018-145/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za Zdravje

Številka: 018-145/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Vide Kostanjevec ter članic Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža pohištvene, informacijske, splošne medicinske opreme in medicinskih aparatov za Kliniko za otorinolaringologijo in cervikofacialno kirurgijo (ORL) Univerzitetnega Kliničnega centra Ljubljana objekt R", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Mollier d.o.o. Celje, Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za Zdravje, štefanova 5, Ljubljana, (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 8.7.2010

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 4300-81/2008-336, z dne 27.5.2010.

Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem
revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.12.2009 sprejel sklep št. 4300-81/2008-253, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku.

Nadalje je naročnik dne 12.4.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 4300-81/2008-294, s katero je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda:
- v sklopu 2 ponudniku Olympus Slovenija d.o.o., Bazovikova ulica 2, Ljubljana;
- v sklopu 3 Sanolabor d.d., Leskoškova 4, Ljubljana;
- v sklopu 4 Olympus Slovenija d.o.o., Bazovikova ulica 2, Ljubljana,
Za vse ponudbe iz sklopa 1 je bilo ugotovljeno, da so neprimerne zato je naročnik postopek javnega naročanja v tem sklopu zaključil kot neuspešen.

Vlagatelj je dne 3.5.2010 na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj prejel dne 10.5.2010.

Vlagatelj je dne 20.5.2010 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo s katerim je predlagal, da naročnik razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila z dne 12.4.2010.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom št. 4300-81/2008-336, z dne 27.5.2010, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov nastalih z revizijo pa zavrnil. Naročnik v obrazložitvi pojasnjuje, da je vlagatelj v svojem zahtevku navajal, da je njegova ponudba neveljavna in da mu zato naročila ni mogoče oddati, zaradi česar naročnik zaključuje, da v primeru, ko vlagatelju naročila ni mogoče oddati, ker svoje ponudbe ne šteje kot veljavne, mu tudi škoda ne more nastati. Prav tako je naročniku vprašljiv interes vlagatelja za dodelitev naročila. Glede vlagateljevih navedb, da so bile vse ponudbe v času odpošiljanja odločitve o oddaji javnega naročila neveljavne, ker je bil rok veljavnosti ponudb 23.4.2010, naročnik pa je izdal odločitev o oddaji javnega naročila 26.4.2010, naročnik pojasnjuje, da je ugotovil, da so bile izbrane ponudbe veljavne do 23.4.2010, kot je to zahteval v razpisni dokumentaciji, zato teh ponudb ne more zavrniti. Prav tako pa razpisna dokumentaciji v točki 2.3.10 dopušča podaljšanje roka veljavnosti. Sklicujoč se na 77. člen ZJN-2 in določila razpisne dokumentaciji, naročnik navaja, da v kolikor pred podpisom pogodbe ugotovi, da ponudba ni veljavna, lahko od izbranega ponudnika zahteva podaljšanje veljavnosti ponudbe. Zaradi navedenega, po mnenju naročnika, ponudbe zaradi poteka veljavnosti ni mogoče izločiti kot neustrezne. Konkretno situacijo je po mnenju naročnika potrebno presojati po pravilih 31. člena OZ, ki ureja zapozneli sprejem ponudbe in določa, da se z zamudo sprejeta ponudba šteje za novo ponudbo naslovnika, razen, če ponudnik takoj sporoči naslovniku, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. Naročnik navaja, da je s strani izbranih ponudnikov takoj prejel izjave, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. Tako so ponudbe izbranih ponudnikov še vedno zavezujoče in veljavne, naročniku pa ni mogoče očitati kršitev določil Zakona o javnem naročanju. Glede presoje veljavnosti vlagateljeve ponudbe, pa tega pravila ni mogoče uporabiti, ker vlagateljeva ponudba ni bila izbrana in je za presojo veljavnosti vlagateljeve ponudbe potrebno uporabiti določilo 25. člena OZ, ki določa, da ponudnika veže ponudba, razen, če je izključil svojo obveznost, da ostane pri ponudbi ali če ta izključitev izhaja iz okoliščin posla. Naročnik zaradi vlagateljevega predloga, da naročnik ugotovi, da je njegova ponudba pravilna tudi za sklop 1, vendar zaradi prepozno izdane odločitve o oddaji javnega naročila, neveljavna, zaključuje, da je veljavnost ponudbe pretekla in da se vlagatelj ne čuti vezanega s svojo ponudbo. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj s tem ko je vezal ponudbo na rok, s potekom tega roka izključil obveznost, da ostane pri ponudbi. Naročnik navaja, da vlagateljeva ponudba ne more biti sprejeta, tudi v primeru, da bi naročnik odpravil vse očitane "morebitne nepravilnosti", saj je ponudnik izjavil, da je njegova ponudba neveljavna in s tem izključil svojo obveznost, da ostane pri ponudbi. Naročnik pa ponudbe, ki je ni, ne more sprejeti. Vlagatelju tako z ravnanjem naročnika ni nastala škoda in mu ne more nastati, glede na trditev vlagatelja, da njegova ponudba ni veljavna pa izhaja, da vlagatelj tudi nima interesa za dodelitev javnega naročila. Naročnik je tako zaključil, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, posledično zato ni presojal drugih navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 15.6.2010, prejela vlagateljevo vlogo "nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo v zadevi Javno naročilo "dobava in montaža pohištvene, informacijske, splošne medicinske opreme in medicinskih aparatov za Kliniko za otorinolaringologijo in cervikofacialno kirurgijo(ORL) Univerzitetnega Kliničnega centra Ljubljana objekt R" objavljenim na portalu javnih naročil pod št. JN371/2010 z dne 15.1.2010". Vlagatelj v predmetni vlogi navaja, da mu je naročnik neupravičeno odrekel aktivno legitimacijo in bi moral odločati o vsebini zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da je v zahtevku za revizijo navedel, da je njegova ponudba edina ustrezna in bi morala biti izbrana poleg sklopov 2,3,4 tudi za sklop 1. Vlagatelju je zaradi naročnikovega ravnanja nastala poslovna škoda. Vlagatelj še vedno trdi, da so bile v času oddaje javnega naročila vse ponudbe neveljavne, kar je razvidno iz povratnic, vlagatelj pa se ni nikoli odrekel interesu za dodelitev javnega naročila, saj bi se v nasprotnem odrekel pravnemu varstvu in ne bi vlagal zahtevka za revizijo zoper napačno sprejeto odločitev naročnika. Vlagatelj poudarja, da ni nikoli izjavil, da je le njegova ponudba neveljavna, ampak je izjavil da so bile v času odpošiljanja odločitve o oddaji javnega naročila vse ponudbe neveljavne. Vlagatelj opozarja na točko 2.3.10. razpisne dokumentacije in navaja, da bi naročnik moral vsem ponudnikom poslati zahtevek za podaljšanje roka veljavnosti ponudb, hkrati pa bi ponudniki morali podaljšati tudi garancijo za resnost ponudb, ki so jo bili dolžni predložiti in je veljala še 30 dni po izteku roka veljavnosti ponudb. Vlagatelj navaja, da na vpogledu v dokumentacijo, ki ga je opravil dne 19.5.2010 v spisu ni bilo izjav izbranih ponudnikov o veljavnosti prvih ponudb, ki bi, glede na zahtevo razpisne dokumentacije, morale biti v pisni obliki. Naročnik bi glede na načelo enakopravne obravnave (9.člen ZJN-2) moral zahtevo za podaljšanje roka posredovati vsem ponudnikom, ki so se prijavili za javno naročilo.

Naročnik je dne 23.6.2010 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetni zadevi.

Državna revizijska komisija je po preučitvi dokumentacije ugotovila, da je vloga vlagatelja, ki jo je prejela dne 15.6.2010, kljub poimenovanju "nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijoâ??" po vsebini pritožba vlagatelja zoper sklep naročnika št. 4300-81/2008-336 z dne 27.5.2010, ki jo je vlagatelj pravočasno (t.j. v skladu s drugim odstavkom 13. člen ZRPJN v treh dneh od prejema sklepa naročnika) vložil na Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju o predmetni vlogi (v nadaljevanju: pritožba) odločala kot o pritožbi vlagatelja zoper sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in po vpogledu v dokumentacijo v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila v skladu s šestim odstavkom 22. člena in 3. alineo drugega odstavka 23. člena in ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov navedenih v nadaljevanju.

V konkretnem pritožbenem postopku je spor med strankama glede vprašanja vlagateljeve aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo z dne 19.5.2010. Naročnik meni, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj je s tem, ko je izjavil, da je njegova ponudba neveljavna izključil svojo obveznost, da ostane pri ponudbi. Naročnik ponudbe, ki je ni, ne more sprejeti, zato v tem primeru vlagatelju zaradi ravnanja naročnika škoda ni nastala in mu ne more nastati. Vlagatelj pa nasprotno meni, da je za vložitev zahtevka za revizijo aktivno legitimiran.

Aktivno legitimacijo v revizijskih postopkih opredeljuje 9. člen ZRPJN, ki v prvem odstavku določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz citirane določbe ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru vlagatelju mogoče priznati interes za dodelitev naročila, saj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo in to za vse štiri razpisane sklope. Državna revizijska komisija zato zavrača naročnikove navedbe v smeri, da je interes vlagatelja za dodelitev javnega naročila vprašljiv oziroma, da le tega interesa nima.

Državna revizijska komisija pa tudi ni mogla pritrditi preostali argumentaciji naročnika v zvezi z neobstojem aktivne legitimacije vlagatelja. Naročnik navaja, da vlagateljeva ponudba ne more biti sprejeta tudi v primeru, da bi naročnik odpravil vse očitane "morebitne nepravilnosti", saj je vlagatelj izjavil, da je njegova ponudba neveljavna, zaradi česar naročnik sklicujoč se na 25. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 - v nadaljevanju: OZ) meni, da je vlagatelj izključil svojo obveznost, da ostane pri ponudbi oziroma, da je veljavnost vlagateljeve ponudbe potekla.

Državna revizijska komisija takšno argumentacijo naročnika zavrača kot neutemeljeno. Ugotoviti je potrebno, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki je v skladu z zahtevo iz točke 2.3.10 razpisne dokumentacije veljala do 23.4.2010 (kar je razvidno tudi iz obrazca ponudbe 2.8.1. "Ponudbeno pismo"). Ob upoštevanju določila prvega odstavka 26. člena OZ, ki določa, da ponudba, v kateri je določen rok, do katerega mora biti sprejeta, veže ponudnika do izteka tega roka, je potrebno zaključiti, da je ob prejemu odločitve o oddaji javnega naročila (ki jo je vlagatelj prejel 28.4.2010), vlagateljevi ponudbi rok veljavnosti potekel. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 2.3.10) določil, da lahko od ponudnikov zahteva podaljšanje roka veljavnosti ponudbe. S takšno določbo je dopustil možnost, da se morebitna neveljavnost ponudbe zaradi poteka roka odpravi. Prav tako pa položaj ponudbe, katere rok veljavnosti je pretekel, ureja 31. člen OZ (Zapozneli sprejem in zapoznela vročitev izjave o sprejemu), ki v prvem odstavku določa, da se z zamudo sprejeta ponudba šteje za novo ponudbo naslovnika, razen če ponudnik naslovniku takoj sporoči, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. Na ta način dobi ponudnik, ki je od naslovnika prejel izjavo o sprejemu svoje ponudbe šele potem, ko je ponudbi že potekel rok veljavnosti (v smislu prvega odstavka 26. člena OZ), možnost sanirati naslovnikovo zamudo in s tem ohraniti svojo ponudbo v veljavi. Glede na zgoraj citirane določbe razpisne dokumentacije in OZ je tako potrebno ugotoviti, da je neveljavnost ponudb zaradi poteka roka mogoče odpraviti, kar pa je odvisno od naročnika in ponudnikov, saj lahko na eni strani naročnik zahteva podaljšanje veljavnosti ponudb, na drugi strani pa se ponudnik sam odloči, ali bo rok veljavnosti svoje ponudbe podaljšal.

Na tem mestu je potrebno ugotoviti, da je neutemeljen zaključek naročnika, da v primeru presoje veljavnosti vlagateljeve ponudbe ni mogoče uporabiti pravila iz prvega odstavka 31. člena OZ oziroma, da je veljavnost njegove ponudbe potrebno presojati po prvem odstavku 25. člena OZ, in sicer iz razloga, ker vlagateljeva ponudba ni bila izbrana. Državna revizijska komisija opozarja, da je naročnik ves čas postopka oddaje javnega naročila (t.j. vse do njegovega pravnomočnega zaključka) vezan na načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2)). Če bi se izkazalo, da je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen, bi se postopek vrnil v fazo izbire najugodnejše ponudbe. V kolikor bi se v takšnem primeru izkazalo, da je vlagateljeva ponudba najugodnejša in bi bil vlagatelj izbran, bi lahko po prejemu naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, naročniku sporočil, da njegova ponudba velja in bi tako (v skladu z določbo prvega odstavka 31. člena OZ) ohranil svojo ponudbo v veljavi. Naročnik pa bi (tako kot je to storil z zdaj izbranimi ponudniki), ob upoštevanju načela enakopravnosti, moral šteti, da je vlagateljeva ponudba še veljavna in zavezujoča.

Vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije zgolj na osnovi dejstva, da je vlagateljevi ponudbi pretekel rok veljavnosti pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila. Takšen zaključek bi bil mogoč le v primeru, če bi vlagatelj izrecno zavrnil možnost podaljšanja svoje ponudbe, česar pa v konkretnem primeru ni storil. Državna revizijska komisija je na podlagi pogleda v revizijski zahtevek ugotovila, da je vlagatelj v slednjem navajal, da je njegova ponudba neveljavna, ker je naročnik prepozno (t.j. po poteku roka veljavnosti njegove ponudbe) izdal odločitev o oddaji javnega naročila. Vlagatelj je nadalje pojasnjeval, da so bile vse ponudbe (tudi njegova) neveljavne v času odpošiljanja odločitve o oddaji javnega naročila. Nikjer v revizijskem zahtevku pa vlagatelj ni izjavil, da veljavnosti svoje ponudbe ne bi bil pripravljen podaljšati, če bi bila njegova ponudba izbrana kot najugodnejša ali če bi ga k podaljšanju veljavnosti ponudbe pozval naročnik. Nenazadnje pa je mogoče, že na podlagi samega dejstva, da je vlagatelj vložil revizijski zahtevek, s katerim je zahteval varstvo svojega položaja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, sklepati da je vlagatelj imel namen vztrajati pri svoji ponudbi.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo izpodbijal naročnikovo ravnanje, t.j. izločitev ponudbe vlagatelja kot neprimerne in posledično kot nepopolne za sklop 1. Vlagatelj pa je izpodbijal naročnikovo ravnanje tudi v delu, ki se nanaša na odločitev naročnika, da so popolne ponudbe izbranih ponudnikov za sklop 2, 3 in 4, in ponudbe ostalih ponudnikov, ki so bili v posameznih sklopih glede na merilo izbora uvrščeni pred vlagateljem. V primeru, če bi se revizijski očitki izkazali za utemeljene, bi navedeno lahko vplivalo na vlagateljev položaj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Postopek oddaje predmetnega javnega naročila bi se vrnil v fazo izbire najugodnejše ponudbe. Če bi se v ponovnem ocenjevanju ponudb izkazalo, da je vlagateljeva ponudba najugodnejša bi ga naročnik lahko pozval k podaljšanju veljavnosti ponudbe oziroma bi vlagatelj lahko naročniku sporočil, da velja prva ponudba in bi na tak način saniral naročnikovo zamudo in ohranil svojo ponudbo v veljavi. Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da vlagatelju v tem trenutku ni mogoče odreči verjetnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja (izpodbija) kot kršitev.

Naročnik je zato ravnal v nasprotju z 9. in 13. členom ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, vlagatelju pa tako onemogočil učinkovito pravno varstvo. Zato je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja na podlagi tretje alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, kot izhaja iz Sklepa, izdanega dne 11. 5. 2010, pod št. 411-1/2010/0003/1-2 ter naložila naročniku, da mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z vloženo pritožbo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, odločila, da se odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 8.7.2010.


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za Zdravje, štefanova 5, Ljubljana;
- Mollier d.o.o. Celje, Opekarniška cesta 3, Celje;
- Olympus Slovenija d.o.o., Bazovikova ulica 2, Ljubljana;
- Sanolabor d.d., Leskoškova 4, Ljubljana;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.