018-172/2010 Javni zavod Radiotelevizija Slovenija

Številka: 018-172/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Maji Bilbija, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za hlajenje sistemskega prostora in razdelilnice v objektu RTV Slovenija - Radio v Ljubljani in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Komin gradnje, d. o. o., Gospodinjska ulica 8, Ljubljana, ki ga zastopa Aleš Avbreht, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Radiotelevizija Slovenija, Kolodvorska ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) 26. 8. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila JN-G0064" z dne 27. 5. 2010.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.480 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je sodelujoče ponudnike v postopku s pogajanji po predhodni objavi (objava 18. 3. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN2146/2010) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila JN-G0064" z dne 27. 5. 2010 obvestil, da je javno naročilo oddal ponudniku Inštalacije Marko Urbanija, s. p., Gregorčičeva ulica 9, Radomlje.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (dokument z dne 4. 6. 2010) in vpogledu v dokumentacijo (zapisnik z dne 4. 6. 2010) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 14. 6. 2010 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj zavrača očitek, da naj bi dal zavajajoče podatke, ter navaja, da je predložil zahtevano izjavo in da je tudi naročnik ugotovil, da je vlagateljeva ponudba popolna. Vlagatelj opisuje potek postopka oddaje javnega naročila ter zatrjuje, da je naročnik s postavitvijo posameznih zahtev po predložitvi podatkov in dokazil o kadrih nedopustno spreminjal razpisno dokumentacijo in s tem tudi diskriminiral vlagatelja. Vlagatelj navaja, da je kljub nezakonitosti novih zahtev tem sledil ter naročniku posredoval podatke in dokazila o kadrih, hkrati pa poudarja, da naročnik tudi ni določil v razpisni dokumentaciji, kako bo ugotavljal, ali je ponudnik sposoben izvesti pogodbo. Vlagatelj še izpostavlja, da ga je naročnik tudi neenakopravno obravnaval, saj podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika glede enega izmed kadrov ni preverjal, kot je to storil pri vlagatelju.

Naročnik je z dokumentom z dne 12. 7. 2010 zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi stroškovno zahtevo. Naročnik navaja, da je skladno s 77. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) dolžan preveriti ponudbe, kar je tudi storil. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj podpisal zahtevano izjavo, vendar v svoji ponudbi ni priglasil podizvajalcev ali partnerjev, skliceval pa se tudi ni na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, zaradi česar je mogoče ugotoviti, da je vlagatelj imel ob podpisu izjave na voljo lastne zaposlene kadre. Naročnik navaja, da je pri pregledu podatkov na AJPES preveril podatke o zaposlenih, pri čemer je ugotovil, da konec leta 2009 vlagatelj ni imel prijavljenih zaposlenih, zato se je pri naročniku pojavil sum, da vlagatelj ne izpolnjuje minimalnih pogojev, zato je tudi preverjal podatke o kadrih. Naročnik zavrača, da bi spreminjal razpisno dokumentacijo, in navaja, da je le preverjal že podano izjavo. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj spreminjal seznam zaposlenih in da na dan 19. 4. 2010 pogodb ni imel. Naročnik ugotavlja, da po zbranih dokazilih vlagatelj na dan oddaje ponudb ni imel na voljo niti enega delavca za izvajanje predmeta javnega naročila. Naročnik še zavrača kršitev enakopravne obravnave ponudnikov.

Z obvestilom z dne 19. 7. 2010 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Z dopisom z dne 23. 7. 2010 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-172/2010-3 z dne 6. 8. 2010 udeležence obvestila, da podaljšuje rok za odločanje o zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, pri čemer je bilo obvestilo o javnem naročilu 18. 3. 2010 objavljeno na portalu javnih naročil pod št. JN2146/2010, povabilo k oddaji končnih ponudb pa je naročnik izdal 13. 5. 2010. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik določil, da se morajo gospodarski subjekti odzvati na objavo na portalu javnih naročil s predložitvijo ponudbe do 19. 4. 2010, do 8. ure, v "Povabilu k oddaji končnih ponudb" z dne 13. 5. 2010 pa je štiri gospodarske subjekte, ki so predložili ponudbo do 19. 4. 2010, povabil k predložitvi "končne ponudbe", in sicer do 20. 5. 2010, do 11. ure.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj kot odziv na objavo na portalu javnih naročil predložil ponudbo z dne 19. 4. 2010 in da se je odzval tudi na "Povabilo k oddaji končnih ponudb" z dne 13. 5. 2010, saj je naročniku predložil "končno ponudbo" z dne 19. 5. 2010.

