018-113/2010 Elektro - Slovenija, d. o. o.

Številka: 018-113/2010-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami, v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Sonje Drozdek-šinko, članice Miriam Ravnikar šurk in članice mag. Nataše Jeršič, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila vlagatelja SNC-Lavalin ECS Inc., Pitfield Blvd. 2425, Saint Laurent, Quebec, H4S 1W8, Kanada, ter GDB, d. o. o., Tehnološki park 24, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro - Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 07. julija 2010 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 12. aprila 2010, se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje zadevnega naročila tako, da se r a z v e l j a v i j o naslednje določbe razpisne dokumentacije:
- drugi stavek b. alineje 2. točke Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe, ki se glasi: "Naročnik bo v tej fazi preverjal izpolnjevanje tehničnih pogojev, se pogajal o izvedbi zahtev iz tehnične razpisne dokumentacije in priznal sposobnost za uvrstitev v tretjo fazo.",
- drugi odstavek na 8. strani razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Naročnik bo najprej preveril prisotnost in ustreznost navedenih dokumentov, razen točke 5.7. Kolikor prijava navedenih dokumentov ne bo vsebovala oz. ne bodo ustrezni, bo tak prijavitelj izločen iz nadaljnje obravnave. V primeru prisotnosti in ustreznosti vseh navedenih dokumentov, bo naročnik nadaljeval s preverjanjem tehničnih zahtev (tč. 5.7).",
- četrti odstavek na 8. strani razpisne dokumentacije, ki se glasi: "V tej fazi so možna tudi pogajanja, vendar le v primerih, na način in v obsegu, kot je to določeno v 2. točki poglavja 1.1. Tehnične razpisne dokumentacije. Pogajanja bodo potekala z vsakim prijaviteljem posebej. Po zaključku pogajanj v drugi fazi s posameznim prijaviteljem, bo slednji predložil nov tehnični del prijave, z vključenimi vsemi, tekom te faze pogajanj doseženimi spremembami. Če bo naročnik pri katerikoli zahtevi ugotovil, da prijavitelj ni sposoben izpolniti tehničnih razpisnih pogojev, bo z njim pogajanja prekinil in se o ostalih zahtevah ne bo pogajal, sposobnost pa mu ne bo priznana.",
- zadnji stavek četrtega odstavka 4. točke Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe, ki se glasi: "Način žreba bo določen naknadno glede na število udeležencev žreba.".

V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 12. aprila 2010, zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.500,00 eurov (EUR). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12. januarja 2010 sprejel "Sklep o začetku oddaje javnega naročila št. 4/2010" po postopku s pogajanji po predhodni objavi, katerega predmet je "Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES" (v nadaljnjem besedilu: naročilo). Obvestilo o javnem naročilu za oddajo zadevnega naročila je bilo dne 25. januarja 2010 objavljeno na Portalu javnih naročil in sicer pod objavo številka JN618/2010, obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku pa je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno tudi
- dne 15. marca 2010 in sicer pod objavo številka JN2024/2010,
- dne 06. aprila 2010 in sicer pod objavo številka JN2656/2010,
- dne 13. aprila 2010 in sicer pod objavo številka JN2967/2010,
- dne 15. aprila 2010 in sicer pod objavo številka JN3056/2010.
Obvestilo o javnem naročilu za oddajo zadevnega naročila je bilo v Uradnem glasilu Evropske unije, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2010/S 18, pod številko dokumenta 025415 objavljeno dne 27. januarja 2010, dodatne informacije pa so bile
- v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 54, objavljene dne 18. marca 2010 in sicer pod številko dokumenta 079235,
- v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 68, objavljene dne 08. aprila 2010 in sicer pod številko dokumenta 101496.

Dne 04. februarja 2010, pred potekom roka za prejem ponudb, je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, naročnik pa je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom, z dne 01. marca 2010, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj je naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo, Državna revizijska komisija pa je dne 25. marca 2010 sprejela sklep številka 018-050/2010-8, s katerim je v 1. oziroma 2. točki izreka sklenila, da
1. se vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 04. februarja 2010, ugodi in sicer tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje zadevnega naročila v delu, kjer je v njej kot kriterij za izbor ponudnikov, ki se bodo uvrstili v drugo fazo postopka oddaje naročila, določen kriterij referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja, za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e),
2. je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je (kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na vlogi) dne 13. aprila 2010, torej pred iztekom roka za prejem ponudb (dne 13. aprila 2010, ko je naročnik prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, je bil rok za prejem ponudb določen na dan 23. aprila 2010 ob 9. uri in 30 minut, na podlagi obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 15. aprila 2010, pa je bil rok za prejem ponudb določen na dan 04. junija 2010 ob 9. uri in 30 minut), prejel nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 12. aprila 2010 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V omenjenem zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zadevni "objavljeni razpis", z vključeno spremembo razpisne dokumentacije, objavljeno dne 02. aprila 2010, razveljavi, naročniku naloži, da objavi nov postopek oddaje javnega naročila, ki bo skladen z zahtevami ZJNVETPS, zahteva pa tudi, da naročnik vlagatelju povrne stroške revizijskega postopka. Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo
- utemeljuje svojo aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo,
- zatrjuje, da je omejitev števila prijaviteljev (na največ tri), ki se lahko uvrstijo v drugo fazo postopka (in to ne glede na dejstvo, da so izkazali sposobnost v prvi fazi postopka), v nasprotju z ZJNVETPS, saj ne zagotavlja konkurence med prijavitelji, krši načelo sorazmernosti, naročnik pa (po prepričanju vlagatelja) tudi ni izkazal objektivne potrebe po zmanjšanju števila kandidatov,
- zatrjuje, da naročnik z izbranim kriterijem uvrstitve v drugo fazo daje referencam prevelik pomen, ki ni sorazmeren s sposobnostjo izvesti zadevno javno naročilo,
- zatrjuje, da "v danem primeru obstoji dvom v objektivnost naročnika pri pregledu, ali predložene reference" ("iz prvega postopka") "res ustrezajo zahtevam" razpisne dokumentacije,
- zatrjuje, da naročnik ni določil, kdaj se šteje obrazec za neustrezno izpolnjenega (točka 4.16.9),
- zatrjuje, da naročnik ni določil pravil žreba, ki naj bi (lahko) odločal o uvrstitvi v drugo fazo postopka, kar ni dopustno, saj morajo biti pravila postopka določena že na samem začetku (v nasprotnem primeru pravila lahko izgubijo naravo objektivnosti, saj jih je moč prilagajati trenutni situaciji). Vlagatelj dodaja, da žreb ni v vzročni zvezi s sposobnostjo ponudnikov izvesti javno naročilo, zato tudi ne more predstavljati objektivnega merila za ugotavljanje sposobnosti, prav tako pa je v nasprotju z načelom gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev,
- zatrjuje, da želi naročnik (v nasprotju s predpisi o varstvu konkurence) z izbiro in izvedbo postopka omejiti ponudnike na največ tri, pri čemer je izbrani postopek v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja, določenim v "14. členu ZVK", krši pa tudi "12. člen ZVK",
- zatrjuje, da je naročnik kršil 28. člen ZJNVETPS, saj bi moral tehnično dokumentacijo pripraviti v slovenskem (ne pa zgolj angleškem) jeziku.

Državna revizijska komisija je dne 13. aprila 2010 prejela tudi vlagateljev "PREDLOG ZA ZADRŽANJE NADALJNJIH AKTIVNOSTI NAROČNIKA PO 4. ODSTAVKU 11. ČLENA ZRPJN V POSTOPKU ODDAJE JAVNEGA NAROČILA PO POSTOPKU S POGAJANJI PO PREDHODNI OBJAVI ZA NABAVO IN IMPLEMENTACIJO NOVEGA REPUBLIšKEGA CENTRA VODENJA EES", z dne 12. aprila 2010, o katerem je odločila s sklepom številka 018-068/2010-6, sprejetim dne 07. maja 2010.

Naročnik je vlagatelja s pozivom, znak naročnika DOP518/820/ls, z dne 14. aprila 2010, pozval na navedbo (originalnega) potrdila o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN. Vlagatelj je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 16. aprila 2010, dne 20. aprila 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo, poimenovano "Zadeva: Potrdilo o plačilu takse", z dne 19. aprila 2010, skupaj s prilogo (dokumentom "Potrdilo o izvršenih plačilnih transakcijah").

Naročnik je dne 04. maja 2010 sprejel sklep številka 567/820/ls (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo se naročnik sklicuje na 48. člen ZJNVETPS, 54. člen "Direktive 2004/17/ES" in sodbo Sodišča (Evropske unije) v zadevi C-138/08, prav tako pa
- zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji izkazal objektivno potrebo po zmanjšanju števila kandidatov, saj gre za izjemno kompleksno naročilo (s posebnimi značilnostmi), pri katerem mora v drugi fazi postopka za vsakega izmed prijaviteljev preverjati izpolnjevanje 2.175 tehničnih zahtev. Naročnik ob tem še dodaja, da je upošteval nujnost zagotovitve konkurence, saj se bodo v drugo fazo uvrstili trije prijavitelji,
- zatrjuje, da je pavšalna trditev vlagatelja, po kateri naročnik daje referencam prevelik pomen, ki ni sorazmeren s sposobnostjo izvesti zadevno javno naročilo, ob dejstvu, da gre za eno najbolj kompleksnih naročil, ki so bila kadarkoli objavljena, zanesljivost sistema pa je ena najpomembnejših komponent predmeta naročila, v celoti neutemeljena,
- zatrjuje, da je zelo natančno navedel podatke, ki jih mora vsebovati obrazec "Referenčni objekti izvajalca",
- zatrjuje, da je prav žreb objektivno neodvisen od naročnika, odločitev, kot izhaja iz žreba, pa že teoretično preprečuje, da bi bila odločitev naročnika v kakršnikoli "koneksiteti" z interesi ali preferencami naročnika. Naročnik še dodaja, da je neutemeljena navedba vlagatelja, da žreb ni primeren razlikovalni element, saj je široko uveljavljen v postopkih oddaje javnih naročil, pa tudi, da ne more pripraviti protokola žrebanja, ki bo upošteval vsa možna dejanska stanja, povezana s številom prijav, ki bodo "predmet oprave žreba",
- zatrjuje, da ni pristojen presojati "kršitev razpisne dokumentacije z vidika ZVK",
- zatrjuje, da ni kršil določb ZJNVETPS, obenem pa pojasnjuje razloge, zaradi katerih je tehnični del razpisne dokumentacije pripravil v angleškem jeziku.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice oziroma letalskega tovornega lista, prejel dne 06. maja 2010, dne 11. maja 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo "IZJAVA O NADALJEVANJU POSTOPKA ZA REVIZIJO", z dne 10. maja 2010 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo), s katero je ta naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, znak naročnika 594/820/ls, z dne 14. maja 2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 17. maja 2010, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji zadevnega naročila in reviziji postopka oddaje tega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 27. maja 2010 po pošti prejela naročnikovo vlogo številka 627/820/ls, z dne 25. maja 2010.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-113/2010-4, z dne 31. maja 2010, pozvala na odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije. Naročnik je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, prejel dne 02. junija 2010, dne 07. junija 2010 pa je Državna revizijska komisija prejela dokumentacijo, ki ji jo je v prilogi spremnega dopisa, znak naročnika 644/820/ls, z dne 04. junija 2010, odstopil naročnik.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom številka 018 - 113 / 2010 - 6, z dne 22. junija 2010, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 22. členom ter prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da se ob upoštevanju določbe 61. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 19/2010; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS-B) prva faza postopka oddaje zadevnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, torej predpisih, ki so veljali pred začetkom veljavnosti ZJNVETPS-B. Druga faza postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji se izvede po ZJNVETPS-B, če naročnik pred uveljavitvijo ZJNVETPS-B kandidatom še ni izročil razpisne dokumentacije.

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v svojem sklepu številka 018-050/2010-8, z dne 25. marca 2010, pritrdila naročniku, "ki izpostavlja, da ZJVETPS načeloma ne prepoveduje izvedbe postopka s pogajanji po predhodni objavi oziroma ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila v okviru tega postopka v več fazah", ob tem pa dodala: "Ni torej mogoče šteti za samo po sebi neskladno z ZJNVETPS ravnanje naročnika, ki v omenjenem postopku najprej preverja minimalno sposobnost ponudnikov, izmed ponudnikov, ki to izkazujejo, pa nato, na podlagi dodatnega kriterija, k oddaji ponudbe (k pogajanjem) povabi zgolj nekatere ponudnike. Tak pristop se, kot ravno tako pravilno izpostavlja naročnik, v primeru zahtevnejših javnih naročil v literaturi javnega naročanja, kot jo med drugim navaja tudi naročnik (npr. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005), celo priporoča". Glede na navedeno je morala Državna revizijska komisija v nadaljevanju najprej odločiti o tem, ali je v konkretnem primeru ravnanje naročnika, ki je v razpisni dokumentaciji predvidel, da bo zadevno naročilo izvedel v treh fazah (2. točka Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe), upoštevaje protokol in vsebino posameznih faz, ki izhaja iz razpisne dokumentacije (tudi v navezavi na spremenjena četrti in peti odstavek 4. točke Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe), skladno z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS). V zahtevku za revizijo namreč vlagatelj zatrjuje, je da omejitev števila prijaviteljev (na največ tri), ki se lahko uvrstijo v drugo fazo postopka (in to ne glede na dejstvo, da so izkazali sposobnost v prvi fazi postopka), v nasprotju z ZJNVETPS, saj ne zagotavlja konkurence med prijavitelji, krši načelo sorazmernosti, naročnik pa (po prepričanju vlagatelja) tudi ni izkazal objektivne potrebe po zmanjšanju števila kandidatov.

Pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil naročnik v okviru postopka s pogajanji po predhodni objavi po potrebi v skladu z 48. členom ZJNVETPS (lahko) zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS (prvi odstavek 45. člena ZJNVETPS), naročnik, ki izbira kandidate v postopku s pogajanji, pa mora zagotoviti tudi, da izbor poteka v skladu z objektivnimi pravili in pogoji (drugi odstavek 48. člena ZJNVETPS). V postopkih s pogajanji lahko naročnik pri oblikovanju pogojev upošteva svojo objektivno potrebo za zmanjšanje števila kandidatov, ki je upravičena glede na uravnoteženo razmerje med posebnimi značilnostmi postopka oddaje naročila in sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo. Vendar pa je pri številu izbranih kandidatov potrebno upoštevati, da je treba zagotoviti konkurenco (tretji odstavek 48. člena ZJNVETPS). Konkurenca mora biti v tem primeru ustrezna (DIREKTIVA številka 2004/17/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev v tretjem odstavku 54. člena tako določa, da "je treba pri številu izbranih kandidatov upoštevati, da je treba zagotoviti ustrezno konkurenco"). Ali je kandidatov v posameznem postopku oddaje naročila dovolj za zagotovitev ustrezne konkurence, je treba ugotoviti glede na značilnosti in predmet posameznega naročila.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije (a. alineja 2. točke Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe) bo v postopku oddaje konkretnega naročila naročnik v prvi fazi (na podlagi predloženih dokumentov) ocenjeval sposobnost v predkvalifikaciji ter (na podlagi kriterijev, določenih v 4. točki Navodila prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe) izbral največ tri prijavitelje, ki se bodo uvrstili v drugo fazo. Ko bo znano, kateri prijavitelji so se uvrstili v drugo fazo, bo določen rok za predložitev prijav v drugi fazi, v kateri bo potrebno predložiti konkretne prijave z vso tehnično dokumentacijo, tehničnimi rešitvami ter parafiranimi tabelami iz obrazcev ponudba in specifikacija pogodbene cene (5. točka Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe). Naročnik bo preveril prisotnost in ustreznost navedenih dokumentov (razen točke 5.7.), kolikor prijava dokumentov ne bo vsebovala oziroma le-ti ne bodo ustrezni, pa bo tak prijavitelj izločen iz nadaljnje obravnave. V primeru prisotnosti in ustreznosti vseh dokumentov, bo naročnik nadaljeval s preverjanjem tehničnih zahtev (drugi odstavek na 8. strani Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe), pri čemer bo naročnik izpolnjevanje zahtev iz tehničnih razpisnih pogojev razčiščeval z vprašanji in odgovori (tretji odstavek na 8. strani Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe). V tej (drugi) fazi so (v primerih, na način in v obsegu, kot je to določeno v 2. točki poglavja 1.1. Tehnične razpisne dokumentacije) možna tudi pogajanja, po zaključku pogajanj s posameznim prijaviteljem pa bo slednji predložil nov tehnični del prijave, z "vključenimi vsemi, tekom te faze pogajanj doseženimi spremembami". Če bo naročnik pri katerikoli zahtevi ugotovil, da prijavitelj ni sposoben izpolniti tehničnih razpisnih pogojev, bo z njim pogajanja prekinil in se o ostalih zahtevah ne bo pogajal, sposobnost pa mu ne bo priznana (četrti odstavek na 8. strani Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe). Vsi kandidati, ki jim bo tudi v drugi fazi priznana sposobnost, bodo v tretji fazi povabljeni k predložitvi ponudbe (v roku, ki bo določen naknadno), naročnik pa se bo s kandidati pogajal o ceni nabave in implementacije "RCV EES" ter ceni 10-letnega pogarancijskega vzdrževanja "RCV EES" (6. točka Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe).

V posledici doslej navedenega, pa tudi v posledici upoštevanja vseh ostalih posebnosti predmeta zadevnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo vlagatelj, v navezavi na značilnosti in predmet zadevnega naročila ("Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES"), pa tudi glede na doslej izpostavljene določbe razpisne dokumentacije, uspel prepričljivo izkazati, da v tretji fazi postopka oddaje predmetnega naročila v konkretnem primeru najverjetneje ne bo dovolj kandidatov za zagotovitev ustrezne (tudi resnične, poštene oziroma lojalne) konkurence. Kot je mogoče razbrati iz določb razpisne dokumentacije bo namreč naročnik po zaključeni prvi fazi, v kateri bo izbral največ tri prijavitelje, ki se bodo uvrstili v drugo fazo, tudi v drugi fazi (po predložitvi konkretnih prijav z vso tehnično dokumentacijo, tehničnimi rešitvami ter parafiranimi tabelami iz obrazcev ponudba in specifikacija pogodbene cene) preverjal prisotnost in ustreznost zahtevanih dokumentov (razen točke 5.7.), kolikor prijava teh dokumentov ne bo vsebovala oziroma le-ti ne bodo ustrezni, pa bo tak prijavitelj izločen iz nadaljnje obravnave. Poleg tega so v drugi fazi možna pogajanja, po zaključku katerih bo prijavitelj predložil nov tehnični del prijave, z "vključenimi vsemi, tekom te faze pogajanj doseženimi spremembami", če bo naročnik pri katerikoli zahtevi ugotovil, da prijavitelj ni sposoben izpolniti tehničnih razpisnih pogojev, pa bo z njim pogajanja prekinil in se o ostalih zahtevah ne bo pogajal, zaradi česar sposobnost prijavitelju ne bo priznana. Zgolj vsi tisti kandidati, ki jim bo tudi v drugi fazi priznana sposobnost, bodo v tretji fazi povabljeni k predložitvi ponudbe (pogajanjem o ceni nabave in implementacije ter desetletnega pogarancijskega vzdrževanja Republiškega centra vodenja EES). Povsem realno bi se tako (glede na 2.175 tehničnih zahtev razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega naročila, ki jih v odločitvi o zahtevku za revizijo omenja tudi naročnik sam) lahko primerilo, da po predložitvi
- konkretnih prijav z vso tehnično dokumentacijo, tehničnimi rešitvami ter parafiranimi tabelami iz obrazcev ponudba in specifikacija pogodbene cene,
- novega tehničnega dela prijave, ki bo vključevala vse spremembe, dosežene z morebitnimi pogajanji v drugi fazi postopka oddaje zadevnega naročila,
še kdo od treh kandidatov (prijaviteljev), ki bi bili sicer uvrščeni v drugo fazo, ne bi bil povabljen k predložitvi ponudbe v tretji fazi (saj mu ne bi bila priznana sposobnost tudi v drugi fazi). V tem delu je torej smiselno pritrditi vlagatelju, ki
- v zadnjem odstavku na 4. strani zahtevka za revizijo zatrjuje, da "se lahko zgodi, da" se bo "ob zaključku druge faze" "izkazalo, da je tehnično sposobnost uspel izkazati" (le) eden ali dva kandidata,
- v četrtem odstavku na 5. strani zahtevka za revizijo zatrjuje, da je "zelo verjetno", da bo naročnik "katerega od 3 ponudnikov izločil še v drugi fazi".

Glede na vse doslej navedeno, pa tudi ob upoštevanju ostalih posebnosti predmeta zadevnega naročila, je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik z izpostavljenimi določbami razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na zmanjšanje števila kandidatov, in v vsebini, ki v predstavljenih delih izhaja iz razpisne dokumentacije, kršil tretji odstavek 48. člena ZJNVETPS (v povezavi z alinejo c) prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS), pa tudi 13. člen ZJNVETPS (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki). Vlagatelj je namreč, v navezavi na značilnosti in predmet zadevnega naročila ("Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES"), pa tudi glede na doslej izpostavljene določbe razpisne dokumentacije, v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel prepričljivo izkazati, da v tretji fazi postopka oddaje predmetnega naročila v konkretnem primeru najverjetneje ne bo dovolj kandidatov za zagotovitev ustrezne (tudi resnične, poštene oziroma lojalne) konkurence. Ni sicer mogoče šteti za samega po sebi neskladnega z določbami ZJNVETPS ravnanja naročnika, ki v postopku najprej preverja minimalno sposobnost ponudnikov, izmed ponudnikov, ki to izkazujejo, pa nato, na podlagi dodatnega kriterija, k oddaji ponudbe (k pogajanjem) povabi zgolj nekatere ponudnike, vendar pa je v konkretnem primeru kot neskladno z določbami ZJNVETPS šteti opisano ravnanje naročnika s prijavami kandidatov (prijaviteljev) v drugi fazi postopka oddaje zadevnega javnega naročila (zlasti drugi in tretji odstavek na strani "6 od 14"). Državna revizijska komisija je zaključila, da pa vlagatelj (ob upoštevanju trditvenega in dokaznega bremena, ki mu ga nalaga četrti odstavek 12. člena ZRPJN) v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi doslej obravnavano ravnanje naročnika predstavljalo tudi kršitev načela sorazmernosti, niti ni izkazal, da bi bilo opisano ravnanje naročnika v nasprotju z načelom "smotrne in učinkovite porabe javnih sredstev" oziroma načelom "gospodarnosti in učinkovitosti".

Ker so določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na prvo in drugo fazo postopka oddaje zadevnega naročila, med seboj neločljivo povezane (zaradi česar posameznih delov določb razpisne dokumentacije ni bilo mogoče oziroma ni bilo smiselno razveljavljati drugače, kot izhaja iz izreka in nadaljnje obrazložitve tega sklepa), je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in delno razveljavila postopek oddaje zadevnega naročila na način, da je razveljavila naslednje določbe razpisne dokumentacije:
- drugi stavek b. alineje 2. točke Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe, ki se glasi: "Naročnik bo v tej fazi preverjal izpolnjevanje tehničnih pogojev, se pogajal o izvedbi zahtev iz tehnične razpisne dokumentacije in priznal sposobnost za uvrstitev v tretjo fazo.",
- drugi odstavek (ki se nahaja tik pod točko 5.9) in četrti odstavek na 8. strani razpisne dokumentacije.
Glede na navedeno se postopek oddaje zadevnega naročila vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije.

V nadaljevanju Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik izkazal, da je pri oblikovanju pogojev (zahtev) upošteval svojo objektivno potrebo za zmanjšanje števila kandidatov, ki bi bila upravičena glede na uravnoteženo razmerje med posebnimi značilnostmi postopka oddaje naročila in sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo. Že ugotovitev, da je vlagatelj uspel prepričljivo izkazati, da v tretji fazi postopka oddaje predmetnega naročila v konkretnem primeru najverjetneje ne bo dovolj kandidatov za zagotovitev ustrezne (tudi resnične, poštene oziroma lojalne) konkurence, namreč zadostuje za ugotovitev kršitev naročnika, ki izhajajo iz drugega odstavka na strani "7 od 14" obrazložitve tega sklepa. Državna revizijska komisija zgolj še pripominja, da bi bilo glede na to, da naročnik po eni strani navaja, da je v "prejšnjem postopku oddaje javnega naročila" "potreboval več kot 5 mesecev za pregled in ocenjevanje ponudb" pri čemer je od tega "nekaj manj kot 1 mesec presojal izpolnjevanje splošnih pogojev za 5 ponudnikov, skoraj 5 mesecev pa izpolnjevanje tehničnih zahtev za 2 ponudnika" (drugi odstavek na 4. strani odločitve o zahtevku za revizijo), po drugi strani pa navaja, da je poenostavil vrsto tehničnih zahtev, mogoče upravičeno zaključiti, da bo tokratni postopek pregledovanja in ocenjevanja prijav opravil hitreje in enostavneje. Naročnik namreč navaja, da bo število ponudb verjetno večje tudi "zaradi poenostavitve vrste tehničnih zahtev" (del tretjega odstavka na 7. strani odločitve o zahtevku za revizijo), oziroma, da je tehnične zahteve (predvsem v dveh poglavjih) očitno poenostavil (del petega odstavka na 7. strani odločitve o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k obravnavi vlagateljevih navedb, v katerih ta zatrjuje, da naročnik z izbranim kriterijem uvrstitve v drugo fazo daje referencam prevelik pomen, ki ni sorazmeren s sposobnostjo izvesti zadevno javno naročilo.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da so v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo vlagateljeva zatrjevanja (vsebinsko) tako pavšalna, da jih ni mogoče preizkusiti. Vlagatelj namreč zgolj povsem pavšalno zatrjuje, da "naročnik z izbranim kriterijem uvrstitve v drugo fazo - skupno število funkcionalnosti/aplikacij na referenčnih objektih (funkcionalnosti/aplikacije se seštevajo) daje referencam prevelik pomen, ki ni sorazmeren s samo sposobnostjo izvesti predmetno javno naročilo", saj "ponudnik, ki ima morda res večje število navedenih referenc, ni bolj sposoben kot ponudnik, ki ima manjše število referenc". Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo ne pojasni oziroma ne obrazloži svojega stališča, zakaj oziroma iz katerih razlogov
- naj bi v konkretnem primeru "naročnik z izbranim kriterijem uvrstitve v drugo fazo - skupno število funkcionalnosti/aplikacij na referenčnih objektih (funkcionalnosti/aplikacije se seštevajo)" dajal "referencam prevelik pomen, ki" ne bi bil "sorazmeren s samo sposobnostjo izvesti predmetno javno naročilo",
- naj v konkretnem primeru ponudnik (kandidat, prijavitelj), ki ima "večje število navedenih referenc", ne bi bil bolj sposoben izvesti (zadevnega) naročila kot "ponudnik, ki ima manjše število referenc".
Državna revizijska komisija je tako v svojih dosedanjih odločitvah že zapisala, da je namen reference v tem, da ponudnik (v konkretnem primeru kandidat, prijavitelj) naročniku na podlagi svojih preteklih izkušenj dokaže, da je naročilo sposoben izvesti, pa tudi, da pri poslovanju subjektov, ki vstopajo v pogodbena razmerja, predstavljajo tako imenovane ustrezne reference določeno stopnjo manjše verjetnosti bodočega poslovnega tveganja. Na dejstvo, da so navedbe vlagatelja v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo pavšalne, v odločitvi o zahtevku za revizijo upravičeno opozarja tudi naročnik (del tretjega odstavka na 6. strani odločitve o zahtevku za revizijo). Prav tako vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi omenjenim zahtevam glede "števil[a] funkcionalnosti/aplikacij na referenčnih objektih" ne mogel zadostiti.

ZRPJN v četrtem odstavku 12. člena jasno določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim navesti tako kršitve kakor tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (4. in 5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), zelo podoben zaključek pa gre napraviti tudi na podlagi določb 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. Zahtevek za revizijo je namreč namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZRPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Zavezuje ga, da v zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, za trditve o teh dejstvih pa ponudi tudi ustrezne pravno relevantne dokaze. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tako tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati (oziroma predlagati izvedbo ustreznih dokazov), posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko (v konkretnem primeru vlagatelja), ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.

V povezavi z vlagateljevimi zatrjevanji, da "v danem primeru obstoji dvom v objektivnost naročnika pri pregledu, ali predložene reference" ("iz prvega postopka") "res ustrezajo zahtevam" razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se ta ne nanašajo na postopek oddaje zadevnega naročila, temveč na postopek oddaje naročila, katerega obvestilo o naročilu je bilo na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN4430/2008) objavljeno dne 03. junija 2008. Ob tem gre ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, kako naj bi predhodni neuspešno končani (odprti) postopek oddaje naročila vplival na zakonitost ravnanj naročnika v postopku oddaje zadevnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Vlagatelj je namreč v zadevnem primeru (zoper ravnanja naročnika v postopku oddaje naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi) zahtevek za revizijo vložil pred potekom roka za prejem prijav, Državna revizijska komisija pa je s sklepom številka 018-068/2010-6, izdanim dne 07. maja 2010, sklenila, da se vlagateljevemu predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN ugodi tako, da vlagateljev zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje zadevnega naročila do pravnomočne odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo. Prav tako je Državna revizijska komisija v podobnih procesnih položajih že večkrat odločila, da je postopek s pogajanji potrebno obravnavati kot samostojen postopek oddaje naročila, ki je s prejšnjim (neuspešnim) postopkom povezan zgolj z razpisno dokumentacijo ter zahtevo po izpolnjevanju pogojev, ki jih za vodenje postopka s pogajanji nalaga ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je pri tem zavzela stališče, da v postopku s pogajanji vlagatelj ne more navajati kršitev, ki so se (domnevno) zgodile v prejšnjem (pravnomočno zaključenem) postopku. V posledici navedenega Državna revizijska komisija izpostavljenih vlagateljevih trditev v tem delu ne more presojati, saj ji niti ZJNVETPS niti ZRPJN ne dajeta takšne pristojnosti (podlage). Državna revizijska komisija je dolžna upoštevati, da gre pri sklicevanju vlagatelja na predhodni postopek za postopek oddaje javnega naročila, ki je formalno pravno neodvisen od postopka s pogajanji in predstavlja samostojno ter (pravnomočno) zaključeno celoto, zaradi česar v njegovo vsebino ni več mogoče posegati.

V povezavi z vlagateljevimi zatrjevanji, da naročnik ni določil, kdaj se šteje obrazec za neustrezno izpolnjenega (točka 4.16.9), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati zatrjevanih kršitev naročnika v postopku oddaje zadevnega naročila. Iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da mora za priznanje sposobnosti v predkvalifikaciji (1. faza) prijavitelj svoji prijavi predložiti tudi izpolnjen obrazec Referenčni objekti izvajalca - za vsak referenčni objekt po ena izjava (4. točka v povezavi s točko 4.16. Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe), iz "Dokument[a] (4.16)", poimenovanega "REFERENČNI OBJEKTI IZVAJALCA", pa prav tako jasno izhajajo polja (v besedilu so polja označena črtkano, v tabeli pa so polja označena v obliki pravokotnikov), ki jih morajo prijavitelji (kandidati) za priznanje sposobnosti v predkvalifikaciji (1. faza) izpolniti. Poleg tega je pravila za ustrezno izpolnjevanje omenjenega "Dokument[a] (4.16)", poimenovanega "REFERENČNI OBJEKTI IZVAJALCA", mogoče enostavno razbrati iz točk od 4.16.1 do 4.16.8. Prijavitelj mora tako na primer za vsak referenčni objekt v obrazcu navesti vse funkcionalnosti/aplikacije, ki so bile uspešno izvedene na objektu (točka 4.16.2), vsaka funkcionalnost/aplikacija se mora pojaviti na najmanj dveh izpolnjenih obrazcih (točka 4.16.3), za vsako funkcionalnost/aplikacijo mora biti referenca potrjena tudi s podpisom naročnika (točka 4.16.4) in tako dalje. Na navedeno v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo smiselno upravičeno opozarja že naročnik, ko zapiše, da "je v točkah od 4.16.1 do 4.16.8 zelo natančno navedel podatke, ki jih mora vsebovati obrazec Referenčni objekti izvajalca", v kolikor "navedenih podatkov obrazec Referenčni objekti izvajalca ne bo vseboval", pa "takšen obrazec ne bo štel za ustrezno izpolnjenega, zato se ga pri evaluaciji ne bo upoštevalo".

Kot naslednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da naročnik ni določil pravil žreba, ki naj bi (lahko) odločal o uvrstitvi v drugo fazo postopka, kar ni dopustno, saj morajo biti pravila postopka določena že na samem začetku, ter dodaja, da žreb ni v vzročni zvezi s sposobnostjo ponudnikov izvesti javno naročilo, zato tudi ne more predstavljati objektivnega merila za ugotavljanje sposobnosti, prav tako pa je v nasprotju z načelom gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ZJNVETPS žreba, v kolikor je ta določen v skladu z načeli, na katerih temelji naročanje, ter ostalimi določbami ZJNVETPS (v konkretnem primeru zlasti z določbami, ki se nanašajo na postopek s pogajanji po predhodni objavi), samega po sebi ne prepoveduje. Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi bil žreb kot takšen (in sam po sebi), torej kot razlikovalni element med prijavami posameznih kandidatov (prijaviteljev), določen v nasprotju z načeli, na katerih temelji naročanje, oziroma v nasprotju z ostalimi določbami ZJNVETPS, niti vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal in dokazal, da žreb kot takšen (in sam po sebi), torej kot razlikovalni element med prijavami posameznih kandidatov (prijaviteljev), v konkretnem primeru "ne more predstavljati objektivnega merila". Naročnik je namreč žreb predvidel (šele) kot podrejeni oziroma sekundarni razlikovalni element med prijavami posameznih kandidatov (prijaviteljev) za uvrstitev v drugo fazo postopka oddaje zadevnega naročila, saj bo o uvrstitvi v drugo fazo postopka oddaje zadevnega naročila žreb odločil zgolj v primeru, "da zaradi enakega skupnega števila funkcionalnosti/aplikacij prijaviteljev" "naročnik po tem kriteriju ne bo mogel izbrati treh prijaviteljev" (sprememba razpisne dokumentacije, objavljena na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 2.4.2010, 12:32"), s katero je naročnik v 4. točki Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe spremenil četrti in peti odstavek). Primarni razlikovalni element med prijavami posameznih kandidatov (prijaviteljev) za uvrstitev v drugo fazo postopka oddaje zadevnega naročila je tako večje skupno število funkcionalnosti/aplikacij na referenčnih objektih. V izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah torej vlagatelj ni uspel izkazati, da bi naročnik z določitvijo žreba (samega po sebi), kot razlikovalnega elementa med prijavami posameznih kandidatov (prijaviteljev), v konkretnem primeru kršil določbe ZJNVETPS.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da naročnik pravil žreba v razpisni dokumentaciji ni določil. Navedeno izhaja tako iz vlagateljevega zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj med drugim zatrjuje, da bo v primeru, "da zaradi enakega skupnega števila funkcionalnosti/aplikacij prijaviteljev, naročnik po tem kriteriju ne bo mogel izbrati treh prijaviteljev," "o uvrstitvi v drugo fazo odločil žreb med prijavitelji, pri čemer naročnik v tej fazi pravil žreba niti ni določil", kakor tudi iz odločitve o zahtevku za revizijo, v katerem je naročnik med drugim navedel, da bo šele v primeru nastopa "dejanskega stanja, ki bo vzrokovalo potrebi po aktiviranju oprave žreba" "lahko pripravil ustrezen protokol". Enak zaključek, torej, da naročnik pravil žreba v razpisni dokumentaciji ni določil, je na podlagi določb razpisne dokumentacije napravila tudi Državna revizijska komisija (naročnik je na primer v spremembi razpisne dokumentacije, "Datum objave: 2.4.2010, 12:32", zapisal: "Način žreba bo določen naknadno glede na število udeležencev žreba").

Ob upoštevanju ugotovitve, ki izhaja iz prejšnjega odstavka obrazložitve tega sklepa, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi v konkretnem primeru moral naročnik pravila žreba, ki bo (lahko) o uvrstitvi v drugo fazo odločil med prijavitelji z enakim skupnim številom funkcionalnosti/aplikacij, določiti v razpisni dokumentaciji (Navodilih prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe). Pogajanja se namreč izvedejo v obsegu in na način kot je določen v razpisni dokumentaciji, vsak kandidat (prijavitelj) pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Zgolj vnaprej predpisan postopek (pravila žreba) zagotavlja, da se kandidati (prijavitelji) s pravili postopka (žreba) seznanijo, presodijo, ali so ta pravila v skladu z določbami ZJNVETPS, pa tudi, da (v končni fazi) preverijo, ali so se pravila postopka (žreba) v postopku oddaje naročila spoštovala. Na navedeno smiselno upravičeno opozarja že vlagatelj, ki zatrjuje, da "morajo biti pravila postopka določena in postavljena že na samem začetku in ne med postopkom, ko jih je moč prilagajati trenutni situaciji, s čimer pravila lahko izgubijo naravo objektivnosti" (zadnji stavek petega odstavka na 3. strani zahtevka za revizijo). Navedenega zaključka ne more spremeniti niti zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (del tretjega odstavka na strani 8), da zaradi "neznanega števila prijaviteljev" "razumljivo ne more pripraviti protokola žrebanja, ki bi upošteval vsa možna dejanska stanja, povezana s številom prijav, ki bodo predmet oprave žreba". Državna revizijska komisija ob tem (v nasprotju z zatrjevanjem naročnika) ocenjuje tudi, da bi se pravila postopka žreba v konkretnem primeru in ob upoštevanju specifičnosti konkretnega postopka lahko določila že z (dokaj) enostavnim pravilom oziroma (dokaj) enostavno formulo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj (ob upoštevanju konkretnega postopka, kot izhaja iz naročnikove razpisne dokumentacije) v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko pravil žreba, ki bo (lahko) o uvrstitvi v drugo fazo odločil med prijavitelji z enakim skupnim številom funkcionalnosti/aplikacij, ni (vnaprej) določil v razpisni dokumentaciji (Navodilih prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe), kršil določbo drugega odstavka 34. člena ZJNVETPS, v povezavi z njim pa tudi določbo prvega odstavka 14. člena ZJNVETPS (načelo transparentnosti javnega naročanja). V posledici navedenega zaključka je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in delno razveljavila postopek oddaje zadevnega naročila na način, da je razveljavila določbo zadnjega stavka četrtega odstavka 4. točke Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe, ki se glasi: "Način žreba bo določen naknadno glede na število udeležencev žreba.".

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da želi naročnik (v nasprotju s predpisi o varstvu konkurence) z izbiro in izvedbo postopka omejiti ponudnike na največ tri, pri čemer je izbrani postopek v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja, določenim v "14. členu ZVK", krši pa tudi "12. člen ZVK".

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da Državna revizijska komisija na podlagi 1. in. 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, ni pa pristojna za ugotavljanje naročnikovih kršitev določb Zakona o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/1993, 56/1999 - ZPOmK in 110/02) oziroma skladnosti naročnikovih ravnanj s slednje navedenim zakonom. V kolikor pa je razumeti, da vlagatelj (kljub izrecni navedbi pravne podlage "ZVK") v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo zatrjuje kršitve (12., 13., 14. in 16. člena) ZJNVETPS, Državna revizijska komisija pripominja, da se je do zatrjevane kršitev temeljnih načel (v navezavi na konkretno trditveno podlago, ki se nanaša na zmanjšanje števila kandidatov) v tej odločitvi (tem sklepu) že opredelila.

Kot slednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da je naročnik kršil 28. člen ZJNVETPS, saj bi moral tehnično dokumentacijo pripraviti v slovenskem (ne pa zgolj angleškem) jeziku.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZJNVETPS postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku, naročnik pa lahko v izjemnih primerih, kadar obstaja pomanjkanje slovenske terminologije na specifičnem tehničnem področju, pripravi razpisno dokumentacijo ali del razpisne dokumentacije v tujem jeziku. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo oddaje zadevnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik
- v 3. točki Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe zapisal: "Prijavitelj/ponudnik mora prijavo/ponudbo izdelati v slovenskem ali angleškem jeziku. Če bo naročilo oddano tujemu izvajalcu, bo pogodba sklenjena v slovenskem in angleškem jeziku in v primeru razhajanj bo veljala slovenska verzija",
- tehnični del razpisne dokumentacije pripravil (zgolj) v angleškem jeziku ("The purchase and implementation of the new Slovenian National Control Centre", "The Technical Tender Documentation").

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da so v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo vlagateljeva zatrjevanja (vsebinsko) povsem pavšalna, saj vlagatelj zatrjuje zgolj, da je vsa tehnična dokumentacija v angleščini, pa "čeprav obstaja slovenska terminologija", zato bi naročnik "le-to moral pripraviti v slovenskem jeziku". Vlagatelj v dokaz svojih zatrjevanj v zahtevku za revizijo ne prilaga nobenih (pravno relevantnih) dokazov, zgolj dokazi "razpisna dokumentacija", "zapisnik o vpogledu v ponudbo z dne 16.3.2009" in "dokumentacija naročnika o javnem naročilu JN 4430/2008" pa njegovih zatrjevanj domnevnih naročnikovih kršitev (28. člena ZJNVETPS) ne dokazujejo. Na navedeno upravičeno v odločitvi o zahtevku za revizijo (del zadnjega odstavka na strani 9) opozarja tudi naročnik, ko navaja, da vlagatelj "za svoje pavšalne trditve v zahtevku za revizijo ni podal nobenih dokazov". ZRPJN v četrtem odstavku 12. člena jasno določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim navesti tako kršitve kakor tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (4. in 5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN). Ker vlagatelj svojih (sicer povsem pavšalnih) navedb v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni dokazal, posledice nedokazanosti prizadenejo njega. Tudi sicer pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik prepričljivo pojasnil razloge, ki so ga vodili pri tem, da je tehnični del razpisne dokumentacije pripravil (zgolj) v angleškem jeziku (vlagatelj se do omenjenih razlogov v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo sploh ni opredelil, čeprav bi se lahko). Nenazadnje pa ne gre prezreti niti tega, da že naročnik v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo opozarja, da partner (v skupnem nastopu) "prihaja iz Kanade, kjer je uradni jezik tudi angleščina", pri čemer "mu gre dokumentacija v angleškem jeziku v korist in ne v njegovo škodo".

V povezavi z vlagateljevim pravovarstvenim predlogom, da Državna revizijska komisija "naročniku naloži, da objavi nov postopek oddaje javnega naročila, ki bo skladen z zahtevami ZJNVETPS", Državna revizijska komisija opozarja, da ima, kot je zapisala že v številnih svojih odločitvah, na primer v sklepu številka 018-120/2010-3, z dne 15. junija 2010, v sklepu številka 018-93/2010-3, z dne 07. maja 2010, v sklepu številka 018-73/2010-3, z dne 24. maja 2010, v sklepu številka 018-054/2010-32, z dne 28. aprila 2010, v sklepu številka 018-024/2010-9, z dne 26. februarja 2010, ter v sklepu številka 018-307/2009-10, z dne 02. februarja 2010, v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže bodisi zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Revizija postopka javnega naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonita ravnanja naročnika, medtem ko odločitev naročnika, "da objavi nov postopek oddaje javnega naročila" (to naročnik sprejme v postopku oddaje naročila, ne pa v postopku revizije) še vedno ostaja izključno v rokah naročnika. V posledici navedenega Državna revizijska komisija naročniku ne more naložiti, da objavi nov postopek oddaje naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik povrne stroške "tega revizijskega postopka" in sicer stroške (plačane) takse (za vložitev zahtevka za revizijo).

Ob upoštevanju ugotovljenega uspeha vlagatelja v predmetnem postopku revizije postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ki ga je Državna revizijska komisija na podlagi določb 22. člena ZRPJN, smiselne uporabe določb 154. člena ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ter pomena in vsebine delov zahtevka za revizijo, v katerih je vlagatelj uspel izkazati zatrjevane kršitve naročnika v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, ocenila na eno polovico, je Državna revizijska komisija vlagatelju kot potreben strošek, nastal z revizijo, priznala strošek v višini polovice plačane takse, torej strošek v višini 2.500,00 EUR.

Vlagatelj je s svojim zahtevkom za revizijo uspel v določenih delih, zato mu je naročnik dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.500,00 eurov (EUR). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07. julija 2010


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Elektro - Slovenija, d. o. o. Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
- SNC-Lavalin ECS Inc., Pitfield Blvd. 2425, Saint Laurent, Quebec, H4S 1W8, Kanada
- GDB, d. o. o., Tehnološki park 24, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana