018-171/2010 Občina Sežana

Številka: 018-171/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo lokalne ceste št. 374091 Veliki Dol-Tublje pri Komnu-Brje pri Komnu in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CPK, d. d., Ulica 15. maja 14, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Sežana, Partizanska cesta 4, Sežana (v nadaljevanju: naročnik), 5. 8. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 351-166/2007-37 z dne 10. 6. 2010.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za razpisano gradnjo (objava 22. 4. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN3204/2010) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila" št. 351-166/2007-37 z dne 10. 6. 2010 sodelujoče ponudnike obvestil, da je javno naročilo oddal ponudniku Godina, d. o. o., OIC Hrpelje 22, Kozina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dokumenta št. 351-166/2007-40 z dne 23. 6. 2010, s katerim je naročnik zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 351-166/2007-37 z dne 10. 6. 2010, in vpogledu v dokumentacijo (zapisnik z dne 24. 6. 2010) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 6. 2010 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, izbiro svoje ponudbe in povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni podatka o referenčni dolžini cest najmanj 2,5 km pri referencah, ki ju je izbrani ponudnik pridobil od Občine Komen in Občine Divača, naročnik pa je izbranemu ponudniku priznal referenci, ne da bi preveril ali sta ustrezni. Vlagatelj kot sporno izpostavlja tudi referenco, ki jo je izbranemu ponudniku potrdil naročnik, saj naj bi bila zavajajoča, ker se nanaša na izgradnjo kanalizacije in ne ceste, iz nje pa tudi ni mogoče neposredno sklepati, da je del referenčnega posla izgradnja ceste v višini najmanj 1.000.000 eurov brez DDV. Vlagatelj še navaja, da je bančna izjava neskladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ker manjka klavzula "na prvi poziv".

Naročnik je z dokumentom št. 351-166/2007-45 z dne 13. 7. 2010 zahtevek za revizijo in stroškovno zahtevo zavrnil. Naročnik navaja, da je ponudbe pregledoval in ocenjeval skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), zatrjuje, da vlagatelj ni zmogel trditveno-dokaznega bremena glede neustreznosti referenc izbranega ponudnika, hkrati pa tudi pojasnjuje, da so reference izbranega ponudnika skladne z zahtevami razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da je seznanjen z referenčnimi posli iz ponudbe izbranega ponudnika, saj je bil sam naročnik dveh investicij, dve pa sta mu znani, ker sta iz sosednjih občin. Naročnik navaja, kaj je preveril pri izbranemu ponudniku, in navaja, da to ne pomeni, da ni mogel preveriti podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika še kako drugače (npr. pri sebi). Naročnik navaja, da je tudi bančna izjava skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Z obvestilom z dne 19. 7. 2010 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo, pri čemer ugovarja odločitvi o zahtevku za revizijo.

Z dopisom št. 351-166/2007-47 z dne 21. 7. 2010 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo, pri čemer zavrača navedbe vlagatelja iz obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, hkrati pa opozarja na prekluzijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da ne glede na odgovor, ali so vlagateljevi dokazni predlogi (preverjanje pri Območni razvojni agenciji Kras), predstavljeni v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 19. 7. 2010, pravočasni, so glede na razloge, predstavljene v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa, za rešitev konkretne zadeve tudi nerelevantni. Državna revizijska komisija tudi pojasnjuje, da upoštevajoč potek postopka revizije po ZRPJN (prim. zadeve št. 018-003/2009, 018-184/2009, 018-238/2009), ni upoštevala vlagateljevih navedb iz obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 19. 7. 2010, ki pomenijo širjenje dejanske podlage in uveljavljanje novih kršitev.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Iz prve alinee točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je razvidno, da gospodarski subjekti pri oddaji javnega naročila gradenj (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kljub opustitvi preveritve ključnih podatkov iz referenc, ki sta ju izdali Občina Komen in Občina Divača, izbranemu ponudniku priznal sposobnost in njegovo ponudbo označil za popolno. Ob tem vlagatelj tudi zatrjuje, da je ena izmed referenc, ki ju je izbranemu ponudniku izdal naročnik, zavajajoča, hkrati pa se iz nje ne da razbrati vseh relevantnih podatkov, ki jih je zahteval tehnični pogoj.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o javnem naročilu, in sicer točko III.2.3) Tehnična sposobnost, in ugotovila, da je naročnik tehnični pogoj glede referenc oblikoval tako, da je zahteval, da mora imeti gospodarski subjekt najmanj štiri reference za izvedbo enakih oziroma podobnih del (in sicer izgradnja prometne infrastrukture, primerljive infrastrukturi, ki je predmet tega javnega naročila), zaključenih v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb, pri čemer je za dve referenci zahteval, da se morata nanašati na ceste v dolžini najmanj 2,5 km, dve referenci pa morata biti vredni najmanj 1.000.000 eurov brez DDV. Naročnik je vsebinsko enako določil tudi v razpisni dokumentaciji (točki 4.2. in 4.3. točke 6 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe; str. 12 razpisne dokumentacije), pri čemer je še navedel, da lahko ponudnik pod točko 4.3. predloži tudi reference, s katerimi izpolnjuje pogoj glede referenc iz točke 4.2. Iz navedenih določb je mogoče zaključiti, da je naročnik lahko kot tehnično sposobnega obravnaval tudi ponudnika, ki je predložil zgolj dve referenci, ki pa sta morali kumulativno izpolnjevati zahteve iz točke III.2.3) obvestila o objavi oziroma točk 4.2. in 4.3. točke 6 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (str. 12 razpisne dokumentacije). Iz navedenega je razvidno, da je ponudnik lahko izkazal, da je tehnično sposoben tudi v primeru, da je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb samo dvakrat gradil prometno infrastrukturo, primerljivo tisti, ki je predmet tega javnega naročila, in sicer ceste v dolžini najmanj 2,5 km, katerih vrednost znaša najmanj 1.000.000 eurov brez DDV. Naročnik je predpisal tudi obrazce "spisek referenc" (obrazca 17 in 19) in "potrdilo reference" (obrazca 18 in 20), pri čemer je tako iz obrazca 18 kot obrazca 20 razvidno, da naročnik razdelka za vpis dolžine zgrajenih cest vanju ni vključil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da iz vseh štirih referenc izhaja, da se nanašajo na gradnjo cest, pri čemer iz treh referenc izhaja, da naj bi šlo za izgradnjo cest v sklopu izgradnje komunalnih vodov (vodovod in kanalizacija). Iz vseh štirih referenc izhaja, da so bila dela zaključena v zadnjih petih letih pred objavo javnega naročila in da so se dela izvajala po pogodbah. Dve referenci (Občina Komen in Občina Divača) sta v višini manj kot 1.000.000 eurov brez DDV, dve referenci (tisti, ki ju je potrdil naročnik) pa znesek 1.000.000 eurov brez DDV presegata. Iz nobenega referenčnega potrdila (pa tudi ne spiska referenc) ni mogoče ugotoviti dolžine zgrajenih cest.

Naročnik je zavrnil vlagateljeve revizijske navedbe glede neustreznosti referenc, pri čemer je v dokaz svojim navedbam predložil še izjave županov vseh treh občin, ki so potrdile reference izbranemu ponudniku. Iz teh izjav je razvidno, da je izbrani ponudnik v vseh štirih primerih izvajal dela na cestah v dolžini več kot 2,5 km in da vrednost del na cestni infrastrukturi, za katera je naročnik potrdil sporno referenco, znaša več kot 1.000.000 eurov brez DDV. Iz teh podatkov je mogoče ugotoviti, da bi izbranemu ponudniku zadostovalo, če bi se v ponudbi skliceval le na referenčna posla, izvedena za naročnika, saj bi ti referenci zadostili zahtevam iz točke III.2.3) obvestila o objavi oziroma točk 4.2. in 4.3. točke 6 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (str. 12 razpisne dokumentacije).

Vlagatelj v ničemer ne oporeka naročnikovemu ravnanju z drugo izmed dveh referenc, ki jo je izbranemu ponudniku potrdil naročnik, ampak izpostavlja, da je zavajajoča in pomanjkljiva le ena izmed obeh potrjenih referenc. Državna revizijska komisija ob upoštevanju predloženega dokazila ("Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 35205-6/00-51 z dne 28. 3. 2008) in ne nazadnje strinjanju naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo pritrjuje vlagatelju, da je bil naziv posla, ki ga izpostavlja vlagatelj in ki ga je kot referenčnega prijavil izbrani ponudnik, "izgradnja kanalizacije Ograde Sežana" (ne pa "izgradnja cest v sklopu izvedbe kanalizacije Ograde Sežana"), vendar tudi samemu vlagatelju ni sporno, da je referenčno potrdilo za dela, ki jih je izvajal izbrani ponudnik, potrdil naročnik. Ta pa je izbranemu ponudniku potrdil tudi izgradnjo cestne infrastrukture. Četudi je v spornem referenčnem potrdilu navedena vrednost za celoten projekt izgradnje kanalizacije in ne le vrednost za izgradnjo cestne infrastrukture (v sklopu izgradnje kanalizacije Ograde Sežana), pa iz predloženih naročnikovih pojasnil in dokazil v postopku revizije izhaja, da tudi vrednost del, ki bi jih naročnik lahko upošteval kot relevantna za priznanje reference, dosega in tudi presega minimalni prag, ki ga je določil naročnik. Podatek v spornem referenčnem potrdilu tako ne more zavajajoče prikazovati, da izbrani ponudnik izpolnjuje tehnični pogoj glede referenc v minimalnih zahtevah, kot jih je določil naročnik, čeprav ga v resnici ne bi. Hkrati je mogoče tudi ugotoviti, da je dela, ki jih je izvajal izbrani ponudnik, plačeval naročnik, zato je logično, da je naročnik tisti, ki najbolje ve, kaj je izbrani ponudnik dejansko delal. Iz tega tudi izhaja, da ima naročnik lastne vire (npr. notranje službe, dokumentacija iz izvedbene faze), ki jih lahko preveri, da bi prišel do manjkajočih podatkov. Iz dokumentacije izhaja, da je naročnik ponudbe pregledoval, in sicer to izhaja iz zapisnika z dne 3. 6. 2010, ki ga je pripravila strokovna komisija. V razdelkih, ali izbrani ponudnik razpolaga z zahtevanimi referencami, je strokovna komisija zapisala "DA". Četudi je res, da iz tega zapisnika ni mogoče razbrati, da je naročnik preveril tudi manjkajoče podatke z referenčnega potrdila, je pa upravičeno mogoče sklepati, da je naročnik seznanjen s tistimi podatki, s katerimi sam razpolaga. Slednje pa je naročnik izkazal v postopku revizije, ko je pojasnil, kaj je izbrani ponudnik izvajal pri delih, ki ju je priglasil kot referenčna, in predložil še izjavi župana - odgovorne osebe naročnika.

Ker je naročnik prepričljivo izkazal, da sporna referenca, ki jo je potrdil, dosega in presega zahteve iz tehničnega pogoja glede referenc, in da tak minimalni prag dosega in presega tudi druga referenca, ki jo je potrdil izbranemu ponudniku, Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da vlagatelj upravičeno izpostavlja, da bi moral naročnik zaključiti, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje tehničnega pogoja glede referenc. Ker sta za izpolnitev zahtev iz točke III.2.3) obvestila o objavi oziroma točk 4.2. in 4.3. točke 6 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (str. 12 razpisne dokumentacije) lahko zadostili že referenci, ki ju je izbranemu ponudniku potrdil naročnik, se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do referenc, ki sta ju izbranemu ponudniku potrdili Občina Komen in Občina Divača, prav tako pa se ni opredeljevala do domnevnih opustitev naročnika pri njunem preverjanju, saj tudi ugotovitev morebitnih neskladnosti pri obravnavi teh referenc v konkretnem primeru ne bi vplivale na vprašanje, ali je naročnik upravičeno zaključil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da bi moral naročnik izločiti ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno, ker je vlagatelj na vpogledu ugotovil, da izjava banke, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbeni dokumentaciji, ni skladna z zahtevo naročnika iz točke 6.(6.2), in sicer to utemeljuje s tem, da v izjavi ni navedena klavzula "na prvi poziv".

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o javnem naročilu, in sicer točko III.1.1) Obvezni depoziti in jamstva, in ugotovila, da je naročnik določil, da zahteva tudi finančna zavarovanja, pri čemer mora ponudnik predložiti tudi izjavo banke ali zavarovalnice za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Te obveznosti ponudnika je naročnik podrobneje opredelil v razpisni dokumentaciji, in sicer je v točki 6.2. točke 6 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (str. 13 razpisne dokumentacije) opredelil, da ponudnik mora predložiti "originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo izdala bančno garancijo oz. garancijo zavarovalnice na prvi poziv za dobro izvedbo del, v višini najmanj 10 % od skupne vrednosti pogodbe (z DDV), sklenjene med naročnikom in ponudnikom, za ves čas trajanja pogodbe in dodatnih 120 dni, v skladu z vzorcem iz te razpisne dokumentacije. Vzorec izjave, ki mora biti potrjen s strani banke ali zavarovalnice, je na obrazcu 27." Zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji je naročnik še podrobneje opredelil v 9. točki Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (str. 14-15 razpisne dokumentacije). Vzorec finančnih zavarovanj in tudi izjav banke oziroma zavarovalnice je naročnik določil v obrazcih kot prilogah razpisni dokumentaciji (obrazci 26-28).

Čeprav so vlagateljeve utemeljitve, kaj je namen oziroma pomen klavzule "na prvi poziv", ki jo je zahteval naročnik, zmotne, saj je njen namen oziroma pomen tisti, ki ga določa 1087. člen Zakona o obligacijskih razmerjih (Uradni list SFRJ, št. 29/78 s spr.) v zvezi z drugim odstavkom 1061. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.), je za postopek revizije bistveno to, da vlagatelj zatrjuje dejstvo, da naročnik ni ugotovil, da bančna izjava, ki jo je v ponudbo predložil izbrani ponudnik, ne vsebuje te klavzule.

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil obrazec 27, ki ga je parafiral in žigosal, in izjavo banke (brez datuma), pripravljeno na samostojnem obrazcu, iz katere pa ni mogoče ugotoviti, da ta izjava vsebuje zahtevano klavzulo. Ker je banka izbranega ponudnika pripravila samostojno izjavo, tudi ni mogoče ugotoviti, ali je sprejela strinjanje, da bo izdala bančno garancijo "v skladu s spodnjim vzorcem".

Vlagatelj ima torej prav, ko zatrjuje, da je v ponudbi izbranega ponudnika pomanjkljivost, saj izjava banke odstopa od izrecnih zahtev, ki jih je postavil naročnik. Ali ta pomanjkljivost predstavlja razlog za neposredno izločitev ponudbe izbranega ponudnika ali pa odpravljivo pomanjkljivost z uporabo instituta dopolnitve formalno nepopolne ponudbe iz 78. člena ZJN-2, naročnik, kot izhaja iz predložene dokumentacije, ni razčiščeval, saj je ponudbo izbranega ponudnika kljub navedeni pomanjkljivosti izbral kot popolno.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je v takih dejanskih okoliščinah naročnikova odločitev, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, preuranjena in zato v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je zato skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 351-166/2007-37 z dne 10. 6. 2010. S tem dejanjem se postopek oddaje javnega naročila vrne pri naročniku v fazo pred sprejemom odločitve o oddaji naročila in naročnik mora storiti predpisana ravnanja pred sprejemom nove odločitve, s katero zaključi postopek oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN kot potrebne priznava priglašene stroške za takso v višini 5.000 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 5. 8. 2010

Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Občina Sežana, Partizanska cesta 4, 6210 Sežana,
- CPK, d. d., Ulica 15. maja 14, 6000 Koper,
- Godina, d. o. o., OIC Hrpelje 22, 6240 Kozina,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.