018-142/2010 Ministrstvo za kulturo

Številka: 018-142/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Miriam Ravnikar šurk ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Rekonstrukcijo objekta 2 bivše vojašnice na Ptuju za potrebe ZVKDS in Zgodovinski arhiv na Ptuju" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SGP POMGRAD d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki jo zastopa odvetnik Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), soglasno dne 22.7.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, z dne 24.5.2010, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 4301-11/2010-15, z dne 6.5.2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.600,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo, dne 29.1.2010, objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 738/2010 (popravki pod objavami št. JN 988/2010 z dne 10.2.2010). Dne 6.5.2010 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je družbo Energoplan d.d., Pod hribom 55, Ljubljana, izbral za najugodneješega ponudnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zaradi pomankljivih dokazil glede izobrazbe delovne sile izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj 24.5.2010 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi ugotovitvi o neizpolnjevanju kadrovskih pogojev, ker v svoji ponudbi naj ne bi predložil ustreznih dokazil o zaposlitvi vsaj treh oseb ustrezne izobrazbe, ki izpolnjujejo zakonske pogoje za odgovorno vodjo del za zahtevane objekte. Vlagatelj zatrjuje, da je v ponudbi navedeni pogoj izpolnil večkrat, in sicer je v obrazcu št. 8 navedel pet oseb, ki izpolnjujejo naročnikove zahteve, prav tako so za njih predložena vsa ustrezna dokazila. Vlagatelj zatrjuje, da je v svoji ponudbi navedel naslednje osebe: J. K., T. M., B. S., D. K., J. T., ki izpolnjujejo pogoje za delovno mesto in prav tako imajo vse ustrezne delovne izkušnje. Za vse je vlagatelj predložil pogodbe o zaposlitvi, potrdila o članstvu v IZS, opise del in nalog, dokazila o opravljenem strokovnem izpitu, diplome ter strokovne življenjepise. Iz obrazloženega obvestila naročnika je po vlagateljevih navedbah mogoče razbrati, da je vlagateljeva ponudba nepopolna iz razloga, ker je le B. S. stalno zaposlen pri ponudniku SGP POMGRAD d.d., preostali pa pri SGP POMGRAD-GRADNJE d.o.o. Vlagatelj je omenjene osebe izrecno navedel, ker so slednje zaposlene pri njegovem podizvajalcu. Vlagatelj navaja, da je za podizvajalca predložil vsa zahtevana dokazila, kakor tudi pogodbo o sodelovanju. Poleg tega je sklicevanje na kapacitete tretjega po zatrjevanju vlagatelja skladno z veljavno zakonodajo, naročnik pa je očitno spregledal določbo 45. člena ZJN-2. Vlagatelj je predložil vsa potrebna dokazila glede izobrazbe kadrov, pogodbe, pogodbo med ponudnikom in podizvajalcem, kjer so zaposleni kadri in ostala dokazila. Vsled navedenega vlagatelj navaja, da je iz navedenega jasno razvidno utemeljeno sklicevanje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta. Ker je vlagateljeva ponudba popolna in glede na edino merilo najugodnejša, bi morala biti v konkretnem javnem naročilu izbrana. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila ter da se mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 14.6.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je skladno z ocenjeno vrednosti predvidenih del, ki je 3.000.000 EUR, zahteval, da je finančna realizacija ponudnika pri opravljanju tovrstnih storitev v zadnjem bilančnem obdobju vsaj 5.000.000 EUR. Glede na to, da bi moral ponudnik skladno z RD izvesti dela v 11 mesecih, je naročnik mnenja, da je to minimalna zahteva po skupnih prihodkih, saj nekdo, ki ni sposoben izvesti dva podobna objekta v enoletnem obdobju, ne bi mogel zagotoviti realizacije projekta v zahtevanem času. Z omenjenimi pogoji si je naročnik želel zagotoviti za izvedbo ponudbenih del izvajalca, ki ima izkušnje pri delu na zahtevanih objektih. Glede na omenjene pogoje je bila naročnikova ocena, da ponudnik ne bi mogel zagotoviti vseh naštetih pogojev samo z najeto silo, temveč da mora imeti zaposleno tudi svojo delovno silo z ustrezno izobrazbo in izkušnjami pri izvedbi sorodnih del. Poleg gradnje je po naročnikovih navedbah pomembna tudi priprava, vodenje, organizacija pogodbenih del. Vlagatelj je po naročnikovih navedbah izkazal, da ima zaposleno samo eno osebo ustrezne izobrazbe, ki izpolnjuje zahtevane pogoje iz RD, kar pa ni bilo skladno z izrecno zahtevo naročnika. Naročnik meni, da se vlagateljev zahtevek nanaša na pogoje iz RD in da bi moral vlagatelj tovrstni zahtevek vložiti v skladu z 2. odstavkom 12. člena ZRPJN najkasneje v 10 dneh od dneva dostopnosti razpisne dokumentacije. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj tega ni storil, temveč je v sklopu svoje ponudbe podal izjavo, da je seznanjen in se strinja z besedilom razpisne dokumentacije. Pri tem pa je vlagatelj po naročnikovih navedbah nepravilno sklepal, da se v ponudbi lahko sklicuje tudi na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Naročnik pojasnjuje, da je v 3. odstavku 45. člena ZJN navedeno, da se gospodarski subjekt lahko za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, kadar je to primerno. V skladu z opisano zahtevnostjo projekta in kratkega roka izvedbe naročnik ocenjuje, da sklicevanje gospodarskih subjektov na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v konkretnem primeru ne bi bilo primerno, na podlagi česar je naročnik tudi zahteval, da ima ponudnik zaposlene vsaj tri osebe ustrezne izobrazbe, ki izpolnjujejo zahteve iz 77. člena ZGO-1 za vodenje del na zahtevnih objektih. Za zagotovitev enakopravne obravnave potencialnih ponudnikov in pridobitve ekonomsko čim bolj ugodnih ponudb, je naročnik ponudnikom tudi omogočil, da glede na lastno presojo pristopijo k pripravi ponudbe kot glavni izvajalec s podizvajalci, oziroma da lahko več ponudnikov enakopravno poda skupno ponudbo in kumulativno zagotovijo izpolnjevanje pogojev iz tč. 3.6.3 RD. Na ta način je zagotovil nediskriminatorno in enakopravno sodelovanje tudi ostalim zainteresiranim ponudnikom, ki niso izpolnjevali vseh pogojev. Naročnik meni, da z neizpolnjevanjem pogojev tvega nekakovostno in nepravilno izvedbo javnega naročila. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 17.6.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 21.6.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.6.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Izbrani ponudnik je dne 24.6.2010 pri Državni revizijski komisiji vložil vlogo, v kateri je podal svoje mnenje glede vlagateljevega zahtevka za revizijo.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno naročnikovo ravnanje, ki je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka oddaje javnega naročila, iz razloga neizpolnjevanja kadrovskega pogoja.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu in v ponudbo vlagatelja. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 2. odstavka 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2) določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od naslednjih načinov, in sicer z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje. Gospodarski subjekt se lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči (3. odstavek 45. člena ZJN-2). V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (1. odstavek 80. člena ZJN-2).

Naročnik je pod 2. odstavkom 3.6.3. točke Tehnični in kadrovski pogoji Razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik predložiti dokazila, da ima zaposlene vsaj tri (3) osebe ustrezne izobrazbe, ki izpolnjujejo zahteve iz 77. člena ZGO-1 za vodenje del na zahtevanih objektih (obrazec 8).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v vlagateljevo ponudbo v obravnavanem primeru ugotavlja, da je med strankama nesporno, da je vlagatelj v obrazec št. 8 vpisal pet oseb za izvedbo naročila, ki izpolnjujejo zakonske pogoje za odgovorno vodjo del za zahtevna objekte skladno z 77. členom ZGO. Sporno pa ostaja pravno vprašanje, ali vlagatelj izpolnjuje naročnikove kadrovske pogoje glede na dejstvo, da so od petih predlagani oseb štiri zaposlene pri družbi SGP-POMGRAD GRADNJE d.o.o., ki pri predmetnem javnem naročilu nastopa skupaj z vlagateljem v vlogi podizvajalca. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo pod točko 4.7 ugotavlja, da je naročnik pri nastopu skupnih ponudnikov predvidel možnost kumulativnega izpolnjevanja pogojev tehnične in kadrovske usposobljenosti, medtem ko iz razpisne dokumentacije neposredno ni razvidno, da sklicevanje ponudnika v primeru skupnega nastopa s podizvajalcem na kapacitete podizvajalca ne bi bilo možno. Omenjeno razmerje ureja določba 3. odstavka 45. člena ZJN-2, ki ponudniku omogoča sklicevanje tudi na kapacitete drugih gospodarskih subjektov in je v obravnavanem primeru glede na pomanjkljivo ureditev razmerja do podizvajalcev, neposredno uporabljiva. Naročnik namreč po oceni Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru ni dokazal, da glede na naravo naročila sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov ne bi bilo primerno. Prav tako Državna revizijska komisija ni sledila naročnikovi interpretaciji, da sklicevanje na kapacitete drugega ne bi bilo možno iz razloga, ker le izbrane lastnosti ponudnika (kot je zaposlitev treh oseb z ustrezno izobrazbo) omogočajo kakovostno izvedbo javnega naročila. Iz sodne prakse Sodišča Evropske unije izhaja, da bi neko osebo označili za izvajalca, zadolženega za javno naročilo gradenj, ni nujno, da je ta oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna sama z lastnimi sredstvi izvesti dogovorjeno. Kar pomeni, da je povsem irelevantno, ali ponudnik izvrši delo sam, ali preko svojih podizvajalcev (38. recital sodbe C-220/05, Auroux in drugi). Prav tako ponudnik ne more biti eliminiran iz postopka oddaje javnega naročila samo na podlagi razloga, da pri izvedbi predmeta javnega naročila ne bo uporabil svojih sredstev, marveč sredstva drugega gospodarskega subjekta (26. recital sodbe C-176/98, Holst Italia), vendar mora izkazati, da bo imel omenjena sredstva na voljo. Enako ureja tudi določba 3. odstavka 45. člena ZJN-2, ki v primeru sklicevanja na kapacitete drugega ponudnika obvezuje, da mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo ustrezna sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V obravnavanem primeru je na podlagi vpogleda v vlagateljevo ponudbo mogoče ugotoviti, da sta vlagatelj in družba SGP-POMGRAD GRADNJE d.o.o. kot podizvajalec sklenila dogovor o poslovnem sodelovanju, v katerem sta se pisno dogovorila, da bo omenjena družba dala vlagatelju na voljo tehnično osebje in strokovni kader, ki ga je vlagatelj navedel v svoji ponudbi v obrazcu št. 8 kot strokovni kader, s čimer je vlagatelj izpolnil zakonske pogoje v primeru sklicevanja na kapacitete drugega. Na podlagi navedenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z določbo 1. odstavka 80. člena ZJN-2, ker je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka javnega naročanja, na podlagi česar je odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse, sestavo revizijskega zahtevka 1.400 EUR, izdatke (tar. št. 6002 ZOdvT) vse povečano za 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 500 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera in 20 % DDV na nagrado, vse skupaj v znesku 5.600 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.600 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22.7.2010

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetnik Franci Kodela, Trpinčeva 86, 1000 Ljubljana,
- Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, 1000 Ljubljana,
- Energoplan d.d., Pod hribom 55, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.