Skladno s 25. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 "postopek s pogajanji" pomeni tisti postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. ZJN-2 v 88. in 89. členu določa posebna pravila za postopek s pogajanji po predhodni objavi.

Državna revizijska komisija je vpogledala v "Odločitev o oddaji javnega naročila JN-G0064" z dne 27. 5. 2010, pri čemer je ugotovila, da je naročnik vlagateljevo ponudbo skladno z 80. členom ZJN-2 izločil in pojasnil, da je ponudba nepravilna, ker ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Naročnik je pri tem pojasnil, da se izločitveni razlog nanaša na vprašanje glede kadra. Vlagatelj taki naročnikovi odločitvi ugovarja in navaja, da je predložil popolno ponudbo tudi v delu, ki se nanaša na kader.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Vprašanje glede kadra je vprašanje, ki se veže na izpolnjevanje pogoja, katerega dokazovanje ureja 45. člen ZJN-2.

Tretji odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da naročnik lahko od gospodarskih subjektov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti, slednjo pa mora navesti v obvestilu o javnem naročilu, pri čemer mora upoštevati, da mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

V prvem odstavku 45. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. V drugem odstavku 45. člena ZJN-2 so opredeljena dokazila, ki jih bo naročnik štel za ustrezna (prim. šesti odstavek 45. člena ZJN-2), v tretjem odstavku 45. člena ZJN-2 pa je med drugim določeno, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen.

Državna revizijska komisija je vpogledala v točke III.2.1), III.2.2) in III.2.3) obvestila o javnem naročilu, pri čemer je ugotovila, da je naročnik pod "Informacije in formalnosti, ki so potrebne za ocenjevanje izpolnjevanja zahtev:" zapisal "Po razpisni dokumentaciji, ki je brezplačno na voljo na spletnem naslovu http://rtvslo.si/razpisi na podstrani JAVNA NAROČILA - PUBLIC PROCUREMENT pod oznako JN-G0064." Iz obvestila o javnem naročilu torej neposredno ni mogoče ugotoviti, katere so minimalne stopnje sposobnosti, ki jih naročnik zahteva glede kadra, saj naročnik gospodarske subjekte napotuje na razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v razpisno dokumentacijo, pri čemer tudi iz nje neposredno ni mogla ugotoviti, katere so minimalne stopnje sposobnosti, ki jih naročnik zahteva glede kadra, saj naročnik samega pogoja ni opredelil (izrecno), ampak je opredelil zahtevano dokazilo, in sicer v obliki izjave gospodarskega subjekta. Naročnik je namreč v točki 4.2.8, ki je vključena v poglavje 4.2 Dokumenti v ponudbeni dokumentaciji (str. 10âˆ"11 razpisne dokumentacije), določil, da mora ponudbena dokumentacija vsebovati tudi "Obrazec ''Izjave, dane pod materialno in kazensko odgovornostjo''".

Iz tretje alinee obrazca "Izjave, dane pod materialno in kazensko odgovornostjo" izhaja, da sodelujoči gospodarski subjekt s potrditvijo (podpis in žig) obrazca, ki ga določa točka 4.2.8 (str. 11 razpisne dokumentacije), poda izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo, da "je naše podjetje zanesljivo, sposobno upravljanja, ima zadostne tehnične zmogljivosti, izkušnje, ugled ter zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo". Iz navedenega tako izhaja, da se v delu, kjer mora gospodarski subjekt izjaviti, da ima "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo", izjava nanaša tudi na kader.

Iz točke 4.2.11 Podizvajalci (str. 11 razpisne dokumentacije) in točke 4.2.12 Skupna ponudba (str. 11 razpisne dokumentacije) je razvidno, da mora gospodarski subjekt tudi za vsakega izmed podizvajalcev ali članov skupine ponudnikov predložiti dokument iz točke 4.2.8.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obrazcu, kot izhaja iz točke 4.2.8, uporabil pojem "zaposlen[i]", kar kaže na to, da je zahteval, da gospodarski subjekti izjavijo, da imajo osebe, ki so v delovnem razmerju (pri ponudniku, podizvajalcu oziroma partnerju). Vendar je naročnik v povabilu k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010 še predvidljivo vsebino pojma "zaposlen[i]" z zahtevo (str. 3), da se ponudniki "izkažejo z izpolnjevanjem tehnične sposobnosti, z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter v primeru javnih naročil gradenj tistih, od katerih lahko naročnik zahteva, da izvedejo gradnjo â??", očitno relativiziral, saj je z zapisom "ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela" (poudarila Državna revizijska komisija) omogočil, da se ponudnik sklicuje na kader, ki ga ima na podlagi civilnopravnih pogodb (npr. pogodbi o delu). Slednji zaključek pa je tudi mogoče upoštevajoč že elektronsko sporočilo z dne 23. 4. 2010, ko je naročnik vlagatelja pozval, da mu izkaže "izpolnjevanje tehnične/kadrovske sposobnosti z navedbo tehničnega osebja (ime in priimek z upravljalsko funkcijo), ki bo sodelovalo pri izvedbi tega javnega naročila, ne glede na to, ali so to redno zaposleni v vašem podjetju oz. za vas opravljajo ali bodo opravljali pogodbeno delo" (poudarila Državna revizijska komisija). Državna revizijska komisija ob tem še ugotavlja, da je naročnik v elektronskem sporočilu z dne 10. 5. 2010 in v povabilu k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010 opredelil, da mu mora vlagatelj med drugim predložiti "fotokopije pogodb, iz katerih bo" med drugim "razvidno, da je delavec v pogodbenem razmerju; v tem primeru mora biti iz pogodbe razvidno, da je delavec zaposlen najmanj za čas trajanja pogodbe po tem javnem naročilu". Tudi pogodba o delu (kot sicer vsaka druga pogodba civilnega prava) izkazuje pogodbeno razmerje. Dostavek "v tem primeru mora biti iz pogodbe razvidno, da je delavec zaposlen najmanj za čas trajanja pogodbe po tem javnem naročilu" sicer nakazuje na to, da se nanaša na razmerje po pogodbi o zaposlitvi in relativizira možnost sklicevanja na kader, ki je s ponudnikom v civilnopravnem razmerju. Ker naročnik kadrovskega pogoja ni vnaprej določil, interpretacija vsebine izjave pa ob upoštevanju kasnejših naročnikovih zahtev pripelje do različnih zaključkov, je Državna revizijska komisija v skladu z ustaljeno prakso upoštevala, da nejasnosti ni mogoče interpretirati v škodo vlagatelja. Zato Državna revizijska komisija pri interpretaciji pojma "zaposleni", kot ga je naročnik določil v izjavi, ni mogla ozko interpretirati, da se nanaša zgolj na kader, ki je v delovnem razmerju (pri ponudniku, podizvajalcu oziroma partnerju), ampak je izhajala iz tega, da ga je v konkretnem primeru mogoče tolmačiti, da se nanaša tudi na kader, ki ga ima vlagatelj na podlagi civilnopravnih pogodb, saj tudi v takih primerih gre za pogodbena razmerja.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo z dne 19. 4. 2010, pri čemer je ugotovila, da je vlagatelj predložil potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu, kot ga določa točka 4.2.8 razpisne dokumentacije, in da iz ponudbe z dne 19. 4. 2010 ni razvidno, da nastopa s partnerji ali podizvajalci. Vlagatelj je namreč predložil en obrazec "Podatki o ponudniku oz. podizvajalcu oz. partnerju", ki ga je izpolnil s svojimi podatki in v uvodu obkrožil besedo "Ponudnik", predložil pa je tudi neizpolnjena in nepotrjena, vendar pa v desnem spodnjem kotu parafirana, obrazca "Izjava ponudnika glede podizvajalcev" in "Udeležba podizvajalcev".

Iz opisanega torej izhaja, da je vlagatelj predložil zahtevano dokazilo in da je v tem smislu vlagateljeva ponudba popolna. To je, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, ne nazadnje ugotovil tudi naročnik v povabilu k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010.

Vendar naročnik v "Odločitvi o oddaji javnega naročila JN-G0064" z dne 27. 5. 2010 in odločitvi o zahtevku za revizijo z dne 12. 7. 2010 navaja, da vlagatelj v trenutku predložitve ponudbe z dne 19. 4. 2010 (tj. 19. 4. 2010) ni imel kadra, zato je podana izjava zavajajoča. Iz naročnikovega ravnanja je mogoče ugotoviti, da naročnik šteje, da je vlagatelj s tako izjavo le formalno izjavil, da ima "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo", vendar da vsebinsko takih zaposlenih vlagatelj nima.

Kot že predhodno ugotovljeno, naročnik ne v obvestilu o javnem naročilu ne v razpisni dokumentaciji ni opredelil konkretne vsebine kadrovskega pogoja. Na vsebino pogoja je zato mogoče sklepati (pa še to zgolj v omejenem obsegu) glede na vsebino izjave iz tretje alinee obrazca "Izjave, dane pod materialno in kazensko odgovornostjo", naravo razpisanega posla in razpisno dokumentacijo, saj je naročnik npr. omogočil, da ponudniki lahko sodelujejo tudi s podizvajalci in partnerji. Tako je mogoče ugotoviti, da naročnik zahteva, da sodelujoči gospodarski subjekti imajo kader, ki je sposoben izvesti pogodbo, vendar pa ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik gospodarskim subjektom omejeval sodelovanje v postopku oddaje konkretnega javnega naročila z zahtevami glede kakšnega minimalnega števila kadra, referenc kadra ipd. Zato zahtev, ki niso bile vnaprej znane, ker niso bile določene, naročnik pri preverjanju ponudb ne more upoštevati kot izločitveni razlog (prim. tretji odstavek 41. člena ZJN-2). Vendar je, kljub precejšnji nedorečenosti v zvezi z vsebino tistega, kar morajo gospodarski subjekti dokazovati s podano izjavo, mogoče ugotoviti, da preverjanje dejstva, ali gospodarski subjekt ima kader, pomeni preverjanje že vnaprej znane (in torej obstoječe) vsebine izjave.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da mu 77. člen ZJN-2 daje podlago za preverjanje ponudb. Iz naročnikovih pojasnil tudi izhaja, da je naročnik ponudbe preverjal in da je zahteval posamezne dokumente v zvezi s preverjanjem vsebine ponudb.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo z dne 12. 7. 2010 pojasnjuje, da vlagatelj ni priglasil podizvajalcev in da tudi ne sodeluje s partnerji, zaradi česar bi moral imeti svoje kadre ali pa kadre drugih subjektov v smislu sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov po tretjem odstavku 45. člena ZJN-2. Vendar pa, nadaljuje naročnik, vlagatelj ni izkazal, da ima lastne kadre ali kadre drugih subjektov v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2.

Naročnikovo utemeljevanje preverjanja izjave, ali vlagatelj ima kader, je logično. Vlagatelj ni priglasil podizvajalcev in ne nastopa s partnerji, zaradi česar bi moral imeti kader sam ali pa kot kapacitete drugega gospodarskega subjekta. Vendar se je naročnik, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, v postopku oddaje konkretnega javnega naročila za dokazovanje kadra omejil le na pridobitev izjave na obrazcu "Izjave, dane pod materialno in kazensko odgovornostjo", ne da bi zahteval tudi kakšnega konkretnega podatka o kadru, ni pa zahteval niti nobenega drugega dokazila. Naročnik se je torej v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila omejil na pridobitev izjave, s katero so morali gospodarski subjekti zgolj potrditi obstoj konkretnega dejstva (tj. obstoj dejstva, da ima ponudnik "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo"). To pa je po oceni Državne revizijske komisije vlagatelju lahko dalo zadostno podlago, da mu je treba v ponudbo z dne 19. 4. 2010 predložiti le potrjeno izjavo, ne pa tudi drugih dokazil, med njimi niti morebitnega dokazila po tretjem odstavku 45. člena ZJN-2.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila vlagatelja večkrat pozval na konkretno določena dokazila. Naročnik je tudi druga sodelujoča ponudnika poleg vlagatelja v povabilu k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010 (gl. str. 3) pozval na predložitev posameznih dokazil (seznam oseb z navedbo določenih lastnosti in fotokopije pogodbe). Ne glede na odgovor, ali je navedena ravnanja naročnika mogoče obravnavati kot (obširno) zahtevo za pojasnjevanje izjave ali pa spreminjanje vsebine razpisne dokumentacije, kot je bila prvotno določena, pa je razvidno, da je naročnik v vsakem primeru ugotavljal dejstva glede kadra, kar ni sporno niti vlagatelju. Naročnik je v posameznih elektronskih sporočilih, posredovanih vlagatelju, in v povabilu k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010 (gl. str. 3), izrecneje opredelil posamezne zahteve glede kadra. Naročnik je šele v elektronski pošti z dne 10. 5. 2010 in nato v povabilu k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010 (gl. str. 3) izrecno zahteval tudi predložitev fotokopij pogodb, iz katerih mora biti razvidno, ali je kader s ponudnikom v "rednem delovnem" ali "pogodbenem" razmerju.

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj predložil tudi pogodbe o delu (sicer šele na podlagi zahteve iz povabila k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010, saj je vlagatelj zahtevi iz elektronske pošte z dne 10. 5. 2010 ugovarjal pri naročniku) in da so bile vse sklenjene 18. 5. 2010. Sporno pa je, ali s temi pogodbami izkazuje, da ima "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo". Naročnik namreč ugotavlja, da niti te pogodbe ne izkazujejo, da je vlagatelj imel do 19. 4. 2010 (rok, do katerega so morali gospodarski subjekti predložiti ponudbe kot odziv na objavo na portalu javnih naročil) "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo".

Ni sporno, da je vlagatelj predložil pisna dokazila o tem, da je s posameznimi osebami sklenil pogodbe o delu. Med temi osebami sta dve osebi, ki sta se pojavljali tudi na prvem seznamu, ki ga je vlagatelj predložil naročniku na poziv v elektronski pošti z dne 23. 4. 2010. Ker naročnik ni določil, koliko je minimalno število oseb, da bo upošteval, da ponudnik ima "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo", bi vlagatelj že z izkazom, da ima eno osebo, uspel tudi vsebinsko zadostiti navedeni izjavi. Zato po oceni Državne revizijske komisije ni relevantno, da je vlagatelj prvi seznam z navedbo teh dveh oseb razširil z navedbo še drugih oseb.

Naročnik pravilno ugotavlja, da je v tretjem odstavku 45. člena ZJN-2 določeno, da mora gospodarski subjekt predložiti dokazila, da bo imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila, vendar je treba opozoriti, da je "pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen", naveden le kot primer dokazila. V ZJN-2 je namreč določeno, da "kot dokazilo lahko na primer šteje" (poudarila Državna revizijska komisija). Iz tega pa je mogoče ugotoviti, da ZJN-2 ne določa zaprtega seznama možnih dokazil, ampak le primeroma našteva eno izmed možnih dokazil. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v navedeni zadevi bistveno to, da ta določba ZJN-2 ne ureja vprašanja, na kateri podlagi se subjekti med sabo lahko dogovarjajo o dajanju na razpolago svojih kapacitet, ampak ureja vprašanje, s čim lahko ponudnik razpolaganje s kapacitetami drugega gospodarskega subjekta izkaže naročniku. Državna revizijska komisija zato zavrača naročnikovo interpretacijo, da iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 izhaja, da mora med subjekti obstajati pisni dogovor (da bo eden drugemu dal na razpolago svoje kapacitete) in da med njimi ne zadošča ustni dogovor (da bo eden drugemu dal na razpolago svoje kapacitete). Pisni dogovor, ki ga določa tretji odstavek 45. člena ZJN-2, je namreč - kot že navedeno - le eden izmed možnih izkazov tega, da drug gospodarski subjekt ponudniku daje na razpolago svoje kapacitete. Zato je pisni dogovor iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 mogoče obravnavati tudi kot le zunanji izkaz v obliki stvarnega dokazila siceršnjega ustnega dogovora subjektov, da bo eden drugemu dal na razpolago svoje kapacitete.

Vendar je v obravnavanem primeru vlagatelj (v mejah zahtev iz povabila k oddaji končnih ponudb z dne 13. 5. 2010) predložil pogodbe o delu, ki jih je sklenil s posameznimi fizičnimi osebami (in torej tudi s tistima osebama, ki sta se pojavili že na prvem seznamu kadra). Državna revizijska komisija ocenjuje, da se za taka razmerja pravila o sklicevanju na kapacitete drugih gospodarskih subjektov ne morejo upoštevati, saj posameznih fizičnih oseb ni mogoče enačiti z gospodarskim subjektom (prim. št. 018-168/2010).

Zaradi nejasnosti vsebine uporabljenega pojma "zaposleni" Državna revizijska komisija ocenjuje, da so ponudniki v konkretni zadevi lahko izjavili, da imajo kader na drugih pravnih podlagah, kot je pogodba o zaposlitvi (ta pa dokazuje delovno razmerje), zaradi česar v obravnavani zadevi ne more biti relevantno, da bi vlagatelj na dan 19. 4. 2010 ne imel kadra v delovnem razmerju. Datum sklenitve pogodbe o delu s posameznimi fizičnimi osebami (tj. 18. 5. 2010) pa tudi ne more dokazovati, da bi vlagatelj ne imel možnosti pri izvedbi posla uporabiti kadra s seznama (oziroma vsaj enega kadra) in da bi bila izjava, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi z dne 19. 4. 2010, zavajajoča. Pogodbe o delu z dne 18. 5. 2010, za katere vlagatelj zatrjuje, da je zgolj njihova obličnost nastala 18. 5. 2010, pomenijo samo to, da je vlagatelj 18. 5. 2010 pisno uredil razmerje s posameznimi fizičnimi osebami v zvezi z deli za izvedbo javnega naročila, ne pa da je šele 18. 5. 2010 našel kader, ki bi izvajal dela pri izvedbi javnega naročila. Pogojnost pogodbe o delu z dne 18. 5. 2010, in sicer, da bodo začele veljati le v primeru izbora vlagateljeve ponudbe, je tudi razumljiva, saj bi fizične osebe ne mogle opravljati del, če vlagatelj posla ne bi dobil. Vendar pogojnost pogodbe o delu z dne 18. 5. 2010 ne izkazuje, da vlagatelj ni imel kadra že v trenutku, ko je predložil ponudbo z dne 19. 4. 2010, saj je v taki zadevi relevantno, ali se je fizična oseba strinjala, da bo izvajala dela že takrat, ko je vlagatelj predložil ponudbo z dne 19. 4. 2010.

Ob takih dejanskih okoliščinah Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti naročniku, da je upravičeno izločil vlagateljevo ponudbo na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2.

Upoštevajoč predhodno navedeno je Državna revizijska komisija ugodila zahtevku za revizijo in skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila JN-G0064" z dne 27. 5. 2010. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, ni obravnavala še drugih vlagateljevih revizijskih navedb, saj to ne bi več vplivalo na sprejeto odločitev.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in tarifno številko 6007 po ZOdvT ob upoštevanju okoliščin primera kot potrebne priznava stroške takse v višini 5.000 eurov in stroške za nagrado za postopek revizije v višini 400 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 480 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.480 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Ker je vlagatelj upravičen le do povrnitve potrebnih stroškov (tretji odstavek 22. člena ZRPJN), specificirani stroški, priglašeni nad priznanim zneskom, pa po oceni Državne revizijske komisije niso potrebni, je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 26. 8. 2010

mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Javni zavod Radiotelevizija Slovenija, Kolodvorska ulica 2, 1550 Ljubljana,
- odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Inštalacije Marko Urbanija, s. p., Gregorčičeva ulica 9, 1235 Radomlje,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.