018-049/2010 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-049/2010-20

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič ter članic Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Izvedbo gradbenih in obrtniških del za nadgraditev 3. nadstropja in heliporta DTS objekta v UKC Ljubljana" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba STRABAG d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik Igor Križanec, Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.6.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 18.1.2010, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikovo Obvestilo o oddaji javnega naročila, objavljano na Portalu javnih naročil, dne 6.1.2010, pod št. JN88/2010.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.624,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.8.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "Izvedbo gradbenih in obrtniških del za nadgraditev 3. nadstropja in heliporta DTS objekta v UKC Ljubljana". Naročnik je predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez prehodne objave. Dne 25.9.2009 je sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je konzorcij izvajalcev SCT d.d., GPG d.d. in VEGRAD d.d. izbral za najugodnejšega ponudnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Obvestilo o oddaji javnega naročila je objavil na Portalu javnih naročil, in sicer dne 6.1.2010, pod št. objave JN 88/2009.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj z vlogo, z dne 18.1.2010, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje protipravnost naročnikovega ravnanja. Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave uporabil izjemo po 2. točki 1. odstavka 29. člena ZJN-2, po kateri se omenjeni postopek lahko uporabi za javna naročila gradenj, če zaradi tehničnih oz. umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le en ponudnik. Vlagatelj v zvezi z navedenim pojasnjuje, da je takšno izjemo mogoče uporabiti samo v primerih, ko je že v naprej očitno, da poziv javnosti ni smiseln, ker je na trgu le en sam ponudnik. Vlagatelj ugotavlja, da izjema v konkretnem primeru ni izpolnjena, kajti predmet gradnje je nadgraditev 3. nadstropja in heliporta DTS objekta v UKC Ljubljana, ki po vlagateljevih navedbah sicer predstavlja zahtevno gradnjo, ki pa ni zahtevna do te mere, da bi jo lahko izvedel le izbrani ponudnik. V tujini v evropskem merilu je bilo zgrajenih že mnogo heliportov, med katerimi ni nobenega gradil izbrani ponudnik, temveč drugi ponudniki, med katerimi je bil tudi vlagatelj. Poleg tega izgradnja predmetnega javnega naročila ne nalaga uporabe kakšnih posebnih materialov, ki bi jih lahko dobavil le izbrani ponudnik. Prav tako v obravnavanem primeru ne gre za primer varstva kakšnih izključnih pravic. Nadalje izbrani ponudnik po vlagateljevem mnenju ne razpolaga s kadri, ki bi bili edini zmožni izvesti javno naročilo ali z drugačnimi kapacitetami, ki bi bile posebne do te mere, da bi izbranemu ponudniku prinesle strateške prednosti. Navedeno po vlagateljevih navedbah pomeni, da je naročnik opisano izjemo uporabil brez ustrezne podlage, s čimer je protizakonito omejil konkurenco in ostale potencialne ponudnike, med katerimi je tudi vlagatelj, izključil. Poleg tega se po vlagateljevih navedbah od naročnika kljub odstopu od načela transparentnosti zahteva, da mora dokumentacija oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave vsebovati ključne informacije o razlogih za izbiro tovrstne oblike postopka, s čimer se potencialnim ponudnikom še zagotavljajo minimalni pogoji za uveljavitev pravice do pravnega varstva. Poleg tega se naročnik ni odločil za drugačen razlog, čeprav je to možnost imel, temveč za uporabo izjeme po 2. točki 1. odstavka 29. člena ZJN-2. Navedeno po vlagateljevih navedbah pomeni, da je naročnik vezan na razlog uporabe postopka, ki ga je objavil v obvestilu o oddaji naročila in tega razloga kasneje, v odločitvi o revizijskem zahtevku ne more več spreminjati. Vlagatelj prav tako zatrjuje, da naročnik ni imel razlogov za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi naročila dodatnih del in s tem povezane odgovornosti, zaradi česar bi bilo ponudnika nemogoče zamenjati. Dejstvo, da naročnik že dela z določenim ponudnikom, ne narekuje utemeljenega razloga za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik mora pri izbiri navedenega postopka dokazati, da na trgu ostali konkurenčni ponudniki za izvedbo predmetnega naročila niso obstajali, naročnik pa je razloge za izvedbo postopka v obravnavanem primeru navedel zgolj pavšalno. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikov sklep o oddaji javnega naročila in vlagatelju povrnejo stroški postopka.

Z vlogo z dne 11.03.2010 je vlagatelj nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka naročnika.

Naročnik je z dopisom, z dne 22.3.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 23.3.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Na zahtevo Državne revizijske komisije je naročnik 12.4.2010 odstopil še dodatno zahtevano dokumentacijo. Državna revizijska komisija je dne 30.4.2010 na naročnika naslovila zahtevo za pisni povzetek najbolj bistvenih navedb.

Na podlagi 2. odstavka 21. člena ZRPJN je v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija za razjasnitev dejanskega stanja na svojem sedežu dne 3.6.2010 razpisala razjasnjevalni sestanek.

Vlagatelj je pred Državno revizijsko komisijo dne 16.6.2010 vložil vlogo, v kateri predlaga spremembo revizijskega zahtevka tako, da se razveljavi naročnikovo obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila in se mu povrne stroške postopka.

Naročnik je z dopisom, z dne 16.6.2010, v odgovoru na vlagateljevo vlogo pojasnil, da soglaša z vlagateljevo spremembo zahtevka za revizijo, zavrača pa vlagateljev zahtevek glede povračila stroškov. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da v primeru pravilne objave revizijskega zahtevka ne bi vložil, naročnik meni, da je Ministrstvo za finance neupravičeno prejelo takso za vložitev revizijskega zahtevka s strani vlagatelja. Podlaga, na podlagi katere je bilo ministrstvo upravičeno do plačila takse, je po naročnikovih navedbah odpadla, zaradi česar predlaga, da Ministrstvo za finance vlagatelju vrne vplačano takso.

Skladno s 1. odstavkom 184. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, lahko tožeča stranka do konca glavne obravnave spremeni tožbo. Tožba pa ni spremenjena, če tožeča stranka spremeni pravno podlago tožbenega zahtevka, če zmanjša tožbeni zahtevek ali popravi posamezne navedbe, tako da zaradi tega tožbeni zahtevek ni spremenjen.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je vlagatelj z vloženim zahtevkom najprej predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, pozneje pa razveljavitev naročnikovega obvestila o oddaji javnega naročila. Razveljavitev naročnikovega obvestila o oddaji javnega naročila je v razmerju do naročnikove odločitve o izbiri nekaj manj (kajti v razveljavitvi naročnikove odločitve o oddaji naročila, je vsebovana tudi razveljavitev obvestila o oddaji javnega naročila), tako da zaradi tega vloženi revizijski zahtevek ni spremenjen. Državna revizijska komisija zato sprememb revizijskega zahtevka iz vidika procesnih pravil o spremembi tožbe v nadaljevanju ni več presojala.

V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da je naročnik predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 1. alinee 1. točke 6. odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006,z nadaljnjimi sprmembami, v nadaljevanju: ZJN-2), medtem ko je v Obvestilu o oddaji javnega naročila, objavljenim na Portalu javnih naročil, pod št. JN88/2010, navedel, da javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave iz razloga, da gradnjo lahko zagotovi samo določeni ponudnik, in sicer iz tehničnih razlogov. Prav tako je med strankama na podlagi razjasnjevalnega sestanka postalo nesporno, da so v obravnavanem primeru izpolnjene predpostavke iz 1. alinee 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2, za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju presojala le zakonitost naročnikovega ravnanja glede objave obvestila o oddaji javnega naročila, na podlagi katerega je vlagatelj v predmetnem postopku tudi vložil zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v Zapisnik o vpogledu v spis in razjasnjevali sestanek. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Na podlagi 1. odstavka 62. člena ZJN-2 je naročnik dolžan objaviti obvestilo o oddaji javnega naročila, katerega vrednost je enaka ali presega vrednosti iz prvega in drugega odstavka 12. člena tega zakona, v roku 48 dni po oddaji naročila. Nabor podatkov, ki jih je dolžan posredovati naročnik v obvestilu o oddaji naročila, določa Uredba Komisije (ES) št. 1564/2005 z dne 7. septembra 2005 o določitvi standardnih obrazcev za objavo obvestil v okviru postopkov javnih naročil v skladu z direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL L št. 257 z dne 1. 10. 2005, str. 1).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu ugotavlja, da iz Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila in naročnikove Odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, in sicer na podlagi 1. alinee 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2.
Na podlagi omenjene določbe se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi za javna naročila gradenj in javna naročila storitev tudi v primeru: 1. za dodatne gradnje ali storitve, ki niso vključene v prvotni projekt ali v prvotno naročilo, vendar so zaradi nepredvidenih okoliščin postale potrebne za izvedbo naročila gradenj ali storitev, zajetih v tem projektu ali naročilu, pod pogojem, da se naročilo odda ponudniku, ki izvaja prvotno naročilo; če teh dodatnih gradenj ali storitev ni mogoče tehnično ali ekonomsko ločiti od prvotnega naročila, ne da bi to naročnikom povzročilo resne težave, ali če so dodatne storitve ali gradnje, čeprav bi se lahko ločile od izvajanja prvotnega naročila, nujno potrebne za dokončanje tega naročila. Skupna vrednost dodatnih naročil, opredeljenih v tej točki, ne sme presegati 30% zneska prvotnega naročila.
Naročnik je v objavi Obvestila o oddaji javnega naročila, objavljenim na Portalu javnih naročil, pod št. JN88/2010, pod Prilogo D Utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodnega razpisa navedel, da predmetno naročilo oddaja iz razloga, da gradnjo lahko zagotovi samo določeni ponudnik, in sicer iz tehničnih razlogov (2. točka 1. odstavka 29. člena ZJN-2).
Državna revizijska komisija pri presoji naročnikovega ravnanja v obravnavanem primeru ocenjuje, da je obvestilo o oddaji naročila dekleratornega pomena, tako da na predhodno izveden postopek oddaje javnega naročila ne more imeti konstitutivnega vpliva. Kar pomeni, da je v obravnavanem primeru namesto objavljenih razlogov potrebno upoštevati dejansko izvedbo postopka, to je postopek s pogajanji brez predhodne objave iz razloga, vsebovanega v 1. alinee 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2.

Enako dejstvo gre ugotoviti tudi glede objave predmeta obravnavanega javnega naročila. Naročnik je v obvestilu o oddaji javnega naročila pod opisom predmeta naročila navedel, da predmetno naročilo oddaja za izvedbo gradbenih in obrtniških del za nadgraditev 3. nadstropja in heliporta DTS objekta v UKC Ljubljana, medtem ko je bilo tekom razjasnjevalnega sestanka ugotovljeno, da gradnja heliporta v predmetno naročilo sploh ni bila vključena. Naročnik v zvezi s tem priznava, da je v objavi o oddaji javnega naročila napačno opisal predmet javnega naročila, ker je gradnjo heliporta v predmetno naročilo sprva želel vključiti, pozneje pa tega zaradi pomanjkanja gradbenega dovoljenja ni mogel storiti. Državna revizijska komisija tudi glede slednjega naročnikovega ravnanja ocenjuje, da ima obvestilo o oddaji naročila zgolj dekleratorno naravo in da je potrebno upoštevati dejanski in ne nakanadno objavljen predmet javnega naročila. Dejanski predmet javnega naročanja pa tudi po vlagateljevem prepričanju v obravnavanem primeru predstavlja dodatne gradnje, s
čimer so predpostavke za izvedbo postopka oddaje javnega naročila brez prehodne objave na podlagi 1. alinee 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2 izpolnjene. Pri tem pa gre v nadaljevanju ugotoviti, da se je vlagatelj zanesel na naročnikove objavljene podatke in na podlagi le-teh tudi vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je namreč na podlagi 62. člena ZJN-2, kakor tudi načela transparentnosti, dolžan objaviti pravilne podatke, na katere se lahko zanesejo tudi preostali gospodarski subjekti na trgu, s čimer se tudi odpravlja dvom v naročnikovo pravilnost izvedbe postopka o oddaji javnega naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da je naročnik z objavo napačnih podatkov ravnal v nasprotju z določilom 62. člena ZJN-2. Glede na dejstvo, da se na podlagi 12. člena ZJN-2 zahtevek za revizijo lahko vloži zoper vsako naročnikovo ravnanje, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila obvestilo o oddaji javnega naročila.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse, sestavo revizijskega zahtevka 1.400 EUR, 2% materialnih stroškov vse povečano za 20% DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Pri tem Državna revizijska komisija zavrača naročnikova zatrjevanja, da je Ministrstvo za finance neupravičeno prejelo takso, ker naj bi podlaga za plačilo takse naknadno odpadla. Vlagatelj je na podlagi 12. člena ZJN-2 ob vložitvi revizijskega zahtevka dolžan navesti potrdilo o plačilu takse, kar je vlagatelj v obravnavnem primeru tudi storil. Pri tem gre ugotoviti, da vlagatelj svojega zahtevka ni umaknil, zaradi česar ga je Državna revizijska komisija tudi vsebinsko obravnavala in mu ugodila, ter na tej podlagi tudi odločala o upravičenosti povrnitve stroškov.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 500 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, 20 EUR za materialne stroške in 20% DDV na nagrado, vse skupaj v znesku 5.624 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.624 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.6.2010
Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- odvetnik Igor Križanec, Dalmatinova 5, 1000 Ljubljana
- Vegrad d.d., Stari trg 35, 3320 Velenje,
- GPG d.d., Vevška cesta 52, 1260 Ljubljana,
- Splošno gradbeno podjetje Slovenija ceste Tehnika Obnova d.o.o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana,
- Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.