018-156/2010 Občina Brežice

Številka: 018-156/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja športne dvorane pri Osnovni šoli Brežice", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Gradbeno podjetje Grosuplje d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopata odvetnica Darja Erceg, Kolodvorska 7, Ljubljana in odvetnik Luka Brezovec, Kolodvorska 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 9.8.2010

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2010 sprejel sklep št. 434-1/2010 o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 9.4.2010, pod št. JN2773/2010 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti pod št. objave 2010/S 71-106236, z dne 13.4.2010.

Dne 25.5.2010 je naročnik z dopisom pozval ponudnika CM Celje d.d., Lava 42, Celje, na pojasnilo neobičajno nizke cene. Dne 1.6.2010 je naročnik s strani predmetnega ponudnika prejel dopis s katerim slednji pojasnjuje svojo ceno, ki jo je ponudnil za izvedbo predmetnega javenga naročila.

Naročnik je z dopisom z dne 1.6.2010, ponudnika CM Celje pozval k doponitvi ponudbe, in sicer je od ponudnika zahteval, da za transkacijski račun odprt pri Banki Koper d.d., predloži dokazilo o tem, da račun ni bil blokiran za obdobje od 1.10.2009 do 7.11.2009. V nadaljevaju predmetnega dopisa pa je naročnik ponudnika opozoril na 3. točko IX. poglavja Navodil za izdelavo ponudbe, glede navajanja podizvajalcev za posamezna dela in ga pozval, da naj, glede na to, da v svoji ponudbi ni navajal podizvajalcev, razmisli o realnosti svojih podatkov in ponudbo dopolni. Pri tem ga je opozoril, da mora, v kolikor bo navedel dodatne podizvajalce, priložiti nov obrazec 3A in izponjene obrazce 3a A, ter vzorec pogodbe B.

Dne 9.6.2010 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 434-1/2010, s katero je ponudnike obvestil, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila izbran CM Celje d.d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 21.6.2010 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal, da naročnik razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila št. 434-1/2010, z dne 9.6.2010 Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj zatrjuje, da je na vpogledu dne 14.6.2010 ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in nepravilna, zaradi česar jo je potrebno izločiti. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in nepravilna, ker jo je izbrani ponudnik spremenil po roku za oddajo ponudb. Vlagatelj navaja, da v konkretnem primeru, ko je izbrani ponudnik do roka za oddajo ponudb oddal ponudbo, v kateri je nastopil samostojno in je ponudil izvedbo del brez podizvajalcev, po poteku roka za oddajo ponudb pa je ponudbo spremenil tako, da je ponudil izvedbo del s podizvajalci in je tudi šele takrat predložil dokumentacijo v zvezi s podizvajalci, ne gre za formalno napako, katero je mogoče odpraviti z dopolnitvijo. Predpostavka za naložitev dopolnitve s strani naročnika bi bila, da bi izbrani ponudnik že v osnovni ponudbi navajal, da bo dela izvajal s podizvajalci, pa bi pozabil predložiti katero od dokazil in s tem zgrešil odpravljivo formalno napako. Naročnik je po mnenju vlagatelja ravnal v nasprotju s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2, ko je izbranega ponudnika pozval na takšno dopolnitev. Takšna dopolnitev izbranega ponudnika je nedopustna, saj gre za očiten primer spremembe ponudbe po roku za oddajo ponudb, kar je razlog za izključitev, saj šteje, da je bila ponudba podana prepozno. Naročnik bi moral takšno ponudbo izločiti, ker pa tega ni storil in jo je celo izbral kot najugodnejšo, je potrebno takšno odločitev naročnika razveljaviti. Vlagatelj navaja, da je naročnik s takšnim ravnanjem kršil načelo enakopravnosti med ponudniki, saj so morali ostali ponudniki oddati popolno ponudbo že do roka za oddajo ponudb, izbrani ponudnik pa je svojo ponudbo lahko spreminjal še po tem roku.

Podredno vlagatelj navaja, da vsebuje ponudba izbranega ponudnika neresnične in zavajajoče listine. Izbrani ponudnik je v obrazcu 3A, pod točko C) izjavil, da bo dela izvajal brez podizvajalcev in zato tudi ni predložil nikakršne dokumentacije, ki bi se na podizvajalce nanašala. Da bo dela opravljal brez podizvajalcev je izbrani ponudnik ponovil tudi, ko je utemeljeval neobičajno nizko ceno. Izbrani ponudnik je z dopolnitvijo ponudbe z drugače izpolnjenim obrazcem 3A, v katerem je obkrožil izvedbo s podizvajalci in s predložitvijo obrazca 3a A ter pogodb med izbranim ponudnikom in temi podizvajalci, gotovo izkazal neresničnost izjave v obrazcu 3A in neresničnost obrazložitve neobičajno nizke cene. Prav tako gre za zavajajoče podatke, saj je izbrani ponudnik naročnika zavajal, da bo dela izvedel brez podizvajalcev, čeprav tega očitno ni sposoben. Zavajajoče je tako tudi njegovo utemeljevanje, da je njegova cena ugodnejša, ker bo dela izvajal brez podizvajalcev.

Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik na naročnikov poziv na pojasnilo neobičajno nizke cene odgovoril nezadostno. Izbrani ponudnik namreč ni izpolnil niti obrazca kadrov (dodatka), ki bi naročniku omogočal kontrolo cene, niti ni detajlno obrazložil strukture ponudbene cene v luči predvidenega obsega del in angažmaja kadrov, temveč je zgolj s "političnimi" pavšalnimi navedbami pojasnil neobičajno nizko ceno. Pri obrazložitvi je uporabljal pavšalne izraze, ki ga v ničemer ne razlikujejo od ostalih ponudnikov (da ima okoljski certifikat, standard ISO 9001 in 14001â??). Vlagatelj navaja, da je edina razlika, ki jo je izbrani ponudnik navedel in ga ločuje od ostalih izvajalcev, da bo dela izvedel brez podizvajalcev. Glede na to, da je tudi ta argument neresničen, izbrani ponudnik tudi tega argumenta za neobičajno nizko ceno nima več. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v obrazložitvi neobičajno nizke cene predložil dokazila (predstavitveni film, izpis iz AJPES, statut družbe, predstavitveno publikacijo - brošuro in okoljsko poročilo 08 - brošura), ki so zgolj komercialni material in niso relevantna za utemeljevanje izvedbe del po neobičajno nizkih cenah. Ker je dokazno breme na ponudniku, izbrani ponudnik pa neobičajno nizke cene ni utemeljil in ni predložil ustreznih dokazov, bi moral naročnik na podlagi take pomanjkljive obrazložitve njegovo ponudbo zavrniti. Vlagatelj navaja, da ker pa naročnik tega ni storil in je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo, je potrebno njegovo odločitev razveljaviti in izbranega ponudnika izločiti iz nadaljnjega postopka. Naročnikova odločitev pomeni tudi kršitev načela enakopravnosti, saj so ostali ponudniki morali realnost strukture cene utemeljiti tudi s pogodbami s podizvajalci iz katerih so razvidne cene posameznih del. Izbrani ponudnik pa niti na izrecen poziv ni izpolnil obrazca s potrebnimi kadri, zaradi česar je naročniku nadzor nad ceno onemogočen. Ker načela transparentnosti naročnik ni apliciral na vse enako, je kršil načelo enakopravnosti. Izbrani ponudnik z neupoštevanjem poziva z dne 25.5.2010 in svojo (ne)obrazložitvijo neobičajno nizke cene ni pravilno dopolnil svoje ponudbe, zato jo je potrebno izločiti.

Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v obrazcu 7 navedel zgolj odgovornega vodjo del in njegovega namestnika, vodjo kontrole kakovosti, tri delovodje, geodeta in laboranta. Glede na to da v svoji ponudbi ni navedel podizvajalcev za strojna in elektro instalacijska ter druga obrtniška dela, bi moral med kadri navesti tudi kadre, ki bodo zanj izvajali ta dela. Po prepričanju vlagatelja kadri iz obrazca 7 ne zagotavljajo uspešne izvedbe del, zato naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati kadrovske sposobnosti, saj je ta pomanjkljiva in ne zagotavlja dovolj kadrov za izvedbo takšnega projekta.

Vlagatelj nadalje navaja, da izbrani ponudnik ni izkazal osnovne sposobnosti, saj je kot dokazilo za izpolnitev pogoja iz točke VII. Razpisni pogoji, pod točko 1. A c), predložil polico Zavarovalnice Triglav d.d., z dne 5.1.2010, kateri ni predložil dodatka ali drugega dokumenta, ki bi dokazoval, da je ta polica še veljavna. Polica izbranega ponudnika z dne 5.1.2010, je po mnenju vlagatelja, prenehala veljati, saj je splošno znano, da se police sklepajo za eno leto, izbrani ponudnik pa ni dokazal, da je bila polica kdajkoli podaljšana.

Vlagatelja navaja, da izbrani ponudnik tudi ni predložil ustreznih izjav banke, ki so bile zahtevane v točki VII. Razpisni pogoji, pod točko 5, saj nobena ne izjavlja, da bo izbrani ponudnik pridobil brezpogojno bančno garancijo, pač pa vsebujejo navedbe zgolj o bančni garanciji. Poleg tega tudi nobena izmed predloženih izjav ne vsebuje upravičenca (v tem primeru naročnika), v korist katerega bosta bančni garanciji izdani.

Vlagatelj sklepno še dodaja, da v kolikor Državna revizijska komisija ugotovi, da gre zgolj za formalne pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, je potrebno ponudbo izbranega ponudnika tudi v tem primeru izločiti, saj gre za formalno napako v tistem delu, v katerem jo je izbrani ponudnik že dopolnjeval z odgovori na naročnikove pozive in jo je torej neuspešno dopolnil.

Na naročnikov poziv z dne 1.7.2010, je vlagatelj z dopisom z dne 5.7.2010 dopolnil revizijski zahtevek s predložitvijo potrdila o plačilu takse.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil dne 6.7.2010 s sklepom št. 434-1/2010, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. Naročnik je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik v obrazložitvi povzema vlagateljev revizijski zahtevek in podaja utemeljitev svoje odločitve o zavrnitvi revizijskega zahtevka po posameznih točkah. Naročnik tako navaja, da je izbranega ponudnika v skladu z določili 1. in 2. odstavka 78. člena ZJN-2 pozval k dopolnitvi ponudbe zgolj v tistih elementih, ki jih zakon omogoča. Izbrani ponudnik z dopolnitvijo ponudbe ni spremenil niti cene niti tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki bi lahko vplivali na drugačno razporeditev ponudbe izbranega ponudnika glede na ostale ponudnike. Naročnik opozarja, da je dejstvo, da bi bil izbrani ponudnik izbran za izvedbo razpisanih del tudi, če bi vztrajal pri trditvi, da bo vsa dela izvajal brez podizvajalcev, saj je za vsa razpisana dela tudi registriran, kar je bilo v postopku izbora preverjeno. Dopolnitev ponudbe z navedbo podizvajalcev je zato zgolj formalna, za naročnika pa je pomembna zaradi morebitne potrebe po izvajanju nakazil neposredno podizvajalcem.

Glede vlagateljevih navedb o neresničnih in zavajajočih listinah v ponudbi izbranega ponudnika naročnik navaja, da je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe v skladu z 2. odstavkom 78. členom ZJN, ta pa je skladno z dopolnitvijo predložil nov obrazec 3A. Naročnik je v fazi pred oddajo naročila preverjal ponudbo izbranega ponudnika v smislu, da izvede naročilo brez podizvajalcev. Ugotovljeno je bilo, da je izbrani ponudnik registriran za izvedbo vseh razpisanih del. Prav tako je iz vseh potrjenih referenc izbranega ponudnika izhajalo, da je izbrani ponudnika dela izvajal sam. Iz navedenega izhaja, da je izbrani ponudnik sposoben sam izvesti razpisana dela. Spremembe izjave iz prvotnega obrazca 3A zaradi navedenega nikakor ni možno šteti kot neresnične in zavajajoče. Vsa potrdila referenc so ostala enak kot v prvotni ponudbi.

Naročnik pojasnjuje, da je izbranega ponudnika pozval k pojasnitvi neobičajno nizke cene. Pri tem navaja, da je strokovna komisija ugotovila, da so vse ponudbe popolne, primerne kakovosti in da ustrezajo razpisnim pogojem. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v pojasnilu cene, po oceni komisije, navedel vse zahtevane podatke iz naročnikovega poziva in v nadaljevanju povzema izjave izbranega ponudnika.

Naročnik nadalje navaja, da je pred izborom izbranega izvajalca preveril njegovo kadrovsko sposobnost. Iz obrazca BON-1 je naročnik tako ugotovil, da je imel izbrani ponudnik v zadnjem letu zaposlenih 441 delavcev. Pri preverbi poslovanja v letih 1996-2008 je naročnik prav tako ugotovil, da se število zaposlenih v vseh letih giblje nad 400. Iz prikaza izobrazbene strukture v letih 1996-2008 pa naročnik procentualno povzema število zaposlenih po stopnjah izobrazbe. Naročnik navaja, da preveril reference ponudnika v zadnjih petih letih in ugotovil, da ima kar 10 ustreznih referenc. Na podlagi navedenega je naročnik ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje kadrovske pogoje za izvedbo razpisanih del.

Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik predložil zavarovalno polico zahtevano pod točko A) Osnovan sposobnost, podtočka c) Razpisnih pogojev. Iz predložene police je razvidno, da je le ta permanentna, da velja od 1.1.2008 dalje, pri čemer se je zavarovalec obvezal, da bo plačal zavarovalno premijo vsako leto 1.1. Naročnik je pri Zavarovalnici Triglav preveril in ugotovil, da je bila premija za leto 2010 plačana. Glede izjav bank o izdaji garancije za dobro in pravočasno izvedbo del ter garancije za odpravo napak v garancijski dobi, ki jih je predložil izbrani ponudnik, naročnik navaja, da v njih res ni uporabljena dikcija "brezpogojna". Kljub temu pa je po mnenju naročnika njegova zahteva iz razpisne dokumentacije v celoti upoštevana, saj banka v izjavah ni zapisala nikakršnih pogojev, pod katerimi bi bilo mogoč bančni garanciji unovčiti, kar pomeni, da gre za brezpogojni bančni garanciji. Enako velja, po mnenju naročnika, za dejstvo, da nikjer v izjavah ni zapisan upravičenec bančne garancije. Naročnik navaja, da upravičenec res ni naveden neposredno, je pa zapisano ime javnega naročila in številka objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil, za katere je naročnik nesporen.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 8.7.2010 obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 12.7.2010 in 22.7.2010 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetni zadevi.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da v konkretnem primeru, ko je izbrani ponudnik na naročnikov poziv z dne 1.6.2010 dopolnil svojo ponudbo z navedbo podizvajalcev in predložitvijo listin za podizvajalce, ne gre za odpravo formalne napake, temveč za nedopustno spremembo ponudbe po roku za oddajo ponudb, kar pa je razlog za izločitev ponudbe, saj se šteje, da je taka ponudba oddana prepozno. Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom spor v tem ali je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe na podlagi prvega odstavka 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), v smislu navedbe podizvajalcev, ki jih prvotno izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni navajal in ali je naročnik upravičeno sprejel (takšno) dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika in posledično izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšega.

ZJN-2 določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 78. členu ZJN-2; ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ob tem ZJN-2 določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Drugačna razlaga pojma formalne nepopolnosti bi lahko pripeljala do položaja, da bi lahko vsak ponudnik, za katerega bi se ugotovilo, da ne izpolnjuje določenega pogoja oz. zahteve, v tem delu spremenil ponudbo in naročniku naknadno (po preteku roka za predložitev ponudb) predložil dokumentacijo, ki bi se nanašala na ustrezno spremenjeni način izpolnjevanja pogoja, skladen z določili razpisne dokumentacije. Na ta način bi lahko ponudnik kadarkoli po preteku roka za predložitev ponudbe spremenil svojo ponudbo iz neprimerne v primerno, iz nepravilno v pravilno ali iz nesprejemljive v sprejemljivo. To pa bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ter bi popolnoma razvrednotilo stroge določbe v zvezi s pravočasno predložitvijo ponudb. Pravočasna ponudba je ponudba, ki jo naročnik prejme do izteka roka, določenega za prejem ponudb. Nepravočasna ponudba je nepopolna ponudba, zato jo mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti.
Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v Navodilih za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), v poglavju III., v točki 1. "Rok", določil, da je rok za oddajo ponudb 21.5.2010 do 12.00 ure. V točki 2. "Način", poglavja III. navodil je naročnik med drugim določil, da sme ponudnik ponudbo umakniti, jo dopolniti ali zamenjati do potek roka za predložitev ponudb. Po poteku roka za predložitev ponudb ponudniki ne morejo več spremeniti oddanih ponudb, jih dopolniti z novimi, naročnik pa jih ne sme prevzeti. Naročnik je navedel še, da bo dopustno dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb in da ne bo možno dopolnjevanje ponudb v njenih bistvenih elementih, ki bi vplivali na razvrstitev ponudbe (dokumentacija vezna na merila). V poglavju IX. navodil "Posebnosti, ki jih mora upoštevati ponudnik pri pripravi ponudbe", v točki 3. "Drugo", je naročnik določil: "Ponudnike opozarjamo, da morajo navesti vse podizvajalce ali partnerje združenega podjetja, ki jih predvidevajo vključiti v izgradnjo. Seznam podizvajalcev ali partnerjev je sestavni del pogodbe. Sprememba podizvajalcev ali delo s podizvajalci, v kolikor ti niso bili predvideni v ponudbeni dokumentaciji, brez posebnega dogovora z naročnikom ni možna. V kolikor izbrani izvajalec ne bo navedel podizvajalcev ali partnerjev združenega podjetja, le-ti pa se bodo v toku izvajanja investicije pojavili na gradbišču, bo to pomenilo kršitev pogodbenih določil. V tem primeru ima naročnik pravico zahtevati plačilo pogodbene kazni v višini 10% od vrednosti pogodbe brez DDV-ja, poleg pogodbene kazni za morebitno zamudo pri izvedbi pogodbenih obveznosti." V obrazcu 3 A ("Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev za izvedbo javnega naročila in sprejemanju razpisnih pogojev"), v točki C) so morali ponudniki obkrožiti pod a) izjavo, da nimajo podizvajalcev ali pod b) izjavo da bodo sodelovali s podizvajalci, pri čemer so morali ponudniki navesti podizvajalce po posamezni vrsti del, ki jih bodo ti opravljali (gradbena dela, zunanja ureditev, obrtniška dela, strojne instalacije, elektro instalacije, oprema). Ob tem je pod točko b) naročnik zahteval tudi izjavo ponudnikov, da se strinjajo, da lahko, v primeru spremembe podizvajalcev, navedenih v ponudbi, izvajajo dela na gradbišču le tisti podizvajalci, ki jih predhodno potrdi naročnik. Med opombami pa je naročnik določil, da morajo ponudniki za podizvajalce predložiti izjavo OBR 3a A ("Izjava podizvajalca") in podizvajalske pogodbe oz. pogodbe o skupnem nastopanju. Smiselno enako kot v obrazcu 3A je naročnik glede podizvajalcev določil tudi v 6. členu osnutka pogodbe (vzorec B), pri čemer je v vzorcu pogodbe določil tudi, da lahko izvajalec podizvajalce, ki niso navedeni v pogodbi, angažira le s soglasjem naročnika, kar se opredeli s posebnim aneksom. V zadnjem odstavku 6. člena vzorca pogodbe je naročnik med drugim določil, da izvajalec lahko zamenja v pogodbi navedene podizvajalce za posamezna dela le s soglasjem naročnika, za kar se sklene aneks k tej pogodbi.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je ta v ponudbi, ki jo je predložil do poteka roka za oddajo ponudb (do 21.5.2010), v obrazcu 3A izjavil, da nima podizvajalcev. Skladno z izjavo v obrazcu 3A je izbrani ponudnik v ponudbi predložil tudi prazen obrazce 3a A in tudi v 6. členu parafiranega vzorca pogodbe ni navajal nobenih podizvajalcev. Prav tako ni predložil nobenih pogodb s podizvajalci. Državna revizijska komisija je nadalje ugotovila, da je naročnik s pozivom z dne 1.6.2010 izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe v skladu z 11. odstavkom 2. točke III. poglavja navodil, ki dopušča dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb. V predmetnem pozivu naročnik izbranega ponudnika poleg poziva na predložitev dokazila o tem, da transakcijski račun pri Banki Koper d.d. ni bil blokiran v manjkajočem obdobju, opozarja, da naj glede na to, da v ponudbi ni navajal podizvajalcev, razmisli o realnosti podatkov v svoji ponudbi in dopolni ponudbo. Pri tem ga je naročnik opozoril tudi na to, da mora v primeru dopolnitve ponudbe z novimi podizvajalci predložiti nov obrazec 3A, 3a A skupaj s podizvajalskimi pogodbami in vzorec pogodbe B. Nadalje iz spisovne dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik po naročnikovem pozivu z dne 1.6.2010 predložil dopolnitev k svoji ponudbi, in sicer je predložil tako zahtevano potrdilo o tem, da transakcijski račun pri Banki Koper d.d. ni bil blokiran, kot tudi novo izpolnjen obrazec 3A, obrazec 3a A in obrazec pogodbe, iz katerih je razvidno, da izbrani ponudnik sedaj v svoji ponudbi navaja tri podizvajalce in za njih prilaga podizvajalske pogodbe.

Državna revizijska komisija glede na ugotovljeno dejansko stanje ugotavlja, da je izbrani ponudnik v konkretnem primeru, po roku za oddajo ponudb, dopolnil svojo ponudbo z navedbo podizvajalcev, ki jih v ponudbi oddani do roka za oddajo ponudb ni navajal. Ob upoštevanju zgoraj navedenih pravnih podlag (v zvezi z formalno nepopolnostjo ponudb in dopustnimi dopolnitvami ponudb) Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru ne gre za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, čeprav, kot to navaja naročnik, izbrani ponudnik res ni spremenil svoje cene ali ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe. Opisane spremembe v ponudbi izbranega ponudnika ni mogoče uvrstiti med odpravo formalnih pomanjkljivosti, saj ne gre za situacijo, ko bi izbrani ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjeval in bi to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že bilo razvidno in iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ne bi bilo mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. V konkretnem primeru gre namreč zato, da je izbrani ponudnik prvotno oddal ponudbo v kateri je nastopal sam, naknadno, po poteku roka za oddajo ponudb, pa je na poziv naročnika svojo ponudbo dopolnil z novimi dokumenti iz katerih izhaja, da bo razpisana dela izvedel skupaj s tremi podizvajalci. Državna revizijska komisija zato pritrjuje vlagatelju, da gre pri tem za dopolnitev ponudbe, ki je po roku za oddajo ponudb z vidika določbe 78. člena ZJN-2 v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 nedopustna. Dokazila predložena po poteku roka za oddajo ponudb so prepozna in zato neupoštevna. Takšna dopolnitev ponudbe je tudi v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Čeprav nedopustna, pa obravnavana dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika po preteku roka za oddajo ponudbo, ne vpliva na veljavnost ponudbe, ki jo je izbrani ponudnik predložil do roka za oddajo ponudb, torej pravočasno. Ponudbo, ki jo je izbrani ponudnik predložil do roka za oddajo ponudb je potrebno presojati takšno, kakršna je bila takrat oddana, torej kot samostojno ponudbo, brez podizvajalcev. Pri ugotavljanju njene popolnosti pa ni dopustno upoštevati dokazil predloženih po roku za oddajo ponudb. Iz odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 9.6.2010 (v nadaljevanju: odločitve o oddaji javnega naročila) izhaja, da je naročnik po prejemu ponudb med drugim ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika zgolj formalno nepopolna, ker ne vsebuje potrdila banke o ne blokadi transakcijskega računa v obdobju 6 mesecev pred objavo javnega naročila, za del obdobja in iz razloga, ker je naročnik želel dodatno potrditev, da bo dela izvedel brez podizvajalcev oz. navedbo drugih podizvajalcev s predložitvijo ustreznih dokumentov. Kot je Državna revizijska komisija predhodno že ugotovila, nenavajanja podizvajalcev v ponudbi izbranega ponudnika ni mogoče obravnavati kot formalne pomanjkljivosti, zato je potrebno ugotoviti, da je naročnik v pozivu z dne 1.6.2010, v delu ko je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe v smislu navajanja podizvajalcev, ravnal v nasprotju s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2. Kot nadalje izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila, je izbrani ponudnik svojo ponudbo pravočasno dopolnil, zaradi česar jo je naročnik označil kot popolno. Iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika glede na postavljena merila najugodnejša in je bil izbrani ponudnik zato tudi izbran. Ob tem je potrebno ugotoviti, da sta bili merili za izbor najugodnejšega ponudnika ponudbena cena (94 % ) in refrence (6 %) ("XI. Merila za izbor izvajalca"). Izbrani ponudnik z obravnavano dopolnitvijo ponudbe (navajanje podizvajalcev) ni spremenil niti cene v svoji ponudbi, niti referenc, reference podizvajalcev pa se pri merilu referenc tudi sicer niso upoštevale.

Zaradi navedenega naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila ni mogoče razveljaviti, saj bi ob predpostavki, da so neutemeljene tudi preostale navedbe vlagatelja, s katerimi dokazuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika (kar je Državna revizijska komisija preverila v nadaljevanju) izbrani ponudnik bil izbran že na podlagi ponudbe, ki jo je predložil do izteka roka za oddajo ponudb.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju predhodnih ugotovitev iz tega sklepa tudi ni mogla slediti vlagatelju, ki (podredno) navaja, da naj bi izbrani ponudnik s tem, ko je sledil naročnikovemu pozivu k dopolnitvi ponudbe z navedbo podizvajalcev, izkazal, da je v svoji prvotni ponudbi podal neresnične in zavajajoče v smislu 77. člena ZJN-2. K takšnemu zaključku je Državno revizijsko komisijo vodilo dejstvo, da je do navajanja podizvajalcev prišlo kot posledica (sicer nezakonitega) naročnikovega poziva z dne 1.6.2010. Kot je bilo že pojasnjeno, je dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z navajanjem podizvajalcev, do katere je prišlo po roku za oddajo ponudb, v nasprotju s predpisi javnega naročanja ter je kot takšna pravno neupoštevna. Ker v konkretnem primeru ni mogoče šteti, da je bila ponudba izbranega ponudnika pravno veljavno dopolnjena, takšna dopolnitev ponudbe tudi ne more imeti negativnih posledic za izbranega ponudnika. Poleg tega je Državna revizijska komisija ugotovila, da iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika, kot jo je ta predložil do roka za oddajo ponudb, popolna in glede na merila najugodnejša. Kasnejše dopolnitve (za katere je bilo ugotovljeno, da so prepozne oziroma nedopustne in zato neupoštevne) tudi niso vplivale na naročnikovo odločitev, da je ponudba izbranega ponudnika popolna in glede na merila najugodnejša. Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti vlagateljevim navedbam, da so podatki oz. listine iz prvotne ponudbe izbranega ponudnika, iz katerih izhaja, da bo izbrani ponudnik samostojno izvedel javno naročilo, neresnični oz. zavajajoči iz razloga, ker je kasneje na naročnikov poziv ponudbo dopolnil tako, da ponuja izvedbo predmeta javnega naročila skupaj s podizvajalci.

Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da ne držijo navedbe vlagatelja, da je glede na kasnejše navajanje podizvajalcev neresnično oz. zavajajoče utemeljevanje izbranega ponudnika, da je njegova cena ugodnejša prav zaradi tega, ker bo dela izvajal brez podizvajalcev. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da v pojasnilu neobičajno nizke cene z dne 31.5.2010, izbrani ponudnik svoje ugodnejše cene sploh ni utemeljeval z dejstvom, da bo dela izvajal brez podizvajalcev. Iz naročnikovega poziva na pojasnitev neobičajno nizke cene z dne 25.5.2010 izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika opozoril na dejstvo, da ni navajal podizvajalcev in ga je zato pozval, da v pojasnitev svoje cene predloži seznam zaposlenih kadrov, na podlagi katerega bo naročnik kontroliral ponujeno ceno. Na takšno opozorilo naročnika je izbrani ponudnik v pojasnilu zapisal "â?? v ponudbi nismo navajali podizvajalcev, saj menimo, da smo sami sposobni izvesti vsa dela, ki so potrebna za izvedbo predmetnega javnega naročila, saj smo za vsa potrebna dela registrirani ter imamo za to tudi potrebne reference.". Iz navedenega tako izhaja, da je izbrani ponudnik pojasnil zakaj podizvajalcev v svoji ponudbi ne navaja, ni pa tega dejstva navajal kot argument za utemeljitev svoje ugodnejše cene. Ker izbrani ponudnik svoje (nižje) cene ni utemeljeval z argumentom, da bo dela izvajal brez podizvajalcev, ni mogoče slediti vlagatelju v navedbah, da je zavajajoče utemeljevanje izbranega ponudnika, da je njegova cena ugodnejša prav zaradi tega, ker bo dela izvajal brez podizvajalcev.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje tudi (3. točka revizijskega zahtevka), da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno zavrniti, ker izbrani ponudnik neobičajno nizke cene ni z ničemer utemeljil oz. ni predložil ustreznih dokazov.

Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah (npr. 018-05/2008-4, 018-02/2010-3) že večkrat zapisala, da se določilo 49. člena ZJN-2 (Neobičajno nizka ponudba) nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je po njegovi presoji "neobičajno nizka" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika prepričal, da je njegov sum o "neobičajno nizki" ceni (ponudbi) utemeljen. Sledeč zgoraj predstavljeni praksi Državne revizijske komisije, je kot naročnikovo avtonomno odločitev šteti presojo, ali je ponudnik, v zvezi s ponudbo katerega se je pri naročniku sicer pojavil dvom glede neobičajne nizkosti, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne in tako tudi s tem povezano končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije (odločitve o oddaji javnega naročila, odgovora na zastavljeno vprašanje z dne 17.6.2010, odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevkuâ??) v obravnavanem primeru ne gre za položaj iz 49. člena ZJN-2, saj naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne želi zavrniti, temveč jo želi sprejeti kot (naj)ugodnejšo izmed prejetih ponudb. Res je v konkretnem primeru naročnik tudi sam sprva podvomil v zmožnost izbranega ponudnika, da bo predmetno javno naročilo lahko izvedel po ponujeni ceni in je zato izbranega ponudnika tudi pozval, naj mu pojasni ponujeno (nizko) ceno. Kot je naročnik zapisal v pozivu z dne 25.5.2010, je pri pregledu ponudb ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika v primerjavi z ostalimi ponudbami bistveno odstopa, saj je že druga cenovno najugodnejša ponudba 15,43% višja od ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je zato, glede na to, da gre za izgradnjo zahtevnega objekta, pri čemer je predvidena vgradnja materialov prve kvalitete, vgradnja najzahtevnejšega športnega poda in vgradnja elementov za izkoriščanje obnovljivih virov energije, ocenil, da za ponujeno ceno izvajalec ne more izgradit objekta zahtevane kakovosti in je zato izbranega ponudnika zaprosil za pojasnilo cene in sicer: "1. detajlno obrazložitev strukture ponudbene cene v luči predvidenega obsega del in angažmaja kadrov, glede na:
- ekonomičnost načina gradnje,
- Izbrane tehnične rešitve in ali izjemno ugodne pogoje,ki jih ima ponudnik pri izvedbi
gradnje,
- Izvirnost gradnje, ki jo predlaga ponudnik,
- skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo,
-Možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč
2. V primeru, da ponudbena cena ne pokriva v celoti stroškov, ki jih bo imel ponudnik z izvedbo naročila gradnje, navedbo virov in načinov, s katerimi bo pokrival razliko, oziroma vir državne pomoči, v kolikor jo bo izvajalec porabil v namen pokrivanja razlike. Glede na navedbo v ponudbi, da boste vsa dela izvedli brez podizvajalcev, nam dostavite seznam zaposlenih kadrov za posamezno vrsto del na obrazcu, ki je v prilogi tega dopisa. Navedene podatke potrebujemo za kontrolo cene, saj bi v primeru, da bi v ponudbi navedli, da bodo za posamezno vrsto del angažirani podizvajalci, zahtevali potrditev ponudbenih cen za posamezno vrsto del skupaj s popustom še s strani podizvajalcev. â?? ".
Dejstvo, da je naročnik zahtevo za dodatno pojasnilo cene oprl na 49. člen ZJN-2, v konkretnem primeru ne more spremeniti nesporne ugotovitve o tem, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni imel namena izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, saj je na podlagi pojasnila neobičajno nizke cene slednjega (z dne 31.5.2010) ocenil, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, zato jo je tudi sprejel in izbral kot najugodnejšo. Navedena ocena pa je njegova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje ter jo Državna revizijska komisija ne more nadomestiti s svojo presojo. Državna revizijska komisija se zato ni spuščala v presojo ali je izbrani ponudnik s pojasnilom z dne 31.5.20101 zadostno utemeljil svojo ugodnejšo ceno in ali je k temu pojasnilu predložil ustrezna dokazila, saj je to avtonomna odločitev naročnika.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgornjega ugotavlja, da gre v danem primeru za situacijo, ki je določbi 49. člena ZJN-2 ni mogoče podvreči (ker se ta, kot že pojasnjeno, nanaša zgolj na situacijo, ko želi naročnik ponudbo nekega ponudnika izločiti kot neobičajno nizko). Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je, kot že pojasnjeno, naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Takšne odločitve pa Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti. Državna revizijska komisija, upoštevajoč zgornje argumente, vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da je naročnik, ko je sprejel predložena dokazila in obrazložitev neobičajno nizke cene ravnal nezakonito, ker izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil in nizke cene ni v ničemer utemeljil, ni mogla priznati utemeljenosti.

Vlagatelj navaja tudi, da je naročnik kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, ker je sprejel obrazložitev neobičajno nizke cene s strani izbranega ponudnika, in sicer zato, ker so morali ostali ponudniki svojo ceno utemeljiti s predložitvijo pogodb s podizvajalci iz katerih so bile razvidne cene posameznih del, ki so naročniku lahko služile za kontrolo ponujene cene, izbrani ponudnik pa ni predložil obrazca s potrebnimi kadri iz poziva z dne 25.5.2010, zaradi česar je naročniku nadzor nad ceno onemogočen.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik s pozivom z dne 25.5.2010 izbranega ponudnika pozval tudi k predložitvi seznama zaposlenih kadrov za posamezno vrsto del, na pripravljenem obrazcu, ki naj bi ga naročnik potreboval za kontrolo ponujene cene. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da izbrani ponudnik k svoji obrazložitvi neobičajno nizke cene z dne 31.5. 2010, zahtevanega seznama zaposlenih ni priložil, vendar pa je naročnik njegovo utemeljitev ugodnejše cene vseeno sprejel kot zadostno. Kot je državna revizijska komisija predhodno že zapisala je presoja, ali je ponudnik, v zvezi s ponudbo katerega se je pri naročniku sicer pojavil dvom glede neobičajne nizkosti, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne, naročnikova avtonomna odločitev. Državna revizijska komisija zato v zvezi s tem ni mogla ugotoviti kršitve naročnika. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, v obrazcu 3A ("Opombe", točka b)) in obrazcu 3a A res zahteval predložitev podizvajalskih pogodb v primeru, če bodo ponudniki nastopali skupaj s podizvajalci. Prav tako pa je potrebno ugotoviti, da naročnik ni določil vsebine podizvajalskih pogodb, tako tudi ni določil, da morajo biti iz njih razvidne cene posameznih del, kot to napačno zatrjuje vlagatelj. Državna revizijska komisija je tako ugotovila, da so vlagateljeve trditve v tem delu neresnične, zato na njihovi podlagi ni mogla ugotoviti zatrjevane kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov.

Vlagatelj v 4. točki revizijskega zahtevka navaja, da bi moral izbrani ponudnik, glede na to, da v svoji ponudbi ni navedel podizvajalcev za strojna in elektro instalacijska dela ter druga obrtniška dela, v obrazcu 7 navesti tudi kadre, ki bodo zanj izvajali ta dela. Ker teh kadrov izbrani ponudnik v obrazcu 7 ni navedel, mu naročnik, ne bi smel priznati kadrovske sposobnosti.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju VII. "Razpisni pogoji", v točki D) "Tehnična in kadrovska ter ekonomska sposobnost" določil zahtevo: "Da razpolaga z zadostnimi
- kadrovskimi zmogljivostmi: vodja gradbišča in koordinator ter njegov namestnik morata imeti pooblastilo za odgovornega vodjo del in odgovornega vodjo gradbišča za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte (preverba na IZS - imenik pooblaščenih inženirjev (OBR-7),
â??".
Naročnik je nadalje v obrazcu 3 A ("Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev za izvedbo javnega naročila in sprejemanju razpisnih pogojev") predvidel izjavo ponudnikov, da razpolagajo z zadostnimi kadrovskimi (OBR 7) in tehničnimi zmogljivostmi. V obrazcu 7 "Seznam vodstvenih delavcev" je naročnik predvidel tabelo v katero so morali ponudniki vpisati ime in priimek, obliko delovnega razmerja (redna zaposlitev, podjemna pogodba), št. pooblastila IZS, izobrazbo in dela, ki jih je delavec opravljal v letih 2005-2009, pri čemer je bilo potrebno navesti funkcijo, ki jo je zaposleni imel pri navedenem delu in objekt na katerem se je delo opravljalo. V prvem delu obrazca 7 je naročnik predvidel vpis zahtevanih podatkov za vodjo in koordinatorja gradbišča ter njegovega namestnika (2 mesti). V drugem delu tabele pa je predvidel vpis zahtevanih podatkov za vodje in namestnike za ostala dela (6 mest). Za slednje je določil le to, da za njih ni zahtevano pooblastilo IZS.
Iz tako oblikovanih zahtev razpisne dokumentacije izhaja, da so morali ponudniki svojo kadrovsko sposobnost izkazati tako, da so v obrazec 7 vpisali dva vodstvena delavca t.j. vodjo in koordinatorja gradbišča ter njegovega namestnika, ki morata oba imeti pooblastilo za odgovornega vodjo del in odgovornega vodjo gradbišča za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte. Pri tem je potrebno ugotoviti, da je naročnik v razpisnem obrazcu 7 poleg prostora za vpis teh dveh vodstvenih delavcev res predvidel tudi prostor za vpis vodij in namestnikov za ostala dela, vendar pa ob tem ni določil za katera razpisana dela morajo ponudniki vpisati vodje in namestnike. Iz popisa del izhaja, da so bila razpisana 1. gradbena dela, 2. obrtniška dela, 3. elektro instalacije, 4. strojne instalacije, 4. telekomunikacijske instalacije in 5. zunanaja ureditev. Navedena dela so bila znotraj posameznega sklopa razdeljena na več različnih del, kot npr. gradbena dela, ki so bila razdeljena na: pripravljalna dela, zemeljska dela, betonska dela in opaži, itd. Naročnik je v obrazcu 7 predvidel zgolj 6 prostorov za vpis vodij in namestnikov, kar bi lahko pomenilo vpis vodij oz. namestnikov za katerokoli od razpisanih del. Iz pravne prakse Državne revizijske komisije izhaja, da nejasna razpisna dokumentacija oz. dokumentacija, ki dopušča različno interpretacijo, ne sme iti v škodo ponudnikom. Glede na zgoraj ugotovljeno, po mnenju Državne revizijske komisije, obravnavane zahteve iz razpisne dokumentacije tako ni mogoče razlagati na način, kot jo razume vlagatelj, in sicer, da bi moral izbrani ponudnik zato, da bi izkazal svojo kadrovsko sposobnost v obrazcu 7, navesti kadre, ki bodo zanj opravljali strojne in elektro instalacije ter druga obrtniška dela. Takšne zahteve naročnik namreč v razpisni dokumentaciji ni (jasno) določil.
Poleg tega Državna revizijska komisija vlagatelju zgolj še pojasnjuje, da naročnik s pozivom z dne 25.5.2010 izbranega ponudnika ni pozival, k dopolnitvi obrazca 7 v smislu dokazovanja kadrovske sposobnosti, temveč je od njega v sklopu pojasnitve neobičajno nizke cene zahteval, da predloži seznam zaposlenih kadrov za posamezno vrsto del.
Državna revizijska komisija je ugotovila, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil podpisan obrazec 3A in v celoti izpolnjen obrazec 7. V slednjem je poleg odgovornega vodje del in njegovega namestnika vpisal tudi delovodjo, vodjo kontrole kakovosti, laboranta, geodeta, in dve gradbeni delovodji. Za odgovornega vodjo del in koordinatorja kot tudi za njegovega namestnika je vpisal tudi št. pooblastila IZS. Glede na razpisne zahteve naročnika in po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik s predloženim obrazcem 7 izkazal kadrovsko sposobnost na način kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji.
V 5. točki revizijskega zahtevka je vlagatelj izpodbijal osnovno in ekonomsko-finančno sposobnost izbranega ponudnika. Pri tem je najprej navajal, da izbrani ponudnik ni predložil ustrezne zavarovalne police za zavarovanje odgovornosti za škodo, ki utegne nastati naročniku in tretjim osebam v zvezi z opravljanjem dejavnosti, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, saj je po mnenju vlagatelj predložena polica že prenehala veljati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so ponudniki za popolnost svoje ponudbe v skladu s točko 3. "Vsebina ponudbe" III. poglavja navodil, morali predložiti fotokopijo ustrezne zavarovalne police, s katero ponudnik izkaže, da ima zavarovano svojo odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročniku in tretjim osebam v zvezi z opravljanjem njegove dejavnosti v skladu s 33. členom ZGO-1B (Ur.l. RS, št. 102/04, 114/05- popr., 120/00- odl. VS, 126/07). Enako zahtevo je naročnik določil med pogoji za priznanje osnovne sposobnosti v točki c) poglavja VII. "Razpisni pogoji". Državna revizijska komisija je ugotovila, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil zavarovalno polico Zavarovalnice Triglav d.d., sklenjeno dne 5.1.2008, s katero je zavarovana odgovornost zavarovanca iz dejavnosti, lastnosti in pravnega razmerja. Iz predmetne police izhaja, da je začetek trajanja zavarovanja določen na dan 1.1.2008. V delu police, kjer je predviden vpis datuma poteka zavarovanja, pa le-ta ni določen. Nadalje iz predložene police izhaja, da se zavarovalec obvezuje, da bo zavarovalno premijo plačal vsako leto 1.1. Prav tako je v zavarovalni polici navedeno, da zavarovalna premija dospeva v plačilo vsako leto dne 1.1. in je plačljiva po veljavnih predpisih o plačilu premije.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik predmetni zavarovalni polici res ni predložil nobenega dodatka iz katerega bi izhajalo, da je le še vedno veljavna, vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da veljavnost predmetne zavarovalne pogodbe izhaja že iz vsebine predložene police. V zavarovalni polici namreč ni določen potek zavarovanja, je pa določeno, da premija dospe v plačilo vsako leto dne 1.1., iz česar nedvoumno izhaja, da je ta trajna oz. permanentna, kot je to pravilno ugotovil tudi naročnik, pri čemer je potrebno premijo plačati vsako leto 1.1. po veljavnih predpisih. Po navedbah naročnika je to tudi preveril in ugotovil, da je bila premija za leto 2010 plačana. Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača pavšalne navedbe vlagatelja, da je splošno znano, da se zavarovalne police sklepajo za eno leto, iz česar po njegovem izhaja, da je polica izbranega ponudnika že potekla.

Med vlagateljem in naročnikom je spor tudi v tem, ali je izbrani ponudnik predložil ustrezne izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo del in bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Vlagatelj namreč trdi, da nobena od izjav banke, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ne izjavlja, da bo izbrani ponudnik pridobil brezpogojno bančno garancijo in ne vsebuje navedbe upravičenca v korist katerega bodo bančne garancije izdane, kot je to bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju VII., v točki 5 "Garancije in oblike garancij" določil:
"b) Za dobro izvedbo del mora ponudnik predložiti izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik v primeru izbora, pridobil brezpogojno garancijo za zavarovanje dobre izvedbe javnega naročila v višini 10% pogodbene vrednosti brez DDV z veljavnostjo do vključno 31.3.2012. â??
c) Za odpravo napak v garancijski dobi, ki ne sme biti krajša od deset (10) let, mora ponudnik predložiti:
1. izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudniku v primeru izbora izdal brezpogojno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi v višini 10% končne pogodbene vrednosti brez DDV-ja za prva tri (3)leta. Rok trajanja garancije mora biti za 10 (deset) dni daljši od 3 (treh) let od datuma izdaje garancije. â??
d)Garancije oz. izjave o izdaji garancij bank oz. zavarovalnic, katerih oblika ni predpisana s to razpisno dokumentacijo, morajo vsebovati najmanj naslednje elemente:
1. Naziv izdajatelja
2. Naziv naročnika garancije
3. Naziv upravičenca garancije
4. Naziv pogodbe sklenjene med naročnikom in upravičencem garancije
5. Znesek garancije
6. Namen garancije
7. Datum veljavnosti garancije"
Naročnik je nadalje v navodilih v točki 3 poglavja III., določil vsebinsko enako zahtevo glede predložitve izjav bank oz. zavarovalnic o izdaji brezpogojne bančne garancije za dobro izvedbo del in brezpogojne bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi.

Z pogledom v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je slednji predložil izjavi o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo del in bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, ki ju je izdala Probanka d.d., z dne 7.5.2010. V predloženih izjavah pa, kot to pravilno ugotavlja tudi vlagatelj, banka ni podala izjave o izdaji brezpogojnih garancij, temveč zgolj izjavo o izdaji bančnih garancij. Prav tako v nobeni izmed predloženih izjav ni naveden upravičenec garancije.

Državna revizijska komisija glede na ugotovljeno dejansko stanje pritrjuje vlagatelju, da predloženi izjavi ne vsebujeta izjave banke, da bo brezpogojno izdala zahtevani bančni garanciji, vendar pa Državna revizijska komisija na drugi strani pritrjuje tudi naročniku, da banka v predmetnih izjavah tudi ni zapisala nikakršnih pogojev pod katerimi bo oz. bi bilo mogoče bančni garanciji unovčiti. Poleg tega pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik razpisno dokumentacijo v predmetni zadevi šestkrat dopolnil oz. spremenil. Z dopolnitvijo št. 4, ki jo je dne 23.4.2010 objavil na Portalu javnih naročil, je naročnik glede na dotedanje spremembe razpisne dokumentacije ustrezno popravil vsebino točke 3. "Vsebina ponudbe" III. poglavja navodil. Pri tem je skladno s spremembami uskladil tudi kontrolni obrazec, ki je del razpisne dokumentacije (prva stran razpisne dokumentacije, točka 5). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v kontrolnem obrazcu v točki 16. in 17, kot sestavni del ponudbe navajal izjavi banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo del in bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Pri tem pa je naročnik izjavi bank oblikoval tako, da je iz vsebine le-teh izpustil določilo "brezpogojno". Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji enkrat zahteval izjavi bank o izdaji brezpogojnih garancij, drugič pa zahteve po brezpogojnih garancijah ni več določil. Ker glede na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije nejasne in dvoumne razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, Državna revizijska komisija ni sledila navedbam vlagatelja, da sta izjavi iz ponudbe izbranega ponudnika v tem delu v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Kljub ugotovitvi, da izjavi o izdaji bančnih garancij iz ponudbe izbranega ponudnika ne vsebujeta navedbe upravičenca garancije, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji, pa Državna revizijska komisija tudi v tem delu ni mogla slediti vlagatelju, da je ponudba izbranega ponudnika iz tega razloga nepopolna.

Iz določil 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 namreč izhaja, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Navedeno pomeni, da nebistvene pomanjkljivosti (torej zgolj manjše oz. vsebinsko nepomembne napake) ne vplivajo na status ponudbe, zaradi česar jih naročniku tudi ni treba odpravljati v postopku dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb (v skladu s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2), temveč jih lahko prezre. Ker zgolj zaradi nebistvene formalne pomanjkljivosti v ponudbi, ponudbe ni mogoče označiti za nepopolno, je takšno ponudbo šteti za popolno.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedene pravne podlage ugotavlja, da gre obravnavano pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe, torej ne-navajanje upravičenca garancije na predloženih izjavah banke o izdaji bančnih garancij, v konkretnem primeru označiti za nebistveno formalno pomanjkljivost. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da predloženi izjavi, kljub ugotovljeni pomanjkljivosti, po vsebini ustrezata zahtevam naročnika, saj vsebujeta izjavo banke, da bo v primeru izbora, v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, izdala bančno garancijo naročniku garancije (t.j. izbranemu ponudniku), v zahtevanem znesku in z zahtevanim datumom veljavnosti garancije. Poleg tega se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da upravičenec garancije t.j. v konkretnem primeru naročnik ni zapisan neposredno, je pa zapisana številka objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil, za katerega je naročnik nesporen. Ker ugotovljena pomanjkljivost ne vpliva na vsebinsko pravilnost izjave in/oz. ponudbe jo je treba šteti kot nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika, posledično pa njegove ponudbe iz tega razloga ni mogoče šteti kot nepopolne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka, v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V 4. odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN (ob upoštevanju ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 10.000,00 EUR) odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka računa 01100-1000358802 (sklic 11 16110-7111290-01815610), kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 10.000,00 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 9.8.2010.





Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice;
- Odvetnica Darja Erceg, Kolodvorska 7, Ljubljana;
- Odvetnik Luka Brezovec, Kolodvorska 7, Ljubljana;
- CM Celje d.d., Lava 42, 3000 Celje;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana;
- arhiv Državne revizijske komisije (spis zadeve).