018-161/2010 Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-161/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Dobava opreme in elektromontažna dela 110 kV Kablovod Koroška vrata - Pekre" in na podlagi pritožbe vlagatelja ELSA GORNJA RADGONA d.o.o., šlebingerjev trg 15, Gornja Radgona, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ELEKTRO MARIBOR, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.07.2010

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, št. 12-DH/N-35/10, z dne 15.07.2010.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.04.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 12.05.2010, pod št. objave JN 3756/2010 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti pod št objave 2010/S 94-142638, z dne 15.05.2010.

Vlagatelj je dne 21.06.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija nejasna in pomanjkljiva, saj naročnik na vprašanja, ki mu jih je vlagatelj posredoval pravočasno, ni odgovoril. Vlagatelj še zatrjuje, da je zahteva, v skladu s katero je edina priznana tehnologija izdelave kabla tehnologija vertikalne ekstrudacije, postavljena v nasprotju s pravili in temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelj tudi zatrjuje, da zahteve iz točke 2.12.5 lahko izpolni le en ponudnik in poudarja, da je nezakonit tudi pogoj, v skladu s katerim znaša minimalno dovoljena debelina izolacije 13 mm, ponudnik pa mora ponuditi kabel z debelino osnovne izolacije po atestni dokumentaciji z dodatkom 30 %.
Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 15.07.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel (dokument št. 12-DH/N-35/10) in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov. Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker ni bil vložen v deset dnevnem roku po objavi razpisne dokumentacije, kot to določa drugi odstavek 12. člena ZRPJN. Kot zatrjuje naročnik, je pri presoji o tem, ali je zahtevek za revizijo vložen pravočasno, potrebno izhajati iz jezikovne razlage drugega odstavka 12. člena ZRPJN in iz namena zakonodajalca, ki je, kot izhaja iz Poročevalca Državnega zbora RS, št. 33/2007, z dne 08.05.2007, v tem, da se zagotovi čim bolj tekoče izvajanje javnega naročanja in kar se da hitro odpravljanju napak oziroma v zagotovitvi, da bodo ponudniki vlagali morebitne zahtevka takoj, ko se seznanijo s kršitvami, s tem pa je omogočeno tudi tekoče izvajanje javnega naročanja in sprotna odprava napak.
Naročnik je mnenja, da je zahtevek za revizijo prepozen, saj ga vlagatelj ni vložil takoj, ko je bil seznanjen z domnevnimi nepravilnostmi, ampak je čakal do roka, ki je bil določen za predložitev ponudb. Naročnik navaja, da se sicer delno strinja s stališči Državne revizijske komisije o tem, da so del razpisne dokumentacije tudi njene dopolnitve in spremembe, nikakor pa se ne strinja z njenim stališčem o tem, da razpisna dokumentacija zajema tudi (v zvezi z njo) podana pojasnila. Ker je bila zadnja sprememba razpisne dokumentacije objavljena na Portalu javnih naročil dne 10.06.2010, je zahtevek za revizijo, ki je bil vložen dne 21.06.2010, v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN, prepozen.
Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS), nadaljuje naročnik, v drugem odstavku 74. člena sicer določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik sodelujočim gospodarskih subjektom, vendar pa pod to določbo ni mogoče uvrstiti dodatnih pojasnil. Prav tako je zakonodajalec v ZJNVETPS jasno in na več mestih opredelil, kdaj gre za dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo oziroma je v primerih, ko je imel v mislih dodatna pojasnila ta termin tudi uporabil. Ker informacij zakonodajalec ni definiral, je glede na to, da se citirano normo razlaga in uporablja na več načinov, potrebno zahtevati avtentično razlago sporne norme in ne zgolj slediti stališčem Državne revizijske komisije.
Naročnik še navaja, da je do 16.06.2010 odgovoril na številna vprašanja potencialnih ponudnikov, na vprašanji vlagatelja, ki ju je posredoval dne 16.06.2010 ob 20.40 uri in ob 20.45 uri pa ni odgovoril, ker sta bili prepozni. Naročnik še navaja, da je dne 16.06.2010 še podal odgovore na vprašanja ponudnikov, ki so bila zastavljena dne 14.06.2010. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da bi mu moral vlagatelj vprašanja (ob upoštevanju teka rokov, ki jih ureja Uredba Sveta (EGS, Euratom) št. 1182/71, z dne 3.06.1971) posredovati najkasneje do 15.06.2010.

Zoper naveden sklep je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo pravočasno vložil pritožbo (dokument, z dne 16.07.2010). Vlagatelj navaja, da naročnikova odločitev, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, temelji na napačni uporabi materialnega prava. Kot ugotavlja vlagatelj, je naročnik zadnja pojasnila k razpisni dokumentaciji posredoval dne 16.06.2010. Skladno z drugim odstavkom 74. člena ZJNVETPS, nadaljuje vlagatelj, se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj ob tem poudarja, da zakon uporablja izraz informacije in ne dopolnitve oziroma spremembe, kot zatrjuje naročnik. Med informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskih subjektom, nadaljuje vlagatelj, pa nedvomno sodijo tudi odgovori na vprašanja ponudnikov v zvezi z razpisno dokumentacijo.
Vlagatelj poudarja, da je bil zahtevek za revizijo vložen 5. dan od objave zadnjih odgovorov na Portalu javnih naročil, kar pomeni, da je bil vložen znotraj deset dnevnega roka od razpoložljivosti razpisne dokumentacije ter hkrati pred rokom za oddajo ponudb. Vlagatelj se v nadaljevanju sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije, ki jih je vodila pod opravilnimi številkami 018-029/2008, 018-183/2008 in 018-043/2009) ter citira posamezne dele.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijani sklep razveljavi in napoti naročnika, da mora o zahtevku za revizijo odločiti. Vlagatelj zahteva povrnitev pritožbenih stroškov, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (1.400,00 EUR za nagrado za postopek z rednimi pravnimi sredstvi, 20,00 EUR za izdatke in 20 % DDV).

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 19.07.2010 pozvala, naj ji odstopi celotno dokumentacijo predmetnega postopka. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 22.07.2010.

Po proučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik je svojo odločitev o tem, da zavrže vlagateljev zahtevek za revizijo, oprl na določilo drugega odstavka 12. člena ZRPJN, ki med drugim določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije.

V obravnavanem primeru se naročnik in vlagatelj strinjata v tem, da je naročnik v fazi pred potekom roka za oddajo ponudb odgovoril na več vprašanj, ki so jih postavili potencialni ponudniki. Ravno tako med njima ni spora o tem, da je naročnik na zadnja vprašanja odgovoril dne 16.06.2010 (navedeno je razvidno tudi iz objav na Portalu javnih naročil). Pač pa se stranki ne strinjata v tem, ali je glede na opisano dejansko stanje zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Naročnik zatrjuje, da podanih odgovorov ni mogoče enačiti s spremembami in dopolnitvami razpisne dokumentacije oziroma jih ni mogoče šteti kot del razpisne dokumentacije ter da je iz razloga, ker so bile zadnje dopolnitve razpisne dokumentacije podane (in objavljene na Portalu javnih naročil) dne 10.06.2010, zahtevek za revizijo vložen prepozno. Nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da je potrebno rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN šteti od objave zadnjih pojasnil oziroma odgovorov naročnika na postavljena vprašanja ter da je zahtevek za revizijo vložen znotraj deset dnevnega roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN in pred potekom roka za oddajo ponudb.

Vlagatelj pravilno ugotavlja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN prične teči šele z dnem, ko je razpisna dokumentacija dostopna v celoti, kar pomeni, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije upoštevati vse morebitne spremembe in dopolnitve oziroma vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja. Iz določila drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS (enako pa tudi iz določil drugega odstavka 71. člena ZJN-2) namreč izhaja, da "kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila". Da je zakonodajalec v navedeni določbi z "informacijami" zajel tako spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije kot tudi pojasnila k njej, pa je mogoče ugotoviti med drugim tudi iz obrazložitve predloga prve obravnave ZJN-2 (EVA, 20051611-0077, 11.08.2006; stran 112), iz katerega izhaja, da je razpisna dokumentacija tista, ki v celoti opredeli javno naročilo, to je predmet in celoten postopek, in je kot takšna potrebna informacija potencialnim ponudnikom pri pripravi ponudbe ter sodelovanju v postopku javnega naročanja. Na takšno razumevanje citiranega določila vsaj posredno vpliva tudi naročnikova dolžnost, da vsa dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo objavi na Portalu javnih naročil najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (drugi odstavek 76. člena ZJNVETPS; enako določa za odprti postopek drugi dostavek 81. člena ZJN-2), enaka obveznost pa velja tudi za vse spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije (prvi odstavek 75. člena ZJNVETPS in prvi odstavek 72. člena ZJN-2). Ponudniki morajo torej pri pripravi ponudb upoštevati ne le "prvotno razpisno dokumentacijo" pač pa tudi vse njene naknadne spremembe in dopolnitve oziroma vsa dodatna pojasnila in odgovore, saj jim slednje služijo kot opora pri razumevanju posameznih naročnikovih zahtev in posledično omogočajo pripravo popolne ponudbe v smislu 17. točke 2. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da je namen določbe iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN v zagotovitvi čim hitrejšega izvajanja javnega naročanja in sprotni odpravi napak, kar se lahko doseže zgolj s takojšnjim odzivom ponudnikov na zanje sporne dele razpisne dokumentacije. Vendar pa je potrebno ob tem tudi ugotoviti, da je razlikovanje med s strani naročnika opravljenimi spremembami in dopolnitvami razpisne dokumentacije ter med podanimi pojasnili in odgovori na zastavljena vprašanja potencialnih ponudnikov nelogično že po sami naravi stvari, saj se v praksi pogosto zgodi, da naročnik v okviru podanih pojasnil na zastavljena vprašanja, tudi spremeni (ali dopolni) razpisno dokumentacijo.

Vlagatelj je zahtevek za revizijo naročniku poslal priporočeno po pošti dne 21.06.2010 (kar med strankama v tem postopku ni sporno). V skladu s pravili o štetju rokov iz 111. in 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v postopku revizije javnih naročil, se je v obravnavanem primeru deset dnevni rok iztekel dne 26.06.2010. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 5. dan od objave zadnjih naročnikovih pojasnil (odgovorov), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vložen znotraj deset dnevnega roka od dostopnosti celotne razpisne dokumentacije in hkrati pred potekom roka za oddajo ponudb (rok za oddajo ponudb je bil določen dne 22.06.2010 ob 8.00 uri).

Na podlagi vsega zgoraj opisanega je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnikova odločitev o tem, da se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrže, ni utemeljena v obstoječem dejanskem stanju, zato je vlagateljevi pritožbi ugodila in je razveljavila odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, z dne 21.06.2010, kot izhaja iz naročnikovega sklepa št. 12-DH/N-35/10, z dne 15.07.2010.

Naročnik bo moral, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo meritorno odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je priglasil tudi stroške, nastale v zvezi s pritožbo.

Državna revizijska komisija je podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 26.07.2010



predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

ELEKTRO MARIBOR, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinska ulica 2, Maribor
Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana
Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana