018-144/2010 Občina Postojna

Številka: 018-144/2010-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.), po članici mag. Maji Bilbija in ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Urejanje komunalne opreme Kalistrova ulica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ECO TIM INŽENIRING, d.o.o., Ankaranska cesta 7, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA POSTOJNA, Ljubljanska cesta 4, Postojna (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 15. 7. 2010

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo, z dne 31. 5. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Obvestilu, izdanim dne 21. 5. 2010, pod št. 430-17/2010.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil dne 6. 4. 2010, pod št. objave JN2670/2010, objavil obvestilo o javnem naročilu "Urejanje komunalne opreme Kalistrova ulica".

Naročnik je vlagatelja z Obvestilom, izdanim dne 21. 5. 2010, pod št. 430-17/2010, obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku GODINA, d.o.o., Hrpelje. OIC-Hrpelje 22, Kozina.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 31. 5. 2010, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve naročnika o oddaji naročila. Vlagatelj je zatrjeval, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil kot nepopolno, ker naj ne bi predložil ustreznih izjav banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in za odpravo napak v garancijski dobi. Naročnik ni zahteval izdaje same bančne garancije za dobro izvedbo del in za odpravo napak v garancijski dobi, temveč zgolj izjave bank oziroma zavarovalnic. Naročnik ni predpisal ne vsebine ne oblike izjav. Vlagatelj je zato predložil takšno obliko in vsebino izjav kot zavez o izdaji bančnih garancij, kot jih banka izdaja. Po mnenju vlagatelja se naročnik očitno zaveda posledic in učinkov takšnih ohlapnih razpisnih pogojev in zato lahko uspešno manevrira z njimi. Vlagatelj je navajal, da se nikoli doslej še ni zgodilo, da bi njegova ponudba bila izločena zato, ker vsebina teksta izjav o bančnih garancijah ne bi ustrezala naročniku, pri tem pa naročnik ne bi vnaprej določil vsaj okvire določljivosti vsebine bančnih garancij ali izjav o bančnih garancijah. Sklicevanje naročnika, da je tekst izjav nesprejemljiv in da izjavi ne ustrezata razpisnim pogojem in ne predstavljata zadostno zavezo banke, da bo naročnik garancijo sploh dobil, je za vlagatelja in za banko neresno in pravno neupoštevno. Če bi vzdržala trditev naročnika, da takšni izjavi predstavljata pravno (ne)varnost za naročnika, potem bi bila nesmiselna izdaja same bančne garancije za resnost ponudbe, ki jo je izdala ista banka, ki je izdala tudi izjavi. Vlagatelj je navajal, da ne gre prezreti namena, za katerega je bila navedena bančna garancija za resnost ponudbe izdana; med drugim je bila izdana tudi za primer, če ponudnik ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Naročnik je dne 11. 6. 2010, pod št. 430-17/2010-18 izdal Sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. Naročnik je navajal, da v razpisni dokumentaciji res ni predpisal posebnega obrazca za izjavo banke ali zavarovalnice o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku. Vendar pa navedeno ne pomeni, da naročnik določa nove pogoje ter samovoljno manevrira s pogoji razpisne dokumentacije. Pri pripravi razpisne dokumentacije je naročnik zainteresiranim ponudnikom dopustil možnost, da sami podajo predpisani izjavi banke, oziroma je celo izrecno navedel, da lahko ponudniki zahtevani izjavi pridobijo tudi pri zavarovalnicah. Vendar pa s tem, ko naročnik ni predpisal obrazca, še ni prepustil ponudnikom določitve vsebine. Po mnenju naročnika je osnovno vodilo pri razlagi pogoja predvsem jezikovni okvir pogoja, ki se razlaga. Pri analizi pomena razpisnega pogoja je naročnik v celoti izhajal in ostal predvsem v jezikovnem okviru, ki ga izraža že samo besedilo pogoja. Iz razpisnega pogoja izhaja, da je naročnik zahteval izjavo banke oziroma zavarovalnice, da bo bančno garancijo za dobro izvedbo del oziroma bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku tudi izdala. Navedeno pomeni, da naročnik ni zahteval zaveze banke, da bo za izdajo slednjih dokumentov šele začela postopke oziroma obravnavo. Naročnik je izrecno zahteval, da se banka oziroma zavarovalnica zaveže bančno garancijo izdati. Naročnik meni, da je besedilo pogoja jasno in nedvoumno, vsakršna drugačna interpretacija, ki bi ta okvir presegla, pa bi pomenila spremembo pogoja. Iz predloženih izjav banke, ki jih je predložil vlagatelj, izhaja, da bo banka z izjavo šele prevzela obveznost, da bo na podlagi predložene ustrezno zahtevane dokumentacije ter skladno s poslovno politiko banke začela postopek o izdaji bančne garancije. To pa posledično pomeni, da se banka z izjavo ne zavezuje izdati bančne garancije, kot je to naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno zahteval, pač pa gre zgolj za izjavi o obravnavanju vloge za izdajo takšnih garancij. Jezikovno razlago podpirajo tudi ostale metode razlage, ki se smiselno uporabljajo za razlago pravnih pravil razpisne dokumentacije, zlasti logična in namenska razlaga. Naročnik ima v postopku javnega naročanja možnost, da zahteva finančna zavarovanja, ki za naročnika predstavljajo predvsem primeren in učinkovit element za zavarovanje naročnika, tako v fazi izbire izvajalca, kot tudi v fazi njegove dejanske izvedbe. Navedeno pomeni, da že sam namen in umestitev takšnih razpisnih pogojev v razpisno dokumentacijo zahteva vsaj izjavo, da bo finančno zavarovanje naročniku dano, četudi slednji posebnega obrazca finančnega zavarovanja ne predpiše. Bistveno je zgolj, da naročnik določi vsebino ter nato v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb presodi samo skladnost vsebine z zahtevami iz razpisne dokumentacije ter vsebine zahtevane izjave v predloženi ponudbi. Glede na navedeno je naročnik ugotovil, da vlagateljeva ponudba oziroma izjave banke ne ustrezajo vsebini razpisne dokumentacije niti samemu namenu finančnega zavarovanja. Izjava banke, s katero se slednja zgolj zaveže, da bo pod določenimi pogoji obravnavala izdajo bančne garancije, skladno s tedaj veljavno poslovno politiko banke, po oceni naročnika namreč ne ustreza razpisnemu pogoju, ne glede na to, ali bi naročnik v predmetni zadevi razpisni pogoj razlagal po jezikovni ali namenski razlagi. Naročnik vlagatelja tudi ni pozival k dopolnitvi oziroma pojasnilu navedenih izjav banke, saj bi navedeno pomenilo spremembo ponudbe. Naročnik je še pojasnil, da predložitve bančne garancije za resnost ponudbe ni mogoče razlagati na način, kot je to navedel vlagatelj. Četudi je bančna garancija dana in jo lahko naročnik unovči v primeru, če ponudnik ne predloži bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, navedeno ne pomeni zadostne varnosti naročnika, da bo bančno garancijo dejansko tudi prejel.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 16. 6. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 23. 6. 2010 in z dne 29. 6. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki jo je odstopil naročnik.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, v katerem je prejel štiri pravočasne ponudbe. Iz izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 21. 5. 2010 izhaja, da je naročnik kot popolno ocenil le ponudbo izbranega ponudnika, katero je nato tudi izbral. Naročnik je ponudbo vlagatelja izločil, ker naj slednji ne bi predložil ustrezne izjave o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi in ustrezne izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Slednje ravnanje naročnika je tudi predmet spora med strankama v konkretnem revizijskem postopku.

Vprašanje naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki niso popolne, je potrebno presojati z vidika 16. točke 1. odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 s spr.) ter 1. odstavka 80. člena ZJN-2. Določba 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. V skladu s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo ugotovila, da so bile naročnikove zahteve glede finančnih zavarovanj za predmetno javno naročilo dane v Navodilih gospodarskim subjektom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila). Naročnik je v točki 4. navodil zapisal, da mora gospodarski subjekt za popolnost ponudbe predložiti tudi podpisano izjavo banke ali izjavo zavarovalnice, o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, v višini 10 % od pogodbene vrednosti (točka 14. navodil) - obrazec garancije ni predpisan. V točki 14.2 navodil pa je naročnik zahteval, da mora ponudnik predložiti podpisano izjavo banke ali izjavo zavarovalnice, o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, v višini 10 % od vrednosti izvedenih del.

Po vpogledu v ponudbo vlagatelja gre ugotoviti, da je slednji za izpolnjevanje zgoraj navedenih zahtev predložil izjavo banke o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi in izjavo banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Dalje je potrebno ugotoviti, da je v obeh navedenih izjavah bilo navedeno, da bo banka v primeru, da bo prosilec (vlagatelj) garancije na razpisu izbran kot najugodnejši ponudnik, obravnavala izdajo bančne garancije na podlagi predložitve ustrezne zahtevane dokumentacije in v skladu s tedaj veljavno poslovno politiko banke. Slednje besedilo v izjavah banke pa je po mnenju naročnika v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije, saj se je banka s takšno navedbo zavezala, da bo pod odložnim pogojem vlogo za izdajo garancije obravnavala, v skladu s tedaj veljavno poslovno politiko banke, kar pa ne pomeni nikakršne varnosti naročnika v razmerju do izvajalca in z njegove strani izvedene storitve. Ker gre za pomanjkljivosti, ki jih ni bilo mogoče odpraviti z institutom dopolnjevanja ponudb po 78. členu ZJN-2, je naročnik ponudbo vlagatelja izločil.

Državna revizijska komisija je naročnikovo ravnanje ocenila kot v nasprotju z določili iz razpisne dokumentacije, posledično pa v nasprotju z ZJN-2.

Iz naročnikovih zahtev v razpisni dokumentaciji, ki so se nanašale na predložitev izjave o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, ne izhaja, da bi naročnik vnaprej predpisal obliko ali vsebino zahtevanih izjav. Prav tako naročnik ni vnaprej predpisal oziroma določil obrazcev izjav. Naročnikova zahteva se je glasila zgolj na predložitev podpisane izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, v višini 10 % od vrednosti izvedenih del.

Ker torej naročnik ni natančneje definiral, kaj naj sporne izjave vsebujejo, oziroma česa ne smejo vsebovati, je potrebno, po oceni Državne revizijske komisije, naročnikove zahteve v tem delu razlagati v korist vlagatelju. Kot namreč izhaja iz prakse Državne revizijske komisije, nedorečene, dvoumne ali nejasne razpisne dokumentacije v nobenem primeru ni mogoče interpretirati v škodo ponudnika (tako izhaja npr. iz odločitev Državne revizijske komisije v zadevah, št. 018-42/2009, 018-97/2008, 018-91/2009). Državna revizijska komisija pri presoji spornega vprašanja ni sledila argumentaciji naročnika, da iz jezikovne razlage zapisanih naročnikovih zahtev izhaja, da je izrecno zahteval izjavo banke, da bo bančno garancijo tudi izdala. Kolikor je naročnik želel takšno izjavo, bi to moral zapisati na jasen in nedvoumen način, da bi tako ponudniki lahko vnaprej bili seznanjeni, kaj mora izjava banke vsebovati. Prav tako ne morejo biti pravno upoštevna naročnikova sklicevanja na ostale metode razlage zapisanih zahtev (logična in namenska razlaga), na podlagi katerih naj bi finančna zavarovanja predstavljala primeren in učinkovit element za zavarovanje naročnika v fazi izbora ponudnika (bančna garancija za resnost ponudbe) in v fazi dejanske izvedbe naročila (finančna zavarovanja za dobro izvedbo del in odpravo napak v garancijskem obdobju). Državna revizijska komisija samemu namenu finančnih zavarovanj, na katerega se je skliceval naročnik, sicer ne nasprotuje, vendar pa je v konkretnem primeru naročnik bil tisti, ki bi moral zahteve v razpisni dokumentaciji oblikovati na način, da bi dobil jamstvo oziroma garancijo, kakršno je želel.

Ker naročnikove zahteve glede vsebine izjav niso bile vsebinsko dorečene, je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnikove zahteve v tem delu mogoče razumeti tudi na način, da je za priznanje ustreznosti izjav ustrezalo, da je ponudnik (vlagatelj) predložil izjavo o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, v kateri je banka podala izjavo o izdaji bančne garancije, ki je vsebovala tudi besedilo, da bo obravnavala izdajo bančne garancije na podlagi predložitve ustrezne zahtevane dokumentacije in v skladu s tedaj veljavno poslovno politiko banke. Kot je že bilo navedeno, naročnik v razpisni dokumentaciji vsebine izjave ni predpisal, zato, po mnenju Državne revizijske komisije, navedeno besedilo v izjavah banke, ki jih je predložil vlagatelj v svoji ponudbi, v konkretnem primeru ne predstavlja takšne nepravilnosti oziroma nepopolnosti, ki bi vplivala na neskladnost, v vlagateljevi ponudbi predloženih, izjav banke z zahtevami iz razpisne dokumentacije in bi narekovale izločitev ponudbe vlagatelja.

Državna revizijska komisija je zato ob ugotovljenem zaključila, da naročnik ni imel ustrezne podlage v razpisni dokumentaciji za izločitev ponudbe vlagatelja. Posledično je naročnikovo ravnanje v nasprotju s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2, v zvezi s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2, saj je naročnik izločil ponudbo, za katero je napačno ocenil, da je nepopolna, s tem povezani revizijski očitki vlagatelja pa so utemeljeni. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi tretje alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovano v Obvestilu, izdanim dne 21. 5. 2010, pod št. 430-17/2010.

Ker vlagatelj ni zahteval povračila stroškov, nastalih z revizijo, Državna revizijska komisija o stroških ni odločila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 15. 7. 2010



mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- OBČINA POSTOJNA, Ljubljanska cesta 4, Postojna
- ECO TIM INŽENIRING, d.o.o., Ankaranska cesta 7, Koper
- GODINA, d.o.o., Hrpelje, OIC-Hrpelje 22, Kozina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana