter vseh nadaljnjih ravnanj v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je vlagatelju dne 7.6.2010 posredoval Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (pravilno: odločitve o prekinitvi postopka, op. Državne revizijske komisije) v predmetnem postopku javnega naročanja, v kateri je ponovno pojasnil razloge za prekinitev postopka.

Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 18.6.2010, in sicer zoper naročnikovo odločitev o prekinitvi postopka, z dne 14.5.2010. Vlagatelj navaja, da se je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila arbitrarno odločil prekiniti postopek javnega naročanja, ter da dejstva, ki jih navaja v obrazložitvi svojega sklepa, ne pomenijo zadostne podlage za prekinitev postopka, zaradi česar naj bi naročnik ravnal v nasprotju s skupnostnim pravom javnega naročanja in prakso Sodišča EU.

Vlagatelj dalje navaja, da pomeni naročnikovo izmikanje izdaji zahtevane dodatne obrazložitve kršitev vlagateljeve pravice po tretjem odstavku 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2) in onemogočanje uspešnega uveljavljanja pravnega varstva vlagatelju.

Vlagatelj ponovno navaja, da lahko naročnik odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, ki jo primerja s prekinitvijo postopka, sprejme samo iz objektivno preverljivih razlogov, in pri tem navaja odločitev Sodišča EU v zadevi C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs - GmbH proti Stadt Wien. Vlagatelj poudarja, da po njegovem mnenju naročnik nima objektivno preverljivih razlogov za prekinitev postopka - le-ti pa so po njegovem mnenju samo tisti, ki jih je mogoče opreti na ustrezno materialnopravno normo, - zaradi česar naj bi bila naročnikova odločitev arbitrarna in izpodbojna.

Vlagatelj podaja tudi predlog, naj organ pravnega varstva (torej Državna revizijska komisija) vprašanje razlage 80. člena ZJN-2 s stališča evropskega prava predloži tudi v predhodno odločanje Sodišču EU, v kolikor je to po mnenju tega organa potrebno zaradi že obstoječih primerljivih odločitev Sodišča EU.

Vlagatelj dalje predlaga, da bi bilo potrebno postopek oddaje javnega naročila vrniti v fazo, da bi se vlagatelju omogočila pravica do učinkovitega pravnega varstva, in sicer na način, da se vlagatelja seznani z objektivno preverljivimi razlogi, ki jih pravila prava Evropskih skupnosti zahtevajo za uporabo instituta prekinitve postopka.

Vlagatelj navaja, da naročnik (tudi v dodatni obrazložitvi odločitve o prekinitvi postopka) ni navedel resničnih razlogov za prekinitev postopka in je po njegovem mnenju institut prekinitve postopka zlorabil z namenom, da ne izbere najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj poudarja, da je pri vpogledu v zapisnik strokovne komisije (dat. 13.5.2010) ugotovil, da naročnik vlagatelja kljub zahtevi za dodatno obrazložitev ni seznanil z natančnimi razlogi za prekinitev postopka.

Vlagatelj naročnikovim razlogom za prekinitev postopka oporeka tudi vsebinsko, in sicer navaja, da so strokovno neutemeljeni, zgrešeni in ne vzdržijo pravne presoje. Vlagatelj navaja, da je naročnikovo stališče v nasprotju z določbami Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, 16/2007-UPB3, 68/2008; ZASP).

Vlagatelj navaja, da je z vlogo z dne 8.6.2010 od naročnika zahteval vpogled v celotno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, vendar naj bi mu bil vpogled omogočen le delno, in sicer zgolj v dokumentacijo postopka, ne pa tudi v ponudbe ostalih ponudnikov. Vlagatelj navaja, da je naročnikova odločitev o nedovolitvi vpogleda v ponudbi ostalih dveh ponudnikov iz razloga, ker naj vlagatelj za to ne bi imel pravnega interesa, nezakonita, zaradi česar si pridržuje pravico podati nove navedbe, relevantne za utemeljenost zahtevka za revizijo, po tem, ko mu bo vpogled v te ponudbe omogočen. Vlagatelj pri tem dodaja, da pa je na vpogledu kljub temu ugotovil, da naj bi pooblaščenec ponudnika J.V. Javna razsvetljava d.d., Ljubljana + S.E.S. SecuritĂ" Et Signalisation, Chambourg sur Indre, Francija, za zastopanje v postopku revizije sploh ne bil pooblaščen. Vlagatelj meni, da bi moral biti takratni zahtevek za revizijo omenjenega ponudnika zavržen, naročnikova izbira vlagateljeve ponudbe kot popolne in najugodnejše pa bi morala obveljati oziroma postati pravnomočna.

Vlagatelj naročniku predlaga razveljavitev sklepa o prekinitvi postopka, z dne 14.5.2010, dodatne obrazložitve te odločitve, z dne 7.6.2010, ter vseh nadaljnjih ravnanj, in pa povrnitev stroškov revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji pa vlagatelj, v primeru, da naročnik ne bi sledil njegovemu predlogu, predlaga, da razveljavi naročnikov sklep o prekinitvi postopka, z dne 14.5.2010, dodatno obrazložitev te odločitve, z dne 7.6.2010, ter vsa nadaljnja ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, da dá naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen, predloži Državni revizijski komisiji poročilo o izvedbi postopka, ter zahteva povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, z dne 16.7.2010, zavrnil kot neutemeljenega.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 26.7.2010, obvestil, da želi postopek revizije nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo in v taistem dokumentu podal pripravljalno vlogo, v kateri navaja, da je naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navajal novote, ki po vlagateljevem mnenju ne smejo biti upoštevane. Na tej podlagi je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo in preostanek dokumentacije o predmetnem javnem naročilu v pristojno odločanje.

Ker je Državna revizijska komisija po preveritvi procesnih predpostavk za vodenje postopka ugotovila, da je vlagatelj plačal takso za vodenje postopka revizije zgolj v znesku 5.000,00 evrov, in ne v znesku 10.000,00 evrov, kot bi to moral storiti v predmetnem postopku glede na predmet in vrednost javnega naročila, je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN pozvala na dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo dokazila o doplačilu takse v višini 5.000,00 evrov (sklep Državne revizijske komisije, št. 018-147/2010-11, z dne 2.8.2010) . Vlagatelj je potrdilo o doplačani taksi Državni revizijski komisiji posredoval dne 5.8.2010, nakar je Državna revizijska komisija pristopila k meritorni obravnavi zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je dne 2.8.2010 na Državno revizijsko komisijo naslovil Pripravljalno vlogo, v kateri predlaga izvedbo glavne obravnave (po 9. točki 2. člena Direktive 2007/66/ES), v smislu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in nasl.; ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, podrejeno pa, da mu Državna revizijska komisija omogoči vpogled v celoten spis.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot prvo je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljevo navedbo glede pravilnosti oziroma zakonitosti naročnikove odločitve o prekinitvi postopka, kot izhaja iz sklepa naročnika, z dne 14.5.2010.

Prekinitev postopka oddaje javnega naročila je eden izmed načinov zaključka postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika. Naročnik je izpodbijano odločitev sprejel na podlagi določila iz drugega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik kadarkoli prekine postopek javnega naročanja. V primeru, ko naročnik prekine postopek oddaje javnega naročila po poteku roka za predložitev ponudb, ko torej ponudbe že sprejme in jih odpre (kot se je to zgodilo tudi v obravnavanemu primeru), ima prekinitev postopka enake učinke kot zavrnitev vseh ponudb (tretji odstavek 80. člena ZJN-2). Praviloma naj bi do prekinitve postopka prišlo takrat, ko je takšna odločitev sprejeta še pred fazo pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, medtem ko naj bi do zavrnitve vseh ponudb prišlo v primeru, ko je odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila (brez izbire najugodnejše ponudbe) sprejeta po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb. Ker pa iz dikcije drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ("naročnik lahko kadarkoli prekine postopek javnega naročanja") ne izhaja, da je prekinitev postopka omejena le na čas do poteka roka za predložitev ponudb, je potrebno sprejeti stališče, da lahko naročnik prekine postopek tudi po tem, ko je ponudbe že sprejel in jih morebiti tudi pregledal ali ovrednotil (takšnemu stališču v prid govori tudi umeščenost obravnavanega instituta v zakonu: prekinitev postopka je urejena v 80. členu ZJN-2 skupaj z institutoma izločitev ponudb in zavrnitev vseh ponudb, ki pa so po vsebini (možna) ravnanja naročnika v fazi pregledovanja ponudb).

Čeprav je dolžnost obveščanja sodelujočih ponudnikov o sprejeti odločitvi in razlogih zanjo izrecno predpisana le v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 (za primere zavrnitve vseh ponudb), pa je takšno obvestilo potrebno tudi v primerih prekinitve postopka po drugem odstavku 80. člena ZJN-2. Ne glede na to, da naročnik postopka oddaje javnega naročila ni dolžan zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika in sklenitvijo pogodbe, pa je na ta način ponudnikom vendarle omogočeno, da zahtevajo neodvisen nadzor nad ravnanjem naročnika pri izvedbi konkretnega postopka oddaje javnega naročila v smislu zagotavljanja enakopravne obravnave vseh ponudnikov.

V primerih, ko se naročnik odloči, da bo zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, ZJN-2 ne določa nobenih razlogov, ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Tudi Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek, pri čemer pravo EU o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98, tč. 23 in 25; C-244/02, tč. 29). Sodišče pa je opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava EU - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o delovanju Evropske unije (PDEU), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju EU (C-92/00, tč. 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02, tč. 36).

Ker torej niti ZJN-2 niti pravo EU o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (v tem konkretnem primeru s prekinitvijo postopka javnega naročanja), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz drugega odstavka 80. člena ZJN-2 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot tudi v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-2, ki takšen položaj urejajo. Ker mora naročnik, skladno z 80. členom ZJN-2, v primeru prekinitve postopka (po analogiji z zavrnitvijo vseh ponudb, kot razloženo že zgoraj) le pojasniti razloge, ki so narekovali njegovo odločitev ter opraviti nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 80. člena ZJN-2, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava EU - še posebej načela PDEU, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju EU ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00, tč. 42 in C-244/02, tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila postopek prekine brez izbire najugodnejšega ponudnika, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 80. člena ZJN-2, temveč mora pri tem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

V obravnavanem primeru med strankama v tem postopku niso sporna naročnikova formalna dejanja (vlagatelj ne oporeka, da je bil o naročnikovih odločitvah v postopku ustrezno obveščen), temveč je spor o tem, ali je bil naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila iz razlogov, ki jih navaja v obrazložitvi izpodbijane odločitve.

Ker (kot že izhaja iz zgornje obrazložitve) veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o prekinitvi postopka ne omejuje z nobenimi vsebinskimi pravili, je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve o tem, da je naročnik arbitrarno in brez opredelitve razlogov prekinil postopek javnega naročanja, lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PDEU in načela enake obravnave. Navedene trditve vlagatelja bi namreč lahko predstavljale razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli.

Kadar naročnik na podlagi drugega odstavka 80. člena ZJN-2 postopek javnega naročanja prekine (brez izbire najugodnejšega ponudnika), je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o prekinitvi postopka, sprejeti na podlagi drugega odstavka 80. člena ZJN-2, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o prekinitvi postopka ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave. Vendar pa Državna revizijska komisija po pregledu predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila v revizijskem postopku ni mogla ugotoviti razlogov, ki bi narekovali takšen zaključek.

Kot je razvidno iz dokumentacije iz spisa, naj bi naročnik ob ponovnem pregledu razpisne dokumentacije in oddanih ponudb ugotovil, da mu izvedba predmetnega javnega naročila, predvsem pa podpis pogodbe pod sedanjimi razpisanimi pogoji, ne zagotavlja prenosa premoženjskih pravic (pravice intelektualne lastnine - avtorske pravice) niti njenega razpolaganja (prenos pravice izkoriščanja - licenca), zaradi česar bi naročnik ostal brez, sicer plačanih avtorskih pravic in licenc za uporabo programskih orodij oziroma opreme, kot tudi brez izvornih kod, saj njihovega prenosa s strani izvajalca oziroma proizvajalca opreme razpisna dokumentacija nikjer ne omenja. S sklenitvijo pogodbe, ki je v obliki vzorca del razpisne dokumentacije, bi naročnik razpolagal zgolj s prototipom, ki predstavlja le simulacijo končnega sistema, sistem pa naj bi izvajalec šele razvijal v pogodbenem roku, pri čemer razpisna dokumentacija ne določa podrobnega načina testiranja in prehoda v produkcijo oziroma v končno uporabo. Po naročnikovem zatrjevanju z razpisnimi pogoji ni določen okvir razpolaganja z nabavljeno opremo, kot tudi sama možnost njene nadgradnje in s tem zagotavljanje njene kompatibilnost oziroma povezljivosti s celotnim sistemom nadzora vodenja prometa v Republiki Sloveniji. Zaradi navedenega želi naročnik postopek javnega naročanja prekiniti brez izbire najugodnejšega ponudnika in ga ponoviti pod spremenjenimi pogoji.

Državna revizijska komisija iz spisovne dokumentacije ugotavlja, da takšna naročnikova odločitev ni sprejeta v nasprotju z načelom transparentnosti postopka in enakopravne obravnave ponudnikov, zaradi česar je ni mogoče označiti kot nezakonito. Naročnik je namreč vsem sodelujočim pisno pojasnil svoje razloge za svojo odločitev, s takšno odločitvijo pa nikogar od sodelujočih ponudnikov ni postavil v neupravičeno boljši ali slabši položaj. Na navedeno ugotovitev ne more vplivati niti dejstvo, da je naročnik v obravnavanem primeru postopek oddaje javnega naročila zaključil brez izbire najugodnejšega ponudnika iz razloga, ki ga je povzročil sam (pomanjkljivo pripravljena razpisna dokumentacija).

Na enak položaj ponudnikov v obravnavani fazi postopka oddaje javnega naročila torej izpodbijana odločitev ni mogla vplivati - če so bili ponudniki pred sprejemom te odločitve v enakem položaju glede možnosti dodelitve naročila, so ostali v enakem položaju tudi po njenem sprejemu. Izpodbijana odločitev ima za vse ponudnike enak učinek, saj javno naročilo ne bo oddano nobenemu izmed njih.

Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno poudarja, da nacionalna ureditev naročniku dopušča široko diskrecijo v zvezi z zaključkom postopka brez izbire najugodnejše ponudbe oziroma, da iz določb drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ni mogoče razbrati nobenih vsebinskih pravil o tem, kdaj, v kakšnih primerih in/ali pod kakšnimi pogoji se naročnik lahko odloči, da ne bo nadaljeval že začetega postopka oddaje javnega naročila, temveč ga bo zaključil še pred izbiro najugodnejše ponudbe. Ob upoštevanju dejstva, da gre pri tem za pomembno odločitev naročnika, s katero naročnik poseže v položaj ponudnikov (ki so se že angažirali z oddajo ponudb), se v zvezi s tem zastavlja vprašanje smotrnosti takšne (izredno skope) ureditve. Vendar Državna revizijska komisija ne more presojati posameznih zakonskih določil, temveč je dolžna ob ugotovljenem dejanskem stanju in v okviru svojih pristojnosti (oziroma ob upoštevanju zgoraj navedenih pravnih podlag) ugotoviti, ali je naročnik pri sprejemu izpodbijane odločitve kršil temeljna načela javnega naročanja oziroma PEU. Ker Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb tega ni mogla ugotoviti, je le-te zavrnila kot neutemeljene.

Glede vlagateljevega predloga, naj Državna revizijska komisija (kot organ pravnega varstva v postopkih revizije postopkov javnega naročanja) vprašanje razlage 80. člena Zakona o javnem naročanju ZJN-2 s stališča evropskega prava predloži tudi v predhodno odločanje Sodišču EU, Državna revizijska komisija ugotavlja, da to, ravno zaradi že obstoječih primerljivih odločitev Sodišča EU, ni potrebno. Postopek za sprejem predhodne odločbe pred Sodiščem EU organ pravnega varstva države članice namreč uporabi v primeru kakršnih koli dvomov glede razlage ali veljavnosti zakonodaje EU. Kot je navedeno že v obrazložitvi zgoraj, obstaja glede obravnavanega vprašanja v predmetnem revizijskem postopku (t.j. pravno varstvo ponudnikov v primerih naročnikovega zaključka postopka javnega naročanja brez oddaje javnega naročila), več odločitev Sodišča EU. Ker torej precedenčno odločanje Sodišča EU že obstaja, se Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni odločila sprožiti postopka za predhodno odločanje po 267. členu Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), temveč se je zanesla na stališča Sodišča EU iz precedenčnih odločb (precedenčnega odločanja).

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da mu naročnik ni izdal ustrezne dodatne obrazložitve, s čimer naj bi kršil vlagateljeve pravice po tretjem odstavku 79. člena ZJN-2, ter da bi bilo potrebno postopek oddaje javnega naročila vrniti v fazo, da bi se vlagatelju omogočila pravica do učinkovitega pravnega varstva, in sicer na način, da se vlagatelja seznani z objektivno preverljivimi razlogi, ki jih pravila prava Evropskih skupnosti zahtevajo za uporabo instituta prekinitve postopka, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelju na njegovo zahtevo izdal dodatno obrazložitev (dokument z dne 7.6.2010), zaradi česar so vlagateljeve trditve neutemeljene. Vlagatelj je s tem, ko je zoper naročnikovo odločitev o prekinitvi postopka vložil zahtevek za revizijo, v katerem tudi vsebinsko prereka naročnikove razloge za takšno odločitev, izkoristil pravico do uveljavljanja pravnega varstva, zato ni mogoče presoditi, da bi ga naročnik s svojim ravnanjem pri tem kakorkoli oviral ali prekludiral.

Kot naslednjo je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljevo navedbo glede naročnikove (ne)dovolitve vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ostalih dveh ponudnikov. Pri tem je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni navedel niti enega argumenta, zakaj želi vpogledati v ponudbi ostalih ponudnikov in kako bi to vplivalo na njegov pravni položaj v tem postopku, temveč zatrjuje le, da je bilo takšno naročnikovo ravnanje nepravilno oziroma nezakonito. Državna revizijska komisija skladno z navedenim ugotavlja, da procesno dejanje vpogleda v predmetnem postopku pravnega varstva ne bi moglo vplivati na varovanje vlagateljevih pravic v tem postopku, zaradi česar tudi tej vlagateljevi navedbi ni sledila, in se zato v konkretnem primeru tudi ni spuščala v presojo, ali je naročnik ravnal pravilno, ko mu vpogleda v preostali ponudbi ni dovolil. Iz smiselno enakih razlogov Državna revizijska komisija tudi vlagateljevemu (podrejenemu) predlogu iz pripravljalne vloge, z dne 2.8.2010, da se mu omogoči vpogled v celoten spis zadeve, ni ugodila.

Državna revizijska komisija je prav tako zavrnila vlagateljev predlog iz pripravljalne vloge (z dne 2.8.2010), za izvedbo glavne obravnave kot nepotrebne za rešitev zadeve, saj je dejansko stanje razjasnjeno že na podlagi listinske dokumentacije. V zvezi z vlagateljevo trditvijo, da Direktiva 2007/66/ES obvezuje organ pravnega varstva, da pred odločitvijo zasliši stranke postopka, Državna revizijska komisija opozarja, da gre angleško besedilo Direktive ("The independent body shall take its decisions following a procedure in which both sides are heard, â??") razumeti v smislu, da morata biti obe strani slišani (in ne nujno ustno zaslišani, kot to razume vlagatelj), s čimer se zagotavlja kontradiktornost postopka. ZRPJN v četrtem odstavku 12. člena določa, da mora vlagatelj (že) v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, kar pomeni, da je v ZRPJN kot pravilo uveljavljeno načelo pisnosti in da je lahko ustno obravnavanje zadeve zgolj izjema, pri čemer je odločitev o tem v celoti prepuščena presoji Državne revizijske komisije.

V zaključku Državna revizijska komisija, v zvezi z vlagateljevim mnenjem o domnevni nepravilnosti oziroma nezakonitosti ravnanja Državne revizijske komisije ob izdaji odločitve o zahtevku za revizijo ponudnika J.V. Javna razsvetljava d.d., Ljubljana + S.E.S. SecuritĂ" Et Signalisation, Chambourg sur Indre, Francija (sklep št. 018-022/2010-8, z dne 8.3.2010), pripominja, da ima vlagatelj, skladno s petim odstavkom 23. člena ZRPJN, po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo možnost uveljavljati sodno varstvo pred sodiščem splošne pristojnosti.

Iz razlogov, kot so navedeni v obrazložitvi, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 24.8.2010


Predsednica senata:
Sonja Drozdek-šinko, univ.dipl.prav.,
Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana
- DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana