018-150/2010 Univerza v Mariboru

Številka: 018-150/2010-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, Novo mesto, in GRANIT d.d., Ljubljanska cesta 69, Slovenska Bistrica, ki ju po pooblastilu zakonitih zastopnikov zastopa pooblaščenec Julij Karin, Danila Bučarja 10, Črnomelj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 6.8.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 24.6.2010 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izboru" z dne 3.6.2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.9.2009, pod št. 2009-01-JN2-MF, izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)" po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 24.9.2009, pod št. objave JN7861/2009 in v Uradnem listu EU, dne 29.9.2009, pod št. objave 2009/S 187-269048. Po zaključeni prvi fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila je naročnik izvedel drugo fazo in dne 3.6.2010 izdal obvestilo o izboru, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnikov, katerih poslovodeči ponudnik je bila družba METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve je vlagatelj zoper odločitev o oddaji javnega naročila z vlogo z dne 24.6.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, saj je v ponudbi predložil neresnično izjavo, da ima v celoti poravnane vse svoje obveznosti do podizvajalcev oz. ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja. V dodatni obrazložitvi je naročnik pojasnil, da je od revizorja pridobil potrdilo, da ima poslovodeči ponudnik Meteorit d.o.o. poravnane vse obveznosti, od izbranega ponudnika pa je pridobil tudi informacijo, da se s strani vlagatelja navedene terjatve prerekajo in da med strankama teče pravdni postopek, zaradi česar ne gre za zapadle terjatve. Vlagatelj navaja, da je naročnik v celoti upošteval pojasnila izbranega ponudnika, ni pa upošteval dokazov vlagatelja, ki nesporno izkazujejo višino in zapadlost obveznosti izbranega ponudnika iz preteklih postopkov javnega naročanja ter njihova delna plačila, kot to izhaja tudi iz potrjenega IOP obrazca z dne 7.2.2005. Glede navedbe, da so terjatve prerekane, vlagatelj navaja, da sodišče še ni razveljavilo sklepa o izvršbi, zato ne drži pojasnilo izbranega ponudnika, da glede neporavnanih obveznosti teče pravdni postopek. Iz ugovornih navedb tudi ne izhaja, zatrjuje vlagatelj, da bi se neporavnane obveznosti prerekale, ampak te samo potrjujejo trditve vlagatelja glede višine in časa delnih plačil, ki pa so bila izvršena z zamudo, zaradi česar obveznost dolžnika še ni ugasnila. Dolžnik ne prereka zapadlosti računov, ampak le navaja, da je upnik vložil izvršilni predlog, ne da bi poslal opomin, kar je neutemeljen ugovor. Po tem, ko izbrani ponudnik po zapadlosti računov ni plačal nespornih terjatev, je vlagatelj vložil predlog za izvršbo, s čimer je sicer dosegel delna plačila, nikoli pa ni bil poplačan v celoti, izvršilni postopek pa je še v teku. Zato tudi ni res, da bi se upnik in dolžnik dogovarjala glede plačil. Samo dejstvo, da je izbrani ponudnik vložil ugovor zoper sklep o izvršbi, pa še ne pomeni, da njegove obveznosti niso zapadle. Vlagatelj navaja, da ima družba Meteorit d.o.o. do družbe Begrad d.d. še vedno neporavnane zapadle obveznosti, saj je Begrad d.d. kot podizvajalec za izvajalca Meteorit d.o.o. izvedel gradbena dela, kanalizacijo in odvodnjavanje na objektu "Izgradnja nadstrešnic na mednarodnem mejnem prehodu Obrežje", katerega naročnik je bila Vlada RS. Za izvedena dela je Begrad d.d. izdal račune, ki jih je Meteorit d.o.o. vse potrdil kot nesporne in izvršil delna plačila. Ker računi ob zapadlosti niso bili plačani v celoti, je Begrad d.d. dne 3.10.2005 vložil izvršilni predlog, na podlagi katerega je sodišče dne 26.1.2006 izdalo sklep o izvršbi in družbi Meteorit d.o.o. naložilo plačilo navedenih zneskov po računih z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne zapadlosti posameznega plačila. Dolžnik je sicer vložil ugovor, ki pa je razen v delu nesporno opravljenih delnih plačil v celoti neutemeljen in je namenjen le zlorabi pravic in zavlačevanju s plačilom. Izvršilni postopek je še v teku, zapadle terjatve pa še niso poravnane. Če vlagatelj ne bi vztrajal pri plačilu dolga, bi predlog za izvršbo umaknil, vendar tega ni storil, saj še vedno pričakuje, da bo izbrani ponudnik svoj dolg plačal v celoti. Dolžnik je v času od vložitve predloga za izvršbo upniku plačal določene zneske, vendar na dan oddaje ponudbe družbi Begrad d.d. še vedno dolguje 17.372,50 EUR, dolguje pa tudi izvršilne stroške. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik predložil neresnično izjavo o poravnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz drugih postopkov javnega naročanja na dan oddaje ponudbe, saj družbi Begrad d.d. še vedno ni poravnal vseh zapadlih obveznosti iz naslova izvedenih del v postopku oddaje javnega naročila za izgradnjo nadstrešnic na mednarodnem mejnem prehodu Obrežje. Prav tako je neresnična izjava na obrazcu št. 15, ki jo je predložil partner CPM d.d., saj ima tudi ta na dan oddaje ponudbe neporavnane zapadle obveznosti iz predhodnih postopkov javnega naročanja do podizvajalcev.
Vlagatelj nadaljuje, da je ponudba izbranega ponudnika nesprejemljiva, saj ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, prav tako pa je njegova cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Iz predloženih ponudb nesporno izhaja, da je cena za izvedbo predmeta naročila na trgu bistveno nižja od izbrane cene, tudi do 40%.
Vlagatelj navaja, da naročnik na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni ravnal v skladu s predpisi, saj je upošteval akt o varovanju poslovne skrivnosti, čeprav je bil ta priložen v ponudbo šele na samem vpogledu. Naročnik je bil zato dolžan varovati le objektivne poslovne skrivnosti, v razpisnih obrazcih in prilogah pa ne gre za podatke, ki bi predstavljali objektivne poslovne skrivnosti. Vlagatelj navaja, da je na vpogledu zahteval tudi vpogled v skrite dele ponudbe, ob čemer je jasno izrazil sum, da gre v teh delih za konkretne kršitve pravil javnega naročanja. Tako je po mnenju vlagatelja podana kršitev v obrazcu št. 13, saj partner Alpine Bau GmbH ni podal ustreznih dokumentov za matično tuje podjetje, ki ga podružnica zastopa v Sloveniji, kljub temu, da razpisna dokumentacija zahteva, da morajo kandidati s sedežem izven Republike Slovenije podati ustrezna pisna pojasnila iz točk M1 do M8. Vlagatelj tudi meni, da podružnica uporablja firmo v nasprotju z določbami Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006, 60/2006, 10/2008 in 68/2008; v nadaljevanju: ZGD-1), saj bi morala pri poslovanju uporabljati firmo matičnega podjetja z navedbo njegovega sedeža. Iz označbe podružnice ni jasno, kaj je firma matične družbe in kaj firma podružnice, prav tako ni razviden sedež matične družbe, navaja vlagatelj. Na vpogledu je vlagatelj izrazil tudi sum glede razpisnih obrazcev 15, 16 in 17, ki jih morajo predložiti vsi ponudniku v skupnem nastopu, saj se morajo podatki nanašati na matično tuje podjetje in ne samo na podružnico. Vlagatelj navaja, da bi morali biti vsi dokumenti od partnerja Alpine Bau GmbH podpisani s strani obeh zastopnikov, saj oba zastopata skupno. Vlagatelj tudi meni, da izbrani ponudnik ni žigosal in parafiral vseh strani ponudbe in da je v predračunu v določenih delih ponudil cene le za sklope, ne pa za vsako postavko posebej. Vseh teh sumov vlagatelj na vpogledu ni mogel preveriti, zato predlaga, da se v revizijskem postopku preveri resničnost zatrjevanih nepravilnosti. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 2.7.2010 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zvezi z navedbami o tem, da naj izbrani ponudnik ne bi imel poravnanih vseh zapadlih obveznosti, naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je preveril vse ponudbe in da je od izbranega ponudnika pridobil potrdilo pooblaščenega revizorja, iz katerega je razvidno, da ima izbrani ponudnik poravnane vse obveznosti. Poleg tega je naročnik od izbranega ponudnika pridobil informacijo, da se s strani vlagatelja navedene terjatve prerekajo in da med strankama poteka pravdni postopek, da torej obveznosti niso zapadle. Iz predložene dokumentacije tudi izhaja, da so bile obveznosti izbranega ponudnika do vlagatelja sicer poravnane, ampak