018-195/2010 Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad

Številka: 018-195/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve uporabe pravne podatkovne baze in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence, Kotnikova ulica 28, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad, šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 25. 8. 2010

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne.

Obrazložitev

V postopku javnega naročanja za razpisani predmet (objava 7. 6. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN4714/2010) je vlagatelj kot upravičena oseba po drugem odstavku 9. člena ZRPJN vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 7. 2010, s katerim predlaga, da se sprejme ustrezne spremembe razpisne dokumentacije oziroma da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Vlagatelj navaja, da zahteva, da mora izvajalec zagotavljati dostop in uporabo konkretno opredeljenih informacij znotraj lastne baze in ne s preusmeritvijo na druge baze izven izvajalčeve baze, nad katerimi izvajalec nima posrednega ali neposrednega vpliva, ni objektivno opravičljiva, daje prednost določenemu ponudniku in onemogoča udeležbo konkurentu. Vlagatelj kot neutemeljeno zavrača naročnikovo argumentacijo, kot jo je podal v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelja Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana, ki je tudi vložil zahtevek za revizijo, pri čemer se sklicuje tudi na navedbe slednjega vlagatelja. Vlagatelj meni, da je ta naročnikova zahteva negospodarna, omejuje konkurenco in hkrati ogroža javni interes, saj od ponudnikov zahteva, da v svoji lastni informacijski sistem vključijo javno dostopne podatkovne baze, ki so sicer uporabnikom brezplačno dostopne. Vlagatelj še navaja, da je zaradi specifičnosti predmeta nabave na trgu malo konkurentov, v zadnjih letih pa se za razpisani predmet pojavljata zgolj dva ponudnika, zaradi česar z izločitvijo enega ponudnika mora naročnik izbrati drugega ponudnika, kar lahko pomeni višje cene storitev. Zato vlagatelj meni, da je ogrožen javni interes tako z vidika varstva proračuna kot varstva konkurence.

Naročnik je s sklepom št. 430-41/2010-17 z dne 3. 8. 2010 zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da je vsebinsko enako kršitev uveljavljal tudi drug vlagatelj, tj. Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana, čigar zahtevek za revizijo je zavrnil. Naročnik vztraja pri dosedanjih navedbah.

Vlagatelj je z vlogo št. 306-60/2010-9 z dne 6. 8. 2010 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo kot prilogo dopisu št. 430-41/2010-22 z dne 10. 8. 2010.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je zahtevek za revizijo vložila Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence, torej subjekt, ki skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN lahko vloži zahtevek za revizijo v primeru, če je bil ali bi lahko bil zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kljub sklicevanju na napačni materialni podlagi (tj. Zakon o sodnih taksah in Zakon o upravnih taksah) pravilno ugotovil, da je zahtevek za revizijo popoln kljub odsotnosti potrdila o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN (gl. 6. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), saj skladno s petim odstavkom 37. člena ZRPJN subjekti, navedeni v drugem odstavku 9. člena ZRPJN, ne plačajo takse, ki jo določa ZRPJN, zaradi česar je iz narave stvari razumljivo, da jim ni treba predložiti potrdila, ki ga opredeljuje 6. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN.

Vlagatelj izpodbija le naročnikovo zahtevo, da mora izvajalec zagotavljati dostop in uporabo konkretno opredeljenega nabora informacij znotraj lastne baze in ne s preusmeritvijo na druge baze izven izvajalčeve baze, nad katerimi izvajalec nima posrednega ali neposrednega vpliva in je zaradi tega pri zagotavljanju dostopa do informacij odvisen od drugih oseb (razpisna dokumentacija, str. 17, drugi odstavek razdelka "Obseg baze na časovno komponento in njena posodobitev"). Državna revizijska komisija je v zadevah št. 018-158/2010 in 018-179/2010 obravnavala zahtevka za revizijo tedanjega vlagatelja (v obeh zadevah je to bila družba Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana), ki je tudi izpodbijal zahtevo naročnikov (sedanjega naročnika âˆ" zadeva št. 018-158/2010 in drugega naročnika âˆ" zadeva št. 018-172/2010), da mora ponudnik zagotavljati dostop in uporabo določenih informacij znotraj lastne baze, pri čemer je v obeh primerih zahtevka za revizijo tedanjega vlagatelja v spornem delu ocenila za neutemeljena, ugodila pa jima je zaradi ocene, da so utemeljeni njegovi očitki, ki se nanašajo na oblikovanje posebnega sklopa za članke v pravnih publikacijah.

Pri opredelitvi predmeta nabave mora naročnik upoštevati 37. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki ureja tehnične specifikacije. V drugem odstavku 37. člena ZJN-2 je določeno, da tehnične specifikacije morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.

Vlagatelj oporeka naročnikovi utemeljitvi objektivne opravičljivosti sporne zahteve, kot izhaja iz sklepa št. 430-41/2010-12 z dne 6. 7. 2010, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo družbe Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana. Državna revizijska komisija je že pri obravnavi zahtevka za revizijo družbe Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana v zadevi št. 018-158/2010 preizkusila tako navedbe družbe Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana kot navedbe naročnika, pri čemer je sledila naročniku, da zagotavljanje vsebin pravne podatkovne baze znotraj baze ponudnika dejansko predstavlja dodano vrednost oziroma prednost za naročnika, zaradi česar je sporno tehnično zahtevo mogoče oceniti kot objektivno opravičljivo. Argumentov, ki bi zahtevali spremembo takega stališča, pa vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ne navaja. Četudi bi morda bilo treba pritrditi kateremu izmed vlagateljevih argumentov, pa bi za oceno, da je sporna zahteva objektivno opravičljiva, zadostovalo, da zahteva ohranja dodano vrednost oziroma prednost za naročnika. Iz zadeve št. 018-158/2010 pa izhaja, da bi sporna zahteva ohranila dodano vrednost oziroma prednost za naročnika, saj je Državna revizijska komisija že v zadevi št. 018-158/2010 po vsebini pretehtala tudi nekatere argumente, ki jih uveljavlja vlagatelj. V izogib ponavljanju stališč se Državna revizijska komisija zato v celoti sklicuje na zadevo št. 018-158/2010.

Vlagatelj zatrjuje, da sporna zahteva nedopustno omejuje konkurenco in s tem ogroža javni interes. Državna revizijska komisija je že v zadevi št. 018-158/2010 opozorila, da dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-158/2010 opozorila na zadevo C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, med drugim pa je še navedla: "Dalje gre v obravnavanem primeru ugotoviti, da vlagatelj v konkretnem primeru ni niti zatrjeval niti izkazal, da sporne tehnične zahteve zaradi razlogov, ki niso v njegovi domeni, ne more zagotavljati oziroma ponuditi. Dejstvo je, da vlagatelj v svoji podatkovni bazi ne zagotavlja vseh pravnih vsebin, ki jih zahteva naročnik, ampak zagotavlja dostop do teh pravnih vsebin preko brezplačnih portalov drugih upravljavcev. Vendar pa bi, po mnenju Državne revizijske komisije, navedene vsebine poleg konkurenčnega ponudnika lahko ponujal tudi vlagatelj, vendar tega zaradi (Državni revizijski komisiji) neznanih razlogov ne ponuja."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s postavitvijo sporne zahteve ponudnikov krajevno ne diskriminira, saj obstoj zahtevane lastnosti storitve ni krajevno pogojen. Prav tako sporna zahteva ponudnikov ne diskriminira niti osebno, saj zahtevana lastnost storitve ni povezana z osebnim stanjem ponudnika. Zahtevano lastnost storitve sicer ima konkurent družbe Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana, ne pa družba Tax-Lex-Fin, d. o. o., Ljubljana, vendar zahtevana lastnost storitve ni vezana na obstoj določene blagovne znamke, patenta, licence ipd., tega pa vlagatelj tudi ne zatrjuje, kot že pojasnjeno, pa je Državna revizijska komisija tudi ocenila, da ima sporna zahteva dodano vrednost oziroma prednost za naročnika, zaradi česar obstoj take zahteve ne pomeni niti predmetne diskriminacije. V teh okoliščinah se zato izkaže, da je zagotavljanje sporne zahteve odvisno zgolj od tega, ali so gospodarski subjekti pripravljeni ponuditi na trgu storitev, po kateri trg povprašuje, in torej, ali so pripravljeni vlagati v razvijanje novih produktov ipd. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je kljub temu, da je naročnik določil sporno zahtevo, še vedno omogočen enakopraven dostop vsem ponudnikom, saj je zagotovitev sporne lastnosti odvisna izključno od volje posameznega gospodarskega subjekta. Ravnanje naročnika zato po oceni Državne revizijske komisije ne more pomeniti ovire za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da naročnik s svojim ravnanjem omejuje konkurenco in da s tem krši ZJN-2.

Vlagatelj še zatrjuje, da je zaradi sporne zahteve ogrožen tudi javni interes z vidika proračuna, saj je na trgu zaradi specifičnosti predmeta nabave na trgu konkurenca majhna (pojavljata se samo dva ponudnika), z izločitvijo enega izmed konkurentov, pa "ostane samo še eden, ki ga mora naročnik izbrati, kar lahko posledično vpliva na višje cene storitev, katere se plačujejo iz državnega proračuna". Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je sporna zahteva negospodarna. S temi navedbami vlagatelj po vsebini očita kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ki v prvem odstavku 6. člena ZJN-2 določa, da naročnik mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev.

Načelo, ki ga določa 6. člen ZJN-2, obvezuje naročnika, da mora pri izvedbi javnega naročila in izborom ponudnika zagotoviti, da je poraba sredstev za naročnika najbolj gospodarna glede na razmerje med vloženimi sredstvi in pridobljeno koristjo (Igor šoltes, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2007, str. 53). Načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti porabe javnih sredstev zahteva, da se nakupi blaga in storitev opravijo s čim manj sredstvi, da porabljena sredstva zagotavljajo ustrezno kvaliteto in da predmet javnih naročil sledi potrebam javnega sektorja (Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007, str. 91).

V zvezi z (ne)zaračunavanjem vsebin podatkovnih baz Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za vprašanja, ki so lahko usmerjena zoper gospodarske subjekte in ne zoper naročnika, saj gre pri vprašanju zaračunavanja storitev za vprašanje oblikovanja cene, ceno pa oblikuje ponudnik in ne naročnik.

Državna revizijska komisija tudi opozarja, da je tako v zadevi št. 018-158/2010 kot v zadevi št. 018-176/2010 (tudi ob praktičnem preizkusu tehničnih rešitev) ugotovila, da nudi ena rešitev pred drugo rešitvijo časovni prihranek, česar pa glede na 6. člen ZJN-2 tudi ni mogoče zanemariti. Kot izhaja iz predhodnih pojasnil pa sporna zahteva ohranja dodano vrednost oziroma prednost za naročnika. Pri interpretaciji, ali je naročnik kršil 6. člen ZJN-2, zato ni mogoče izhajati zgolj iz vprašanja porabe sredstev.

Vendar vlagatelj izhaja iz zmotne predpostavke ("â?? eden, ki ga mora naročnik izbrati â??"; poudarila Državna revizijska komisija), da obstaja dolžnost naročnika izbrati ponudbo in torej oddati javno naročilo. ZJN-2 naročniku prepušča odločitev, ali bo javno naročilo oddal ali ne, pa čeprav bi v postopku javnega naročanja prejel samo popolne ponudbe. Iz ZJN-2 namreč ne izhaja dolžnost naročnika oddati javno naročilo oziroma dolžnost izbrati ponudbo nekega ponudnika, še manj pa dolžnost izbrati ponudbo konkretnega ponudnika. V prvem odstavku 80. člena ZJN-2 je le pravilo, ki naročniku v primeru oddaje javnega naročila preprečuje, da izbere ponudbo, ki ni popolna, oziroma pravilo, ki naročniku nalaga, da ponudbo, ki ni popolna, izloči. Tudi iz prvega odstavka 41. člena ZJN-2 ne izhaja dolžnost naročnika oddati javno naročilo, ampak ta zgolj določa, po katerem postopku naročnik odda javno naročilo, če se odloči izbrati (najugodnejšo) ponudbo.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2.

Nesprejemljiva je tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v povezavi s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 so razvidne omejitve, ki preprečujejo, da bi naročnik oddal javno naročilo na način, da bi kršil načelo iz 6. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da vlagatelj (izhajajoč iz zmotne predpostavke) izpostavlja hipotetično situacijo ("â?? kar lahko posledično vpliva na višje cene storitve â??"; poudarila Državna revizijska komisija). Ponudbena cena je v tej fazi postopka oddaje javnega naročila še neznana, o njej pa lahko le ugibamo, špekuliramo ipd., prav tako pa, kot že pojasnjeno, oblikovanje ponudbene cene ni ravnanje naročnika.

Čeprav je v drugem odstavku 9. člena ZRPJN določeno, da vlagatelj lahko vloži zahtevek za revizijo že, če bi bil zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes, pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da te določbe ZRPJN ni mogoče interpretirati tako, da zagotavlja subjektom iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN možnost vlaganja zahtevka za revizijo tudi v varstvo javnega interesa pred hipotetičnimi kršitvami naročnika. Ker v tej fazi postopka oddaje javnega naročila cena še ni znana, prav tako pa je očitno, da naročnik javnega naročila še ni oddal (ker ponudb, ki ju je prejel, naročnik ni še niti odprl, je toliko bolj očitno, da naročnik ponudnikov ni še niti obvestil o svoji odločitvi o oddaji javnega naročila), Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj s sklepanjem na možnost, da bi v primeru, da bi ponudbo predložil zgolj en ponudnik, ta ponudil visoko ceno storitev, smiselno navaja, da bi naročnik ravnal negospodarno z izbiro ponudbe takega ponudnika. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako utemeljevanje vlagatelja predstavlja izrazito hipotetično situacijo. Ravnanje naročnika (pa še do takega zaključka lahko pridemo le s smiselno razlago) bi bilo v takem primeru odvisno od ravnanja izven njegove volje, saj bi bilo predhodno odvisno od ravnanja ponudnika (da predloži ponudbo z visoko ceno). Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da vlagatelj za uveljavljanje sporne situacije ne more vložiti zahtevka za revizijo, saj je kršitev, ki izhaja iz take situacije, hipotetična, zlasti pa odvisna od volje ponudnika, ne pa naročnika.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da je bil ali bi lahko bil zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes, zaradi česar je skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 25. 8. 2010

mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije

































Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad, šmartinska cesta 55, 1523 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence, Kotnikova ulica 28, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.