z zamudo, če je do plačila zamudnih obresti upravičen, pa bo ugotavljalo sodišče, saj sklep o izvršbi ni pravnomočen. Naročnik navaja, da sodišče še ni odločalo o ugovoru družbe Meteorit d.o.o. zoper izvršilni predlog upnika Begrad d.d., kar pomeni, da gre za spor oz. sporno terjatev, ne pa da gre za zapadle ter še ne poravnane obveznosti. Naročnik je od vseh kandidatov v obrazcu 15 zahteval predložitev izjave, da imajo v celoti poravnane vse zapadle obveznosti do vseh podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja in da imajo v celoti poravnane vse zapadle obveznosti do vseh ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Analogno se tudi v obrazcih 16 in 17 zahtevajo seznami, vezani na zapadle obveznosti, navaja naročnik, in nadaljuje, da je zahteval izjave in sezname zapadlih neplačanih obveznosti, ne pa seznama spornih neplačanih obveznosti. Zato so podatki na obrazcih 15, 16 in 17 točni in pravilni, s tem pa je ponudba izbranega ponudnika v tem delu pravilna in popolna.
Revizijske navedbe, da ima tudi družba CPM d.d. zapadle neporavnane obveznosti, naročnik zavrača kot irelevantne in pavšalne, hkrati pa opozarja, da vlagatelj ne more več navajati novih dejstev in novih dokazov.
V zvezi z navedbami o nesprejemljivosti ponudbe izbranega ponudnika naročnik navaja, da njegova zagotovljena sredstva znašajo 38.969.480,00 EUR, kar je bilo navedeno tudi v razpisni dokumentaciji, cena izbranega ponudnika pa je nižja od zagotovljenih sredstev. Odločitev o oddaji naročila je bila obrazložena, točkovanje ponudb pa je bilo izvedeno na podlagi matematičnih formul, tudi za merilo cena, ki je obsegalo 60% točk.
Glede vpogleda v ponudbe naročnik ugotavlja, da ga je vlagatelju zagotovil pravočasno in da je pri tem upošteval akt o varovanju poslovne skrivnosti, ki ga je na vpogledu predložil izbrani ponudnik, ter izločil vse dokumente, ki niso bili javni oz. ki jih je izbrani ponudnik izločil kot poslovno skrivnost.
Za vlagateljeve navedbe, da partner Alpine Bau GmbH ni podal ustreznih dokumentov, naročnik meni, da so prepozne, saj je bila sposobnost priznana že v prvi fazi. Poleg tega naročnik navaja, da obstaja firma ALPINE BAU GMBH, Salzburg, Podružnica Celje, ki ima davčno in matično številko in ima vse lastnosti pravne osebe. Ker je naročnik sposobnost priznal temu subjektu, ne more zahtevati dokumentov od drugega subjekta, čeprav gre za matično firmo.
Naročnik nadaljuje, da je nepristojen za ugotavljanje, ali podružnica pravilno uporablja firmo. Tudi če kršitev obstaja, pa je za predmetni postopek irelevantna, meni naročnik.
Tudi glede navedb o obrazcih 15, 16 in 17 se naročnik sklicuje na že zapisano, v zvezi s podpisovanjem dokumentov, ki se nanašajo na partnerja Alpine Bau GmbH, pa naročnik navaja, da so bili vi dokumenti podpisani s strani pooblaščenih oseb. Naročnik zaključuje, da je preveril žigosanje in parafiranje vseh listov ponudbene dokumentacije in da je pri tem ugotovil, da je izbrani ponudnik vse strani ustrezno žigosal in parafiral. Prav tako so v predračunu v vseh delih določene cene za vsako postavko posebej.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 5.7.2010 obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi odgovarja na posamezne naročnikove trditve ter dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 6.7.2010 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Na podlagi poziva Državne revizijske komisije je naročnik dne 29.7.2010 posredoval še dodatno dokumentacijo iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ima ponudba izbranega ponudnika takšne pomanjkljivosti, zaradi katerih je nepopolna, in da bi jo zato moral naročnik izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2). Ta določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je uvodoma obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje, ali ima družba Meteorit d.o.o. neporavnane zapadle obveznosti iz predhodnega postopka javnega naročanja. Naročnik je zahtevo v zvezi z zapadlimi obveznostmi določil v podtočkah M.10, M.11 in M.12 točke L 4. poglavja Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), kjer je zapisal:

"M.10) Kandidat mora v ponudbi predložiti lastno izjavo skladno s 44. členom ZJN-2, da ima na dan oddaje ponudbe v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev oz. ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja (Razpisni obrazec št. 15).

M.11) Kandidat mora v ponudbi predložiti skladno s 44. členom ZJN-2, kot dokazilo o poravnanih obveznostih, izpis zapadlih odprtih postavk do vseh svojih dobaviteljev (poslovnih partnerjev) iz saldakontov na dan oddaje ponudbe in izpis prejetih računov, ki jih še nima knjiženih v saldakontih v pisni in elektronski obliki (Razpisni obrazec št. 16).

M.12) Kandidat mora v ponudbi predložiti skladno s 44. členom ZJN-2, kot dokazilo o poravnanih obveznostih, izpis prometa na področju javnega naročanja za leta 2009, 2008 in 2007 v pisni in elektronski obliki (Razpisni obrazec št. 17)."

V obrazcu 15 je naročnik predvidel podpis izjave, s katero so ponudniki potrdili, da imajo v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do vseh podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja in da imajo v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do vseh ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja. V obrazcu 16 so morali ponudniki podpisati izjavo, da priloženi izpisi zapadlih odprtih postavk do vseh njihovih dobaviteljev (poslovnih partnerjev) iz saldakontov na dan oddaje ponudbe in priloženi izpisi prejetih računov, ki jih še nimajo knjiženih v saldakontih na dan oddaje ponudbe, odražajo dejansko stanje na dan oddaje ponudbe. Podobno so ponudniki tudi v obrazcu 17 podpisali izjavo, da priložen izpis prometa na področju javnega naročanja za leta 2009, 2008 in 2007 odraža dejansko stanje na dan oddaje ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ima družba Meteorit d.o.o. do družbe Begrad d.d. še vedno neporavnane zapadle obveznosti iz predhodnega postopka javnega naročanja in da torej ne izpolnjuje zahtev, ki jih je naročnik določil v zgoraj citiranih točkah razpisne dokumentacije. Vlagatelj tako navaja, da je družba Begrad d.d. kot podizvajalec za družbo Meteorit d.o.o. izvedla gradbena dela, kanalizacijo in odvodnjavanje na objektu "Izgradnja nadstrešnic na mednarodnem mejnem prehodu Obrežje" in da je za izvedena dela izdala račune, ki jih je družba Meteorit d.o.o. vse potrdila kot nesporne in izvršila delna plačila. Ker računi ob zapadlosti niso bili plačani v celoti, je družba Begrad d.d. dne 3.10.2005 vložila izvršilni predlog, na podlagi katerega je sodišče dne 26.1.2006 izdalo sklep o izvršbi in družbi Meteorit d.o.o. naložilo plačilo navedenih zneskov po računih z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne zapadlosti posameznega plačila.

V zvezi z zgoraj navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da že sam vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je dolžnik, torej družba Meteorit d.o.o., zoper sklep o izvršbi vložila ugovor. Tudi izbrani ponudnik v pojasnilu z dne 30.6.2010, na katerega se sklicuje naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je v predmetnem izvršilnem postopku družba Meteorit d.o.o. vložila ugovor, o katerem sodišče še ni odločilo, terjatev, za katero vlagatelj zatrjuje, da je zapadla in neporavnana, pa naj bi bila sporna.

Vlagatelj torej trditve o tem, da ima izbrani ponudnik neporavnane zapadle obveznosti do podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja, dokazuje s sklepom o izvršbi, ki pa ni pravnomočen, saj je med strankami nesporno, da je dolžnik zoper njega vložil ugovor, o katerem sodišče še ni odločilo. Ker sklep o izvršbi, ki se nanaša na terjatve, za katere vlagatelj zatrjuje, da ob zapadlosti niso bile poravnane, ni pravnomočen, takšne sodne odločbe ni mogoče šteti kot listino, ki bi dokazovala neizpolnjevanje pogoja o poravnanih vseh (zapadlih) obveznosti. Nasprotno, dejstvo, da je bil zoper sklep o izvršbi vložen ugovor, kaže na to, da so terjatve sporne. Vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju sicer navaja, da ugovor še ne pomeni spornosti terjatve oz. da spora pravzaprav sploh ni, saj naj bi bila obveznost nesporna in zapadla, vendar neplačana. S temi vlagateljevimi navedbami se ni mogoče strinjati, saj vložitev ugovora v izvršilnem postopku vsekakor pomeni, da dolžnik ugovarja prisilni izvršbi terjatev, pri čemer vsebina samega ugovora z vidika postopka oddaje javnega naročila ni bistvena. V postopku oddaje javnega naročila oz. v revizijskem postopku namreč ni mogoče ugotavljati, ali je ugovor, vložen v izvršilnem postopku, utemeljen ali ne oz. kakšna je sploh vsebina ugovora, saj o njem odloča pristojno sodišče. šele ko o ugovoru odloči pristojno sodišče, se izvršilni postopek konča oz. se lahko pred pristojnim sodiščem začne postopek, v katerem se ugotavlja utemeljenost samih terjatev. Dokler postopki pred pristojnim sodiščem, ki so določeni v zakonu, ki ureja izvršbo in zavarovanje, niso pravnomočno končani, v postopku oddaje javnega naročila oz. v revizijskem postopku ni mogoče ugotavljati, ali so bile terjatve, katerih obstoj ali utemeljenost se presoja v izvršilnem postopku, ob zapadlosti dejansko neporavnane. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagatelju v delu, v katerem zatrjuje, da družba Meteorit d.o.o. ne izpolnjuje zahtev, ki jih je naročnik določil v podtočkah M.10, M.11 in M.12 točke L 4. poglavja Navodil.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljevo navedbo, da tudi družba CPM d.d. nima poravnanih vseh zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja. V zvezi s to navedbo je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da družba CPM d.d., Iztokova ulica 30, Maribor, v ponudbi izbranega ponudnika za drugo fazo ne nastopa niti kot partner niti kot podizvajalec.

Iz predložene dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki ga naročnik izvaja po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, je razvidno, da je bila prva faza postopka, torej faza, v kateri je naročnik na podlagi vnaprej predloženih prijav priznal sposobnost kandidatom, izvedena z izdajo obvestil o priznanju sposobnosti z dne 4.12.2009. V prvi fazi izbrani ponudnik ni predložil prijave, temveč jo je predložila skupina kandidatov v sestavi Meteorit, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, Alpine Bau, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, Celje in CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor. Tej skupini kandidatov naročnik sicer sprva ni priznal sposobnosti, zaradi česar je skupina dne 16.12.2009 vložila zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-5/2010-4 z dne 19.1.2010 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o tem, da se skupnim kandidatom ne prizna sposobnosti za izvedbo javnega naročila. Na podlagi sklepa Državne revizijske komisije je naročnik dne 22.1.2010 izdal obvestilo o priznanju sposobnosti št. 038/2010-641 ST, iz katerega je razvidno, da je priznal sposobnost skupnim kandidatom METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, Celje in CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor.

Iz predložene dokumentacije je nadalje razvidno, da je poslovodeči kandidat v skupni prijavi, družba METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, dne 7.5.2010 na naročnika naslovil dokument "Vloga za zamenjavo poslovnega partnerja", iz katere je razvidno, da je naročniku predlagal zamenjavo družbe CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor z družbo ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, Maribor. Na podlagi prejete vloge je naročnik dne 12.5.2010 izdal sklep št. S 198/2010-641 ST, iz katerega je iz 1. točke izreka sklepa razvidno, da je kandidatu METEORIT, d.o.o. dovolil zamenjavo poslovnega partnerja oz. izvajalca v skupni izvedbi naročila, in sicer tako, da se je izvajalec CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor nadomestil z izvajalcem ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, Maribor. Hkrati je iz 2. točke izreka tega sklepa razvidno, da je partnerjem v novi skupni ponudbi, družbam METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, Celje in ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, Maribor, priznal sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je Državna revizijska komisija ob obravnavi revizijskih navedb v zvezi z domnevnimi neporavnanimi zapadlimi obveznostmi družbe CPM d.d., Iztokova ulica 30, Maribor ugotovila, da ta poslovni partner v prijavi ne nastopa več in da ga je naknadno nadomestil partner ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, Maribor. To pomeni, da Državna revizijska komisija revizijskih navedb v tem delu ne more vsebinsko obravnavati. Vendar pa je Državna revizijska komisija ob obravnavi revizijskih navedb v tem delu ter na podlagi ugotovitve, da je naročnik dopustil zamenjavo poslovnega partnerja, pri čemer vlagatelj s tem ni bil seznanjen (iz sklepa št. S 198/2010-641 ST z dne 12.5.2010 ni razvidno, da bi ga naročnik vročal ostalim kandidatom s priznano sposobnostjo), upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, v skladu s katerim Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo pa odloča tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.

Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je v 24. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt predloži prijavo k sodelovanju, ponudbo pa lahko oddajo samo kandidati, ki jih povabi naročnik. Kandidat je v skladu z 10. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tisti, ki v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji ali v konkurenčnem dialogu na podlagi naročnikovega povabila k sodelovanju izkaže interes. ZJN-2 v 26. členu določa, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila in v katerem naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost.

Iz zgoraj navedenih določb ZJN-2 je razvidno, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti razdeljen na dve fazi. V prvi fazi naročnik tistim gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes s predložitvijo prijave (in ki izpolnijo vse pogoje iz razpisne dokumentacije) prizna sposobnost za izvedbo javnega naročila. S priznanjem sposobnosti pridobijo gospodarski subjekti status kandidata. V drugi fazi naročnik povabi k oddaji ponudbe tiste kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Navedeno pomeni, da lahko naročnik prizna sposobnost le tistim gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes za sodelovanje v postopku, in sicer tako, da predložijo pravočasno prijavo, s katero izkažejo, da izpolnjujejo vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Jasno je, da lahko naročnik v drugi fazi k oddaji ponudb povabi le tiste kandidate, katerim je na podlagi izkazanega interesa ter predložitve pravočasne in popolne prijave priznal sposobnost za izvedbo javnega naročila.

Kadar interes za sodelovanje v postopku izkaže skupina gospodarskih družb v okviru skupne prijave, se status kandidata (če seveda vsi partnerji izkažejo izpolnjevanje pogojev) prizna konzorciju kot celoti. To velja tudi v primeru, če ima eden izmed partnerjev v konzorciju poseben status, ki je označen npr. kot poslovodeči partner. Ne glede na morebiten poseben status posameznega partnerja osebo kandidata predstavlja konzorcij kot celota in je zgolj konzorcij, sestavljen iz posameznih gospodarskih družb - partnerjev, lahko gospodarski subjekt v smislu 24. točke prvega odstavka ZJN-2. Ravnanje naročnika, ki je naknadno, torej po že zaključeni prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, dopustil zamenjavo enega izmed poslovnih partnerjev, zato pomeni spremembo v osebi kandidata. Z drugimi besedami: kandidat, v katerega konzorciju je gospodarska družba, ki v konzorcij vstopi šele naknadno, ni isti kot kandidat, ki je oddal prijavo in mu je bila na podlagi izpolnjevanja vseh zahtev priznana sposobnost. Sprememba partnerja zato pomeni spremembo konzorcija, kar posledično pomeni spremembo osebe - gospodarskega subjekta, ki mu je bila priznana sposobnost. Ravnanje naročnika, ki je dopustil zamenjavo v konzorciju, zato ni dopustno, saj lahko naročnik v drugi fazi k oddaji ponudbe povabi le tiste kandidate, ki jim je v prvi fazi na podlagi pravočasnih in popolnih prijav priznal sposobnost. To navsezadnje izhaja tudi iz 84. člena ZJN-2, ki določa, da mora obvestilo o priznanju sposobnosti oziroma o zavrnitvi priznanja sposobnosti naročnik poslati tistim gospodarskim subjektom, ki so oddali prijavo. Gospodarskim subjektom, ki prijave ne oddajo pravočasno, torej sploh ni mogoče priznati sposobnosti.

Sprejeti ravnanje naročnika bi pomenilo, da bi lahko vsi kandidati po pravnomočno zaključeni prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti poljubno spreminjali osnovne elemente prijave, med katere nedvomno spada tudi sama oseba kandidata, saj je priznanje sposobnosti kandidatu odvisno od osebnih, finančnih, kadrovskih in tehničnih lastnosti posameznih partnerjev, ki sestavljajo konzorcij. S tem bi stroga določila, ki urejajo pravočasnost ponudb in prijav, ter vsa določila v zvezi s prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postala brezpredmetna. Ob tem je treba opozoriti, da je naknadno spreminjanje partnerjev v konzorciju oz. osebi kandidata tudi v nasprotju z načelom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva, saj (kot je razvidno tudi iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila) ostali kandidati o zamenjavi partnerja niso obveščeni, zaradi česar tudi ne morejo uveljavljati pravnega varstva zoper priznanje sposobnosti novemu, naknadno pridruženemu poslovnemu partnerju. Zlasti ta ugotovitev, torej da vlagatelj sploh ni bil seznanjen z zamenjavo poslovnega partnerja, je bila tudi podlaga za odločanje Državne revizijske komisije na podlagi drugega odstavka 19. člena ZRPJN, saj vlagatelj za kršitev naročnika, ki je nedvomno vplivala na odločitev o dodelitvi naročila, ni vedel oz. ni mogel vedeti.

Ob tem Državna revizijska komisija še ugotavlja, da se je poslovodeči kandidat v skupni prijavi, družba METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, v vlogi z dne 7.5.2010, s katero je predlagal zamenjavo poslovnega partnerja, skliceval na pozitiven odgovor naročnika na vprašanje št. 42. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik na vprašanje enega izmed kandidatov, ali lahko pred oddajo ponudbe upošteva dikcijo prvega odstavka 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev, odgovoril pozitivno. V 5. točki IV. Poglavja razpisnih pogojev je naročnik določil:

"V primeru, da kandidat pri izvedbi javnega naročila nastopa s podizvajalcem oz. poslovnim partnerjem in le-tega zamenja, mora pred tem od naročnika pridobiti pisno soglasje o zamenjavi podizvajalca oz. poslovnega partnerja. Pred odobritvijo zamenjave mora kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz te razpisne dokumentacije za novega podizvajalca oziroma poslovnega partnerja.

V primeru, če bi kandidat tekom izvedbe želel zamenjati odgovornega vodjo del, mora pred tem od naročnika pridobiti pisno soglasje o njegovi zamenjavi. Pred odobritvijo zamenjave mora kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev (iz razpisne dokumentacije za I. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti) novega odgovornega vodje del."

Državna revizijska komisija opozarja, da zgoraj citirana določba razpisne dokumentacije ne more predstavljati podlage za naknadno zamenjavo poslovnega partnerja med samim postopkom oddaje javnega naročila oz. med prvo in drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev se namreč nanaša na fazo izvajanja pogodbe, ko je torej postopek oddaje javnega naročila že pravnomočno zaključen in ko se predmet naročila že izvaja. To je razvidno že iz dikcije citirane določbe razpisne dokumentacije, saj se ta nanaša na primere, kadar bi kandidat pri izvedbi javnega naročila želel zamenjati podizvajalca oz. partnerja ali kadar bi kandidat tekom izvedbe želel zamenjati odgovornega vodjo del. Tudi sicer določbe 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev ni mogoče razlagati na način, da dopušča zamenjavo partnerjev oz. podizvajalcev med samim postopkom oddaje javnega naročila, in sicer zaradi razlogov, ki jih je Državna revizijska komisija zgoraj že navedla, saj takšno ravnanje glede na določbe ZJN-2 in samo naravo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne bi bilo dopustno.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ne bi smel povabiti k predložitvi ponudbe kandidata, ki mu v prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti sploh ni priznal sposobnosti, ostalih revizijskih navedb v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika ni vsebinsko obravnavala. Naročnik namreč ni imel podlage v ZJN-2, ko je kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika, ne da bi mu pred tem v predpisanem postopku priznal status kandidata. Zato je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izboru" z dne 3.6.2010. Ostalih revizijskih navedb v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ni obravnavala, saj glede na zgoraj zapisano njihova presoja ne bi več mogla vplivati na vlagateljev pravni položaj v tem postopku oz. nima več vpliva na izrek predmetnega sklepa Državne revizijske komisije.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval povrnitev 10.000,00 EUR za takso ter 200,00 EUR za potne stroške za vpogled, fotokopiranje in poštnino, v obvestilu o nadaljevanju pa je zahteval še 25,00 EUR za tiskanje, fotokopiranje in poštnino.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN vlagatelju kot potrebnega priznala strošek za plačilo takse v višini 10.000,00 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov za potne stroške za vpogled, fotokopiranje, poštnino in tiskanje, saj jih po vsebini in višini ni specificiral.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 6.8.2010



predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, 2000 Maribor
- Julij Karin, Danila Bučarja 10, Črnomelj
- METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, 2311 Hoče
- ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, 3000 Celje
- ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, 2000 Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana