018-130/2010 Občina Kočevje

Številka: 018-130/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 78/99 in nasl.) v senatu predsednice Sonje Drozdek šinko ter članic mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prenova in revitalizacija mestnega jedra", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GRAMIZ Gradbeno podjetje d.d. Kočevje, Ob Mahovniški cesti 11, Kočevje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Podjed, o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska 26, Kočevje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 23. 6. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 23. 4. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, vsebovana v Odločitvi o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila, izdani dne 9. 4. 2010, pod št. 411-1/2010-0003/1.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.960,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 19. 1. 2010, pod št. objave JN453/2010, objavil obvestilo o javnem naročilu "Prenova in revitalizacija mestnega jedra".

Naročnik je dne 9. 4. 2010, pod št. 411-1/2010-0003/1, izdal Odločitev o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila, s katero je odločil, da se kot najugodnejši ponudnik izbere ponudnik SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 23. 4. 2010, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve naročnika o oddaji naročila. Zatrjeval je, da je naročnik ravnal nezakonito s tem, ko je njegovo ponudbo z izdajo že tretje odločitve v okviru predmetnega naročila, napačno in brez ustrezne pravne podlage, označil za nesprejemljivo in nepopolno, ponudbo izbranega ponudnika pa za popolno.

Vlagatelj poudarja, da določanje ocenjene vrednosti oziroma zagotovljenih sredstev ni predmet postopka oddaje javnih naročil, pač pa mora biti takšna vrednost opredeljena v dokumentih, ki urejajo finančno poslovanje naročnika. Iz Investicijskega programa za prenovo in revitalizacijo mestnega jedra, z dne 5. 5. 2008, izhaja, da je ocenjena vrednost investicije 1.359.349,00 EUR z DDV. Iz proračuna naročnika pa izhaja, da ima naročnik pod postavko OB048-08-0031 v letu 2010 namenjenih 2.684.088,00 EUR, pod postavko 740 Transferni prihodki iz drugih javnofinančnih institucij, podpostavko 74000115 Prejeta sredstva iz proračuna za investicije (SVLR 23. člen ZFO - ureditev mestnega jedra) 905.713,00 EUR ter pod postavko 741 Prejeta sredstva iz državnega proračuna iz sredstev ES, podpostavko 7412004 Prejeta sredstva iz državnega proračuna iz sredstev EU za strukturno politiko (prenova in revitalizacija mestnega jedra) še dodatnih 891.000,00 EUR. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila, ki je že tretja po vrsti, prvič navedel, da ima na razpolago le 2.505.000,00 EUR bruto, kar naj bi izhajalo iz proračunske postavke 5213024. Naročnik pa je ocenjeno vrednost določil v višini 1.900.000,00 EUR brez DDV. Iz navedenih dokumentov po mnenju vlagatelja izhaja, da ocenjena vrednost niti v dveh dokumentih ni opredeljena enako, kar daje naročniku polno diskrecijo, da po lastni presoji manevrira z opredelitvijo prave ocenjene vrednosti oziroma zagotovljenimi sredstvi. Naročnik bi moral za zagotovljena sredstva vedeti že ob sprejemu prve odločitve o oddaji naročila, ker pa je o tem odločil šele v tretji odločitvi o oddaji naročila, se vlagatelju poraja sum o prilaganju višine zagotovljenih sredstev. Vlagatelj še opozarja, da je naročnik v konkretnem javnem naročilu v primerjavi s prvim javnim naročilom, ki ga je zaključil brez izbire, popis del razširil za dodatne postavke, kar bi posledično moralo vplivati tudi na povečanje ocenjene vrednosti oziroma zagotovljenih sredstev. V postopku se vrednosti štirih od predloženih ponudb gibljejo od 2.820.324,73 EUR do 2.917.879,81 EUR, zgolj dva ponudnika, ki po prepričanju vlagatelja ne izpolnjujeta pogojev in ponujata neustrezne kamnine, pa sta ponudila precej nižji ceni. Glede na to, da je večina ponudbenih cen bistveno višja od ocenjene vrednosti, oziroma kot trdi naročnik, od zagotovljenih sredstev, vlagatelj meni, da bi naročnik moral ocenjeno vrednost oziroma zagotovljena sredstva prilagoditi cenam za predmetno naročilo. Za navedeno ocenjeno vrednost oziroma zagotovljena sredstva navedeni obseg del v zahtevani kvaliteti ni izvedljiv. Glede na celotni potek postopka konkretnega javnega naročila, v katerem je naročnik vedno na dan izteka roka za vložitev zahtevka za revizijo izdal novo oziroma spremenjeno odločitev o oddaji naročila, v kateri je ugotovil popolnoma drugačno dejansko stanje kot v predhodni odločitvi, se vlagatelju poraja sum o netransparentnosti javnega naročila in nestrokovnosti izvajanja postopka.

Vlagatelj je v nadaljevanju izpodbijal popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Zatrjeval je, da izbrani ponudnik za podizvajalca K.B. ni predložil zahtevanega obrazca S.BON-1/P, temveč obrazec BON-1/SP. Navedena obrazca nista enakovredna, kar je vlagatelj dokazoval z izsekom iz spletne strani AJPES. Podizvajalec tako ni izkazal, da izpolnjuje pogoj bonitetne ocene od SB1 do SB5. Vlagatelj sicer priznava, da za samostojnega podjetnika, kar je podizvajalec K.B., obrazca S.BON-1/P ni mogoče pridobiti, vendar pa bi zato moral izbrani ponudnik izpolnjevanje pogoja izkazati z drugimi dokumenti. Navedeno kršitev bi bilo mogoče sanirati z uporabo instituta dopolnjevanja ponudb iz 78. člena ZJN-2, česar pa naročnik ni storil. Vlagatelj hkrati opozarja, da podizvajalec K.B. pogoja bonitetne ocene ne izpolnjuje, kar dokazuje z izsekom bonitetne ocene iz spletne strani podjetja Bisnode, d.o.o., iz katerega izhaja, da ima podizvajalec K.B. bonitetno oceno D (poslovanje s podjetjem je tvegano). Naročnik je kot najnižjo možno bonitetno oceno za izpolnjevanje pogojev določil oceno SB5, ki po kriterijih AJPES pomeni, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti povprečna. Oznaka, da je poslovanje s podjetjem tvegano, pa ne ustreza oznaki povprečnosti. Vlagatelj je dalje zatrjeval, da je izbrani ponudnik predložil neresnično izjavo, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, saj nima dovoljenja za dejavnost 42.110 (gradnja cest in drugih prometnih površin za cestni promet), ki je potrebno po Obrtnem zakonu, za izvajanje slednjih del pa izbrani ponudnik ni priglasil podizvajalca. Ker je izbrani ponudnik hkrati podal lažno izjavo, bi moral naročnik tudi v tej smeri ukrepati. Podizvajalec K.B. pa po zatrjevanju vlagatelja nima registrirane dejavnosti za oblaganje tal in sten z naravnim kamnom (šifra dejavnosti 45.43), temveč le za obdelavo naravnega kamna (šifra dejavnosti 23.70), zaradi česar izbrani ponudnik prav tako ne izpolnjuje pogojev.

Vlagatelj je izpodbijal tudi popolnost ponudbe GPG Grosuplje, d.d., za katero je zatrjeval, da ni vsebovala vzorcev vseh ponujenih kamnin, in sicer pod postavkama 5 porfir zelene barve in 13 beige forest. Zato bi naročnik moral ponudbo izločiti, saj so morali biti vzorci predloženi do roka za oddajo ponudb. Naročnik je zaradi iste napake izločil ponudbo GPI Tehnika, d.o.o., Novo mesto. Vlagatelj je zatrjeval tudi, da odgovorni vodja posameznih del A.P. ne razpolaga z ustreznimi referencami za odgovornega vodjo posameznih del, temveč z referencami za odgovornega vodjo del. Referenčna potrdila ponudnika GPG Grosuplje, d.d. pa niso v nobenem delu in na noben način potrjena s strani potrjevalca reference, kot je zahteval naročnik. Navedena potrdila tudi ne navajajo podatkov o potrjevalcu referenc, iz predloženega seznama referenc in referenčnih potrdil pa ne izhaja istoznačni opis del, ki naj bi jih ponudnik opravil ter, da referenčna dela poleg GOI del obsegajo tudi inštalaterska dela.

Naročnik je dne 1. 6. 2010, pod št. 411-1/2010/0003/1-3, izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil.

Naročnik je v zvezi z revizijskim očitkom vlagatelja, da je sprejel že tretjo odločitev o oddaji naročila, pojasnil, da je izkoristil zakonsko možnost spremembe odločitve na zahtevo ponudnika. Glede neenakopravne obravnave ponudnikov pa je navajal, da se je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno skliceval na navedeno načelo. Sicer pa zatrjevane pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika niso podobne razlogu izločitve ponudbe vlagatelja.

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na nesprejemljivost ponudbe vlagatelja, je naročnik odgovoril, da ima na proračunski postavki 5213024 Prenova in revitalizacija mestnega jedra na voljo le 2.605.000,00 EUR, od tega je imel za postavko 420402 Rekonstrukcije in adaptacije na voljo zgolj 2.505.000,00 EUR, kar so naročnikova razpoložljiva sredstva za izvedbo predmetnega naročila. Četudi bi bila razpoložljiva sredstva v višini 2.605.000,00 EUR, ta znesek še vedno ne bi zadostoval, da bi bila vlagateljeva ponudba sprejemljiva, saj je bila njena višina 2.917.879,81 EUR z DDV. Naročnik svojih proračunskih postavk ni spreminjal in so v isti višini od začetka postopka javnega naročila. Znesek 905.713,00 EUR iz postavke Transferni prihodki iz drugih javnofinančnih institucij je namenski prihodek naročnika, enako velja za znesek 891.000,00 EUR, slednja sredstva pa so že zajeta v skupni odhodkovni postavki 2.505.000,00 EUR. Naročnik še poudarja, da pojem višine zagotovljenih sredstev ni enak pojmu ocenjene vrednosti naročila. Ocenjena vrednost konkretnega naročila je bila ves čas enaka. Glede na prvi razpis, ki ga je naročnik prekinil, pa je naročnik ugotovil, da so cene na trgu nižje, kot so bile v času priprave ocenjene vrednosti prvega razpisa, zato je naročnik ocenjeno vrednost utemeljeno znižal. Dejstvo, da naročnik nesprejemljivosti ponudbe vlagatelja ni ugotovil že v prvi odločitvi, ne vpliva na zakonitost zadnje naročnikove odločitve, saj zakonodaja možnosti popravkov predvideva in dopušča.

Glede domnevne nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika je naročnik pojasnil, da je v razpisni dokumentaciji zahteval obrazec S.BON-1/P le za ponudnike in podizvajalce, ki so gospodarske družbe, medtem ko je podizvajalec K.B. samostojni podjetnik. Neutemeljene so tudi navedbe vlagatelja, da navedeni podizvajalec pogoja bonitete ne izpolnjuje, saj vlagatelj zgolj pavšalno navaja bonitetno oceno iz spletne strani družbe Bisnode, d.o.o., za katero pa ni razvidno, kakšno metodo uporablja, kako je ta metoda zanesljiva in na podlagi katerih podatkov je ta družba prišla do informacij za bonitetno oceno. Sicer pa je navedeni podizvajalec pogoj finančne in poslovne sposobnosti dokazal že s predložitvijo obrazca BON-1/SP. Glede dovoljenja za opravljanje dejavnosti izbranega ponudnika je naročnik navedel, da je predmet javnega naročila prenova in revitalizacija mestnega jedra. Posebno dovoljenje za izvajanje gradbenih storitev se ne zahteva, izbrani ponudnik pa razpolaga s starimi občinskimi odločbami sekretariatov za gospodarski razvoj, v katerih je ugotovljeno, da izpolnjuje pogoje za izvajanje del v gradbeništvu. Obrtni zakon velja le za obrtnike, kar pa izbrani ponudnik ni. Obrtni zakon tudi ne predvideva posebnega dovoljenja za gradnjo cest in drugih prometnih površin, naročnik pa takega dovoljenja ni zahteval. Izbrani ponudnik je registriran za dejavnost F/45.23 Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov. Prav tako je podizvajalec K.B. registriran za obdelavo naravnega kamna, kar po mnenju naročnika zadošča za izvedbo predmetnega naročila. Sicer pa je izbrani ponudnik registriran za dejavnost F/45.43 Oblaganje tal in sten.

Naročnik je glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na ponudbo ponudnika GPG Grosuplje, d.d., odgovoril, da je navedenega ponudnika izločil iz postopka oddaje javnega naročila, ker je bila njegova ponudba nepopolna, zato vlagateljevih navedb v tem delu ni obravnaval.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 7. 6. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je navajal dodatna dejstva, vezana na posamezne očitane kršitve iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 8. 6. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi ni upoštevala dejstev, ki jih je vlagatelj navajal v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 7. 6. 2010. Potem, ko naročnik sprejme odločitev o zahtevku za revizijo, lahko vlagatelj v primeru, da odločitvi nasprotuje, skladno s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov (razen če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navajati/ predlagati) ali pa postavljati novih zahtevkov, saj s slednjimi naročnik ni bil seznanjen, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Ob nasprotnem tolmačenju bi zaobšli določbo 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem. Ker v obravnavanem primeru vlagatelj ni zatrjeval in dokazal, da dejstev v obvestilu z dne 7. 6. 2010 ni mogel brez svoje krivde navesti do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija slednjih dejstev pri odločitvi ni upoštevala.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama, in kar izhaja tudi iz spisovne dokumentacije, ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel šest pravočasnih ponudb.

Naročnik je po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb dne 9. 3. 2010 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 411-1/2010-0003, na podlagi katere je odločil, da se kot najugodnejši ponudnik izbere ponudnik GPI TEHNIKA, d.o.o., Dolenje Kamence 56, Novo mesto. V zvezi z navedeno odločitvijo naročnika je ponudnik SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki, z vlogo, z dne 15. 3. 2010, podal zahtevo za spremembo odločitve, v smislu opozorila, na podlagi 2. odstavka Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in nasl.), v kateri je navajal razloge, zakaj meni, da izločitev njegove ponudbe kot nepopolne ni utemeljena.

Naročnik je na podlagi opozorila ponudnika sprejel novo odločitev o oddaji javnega naročila, dne 22. 3. 2010, pod št. 411-1/2010-0003/1, s katero je spremenil svojo prvotno odločitev tako, da je kot najugodnejšega izbral ponudnika SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki. Glede slednje odločitve je vlagatelj z vlogo, z dne 29. 3. 2010, podal zahtevo za spremembo oziroma pisno opozorilo, skladno z 2. odstavkom 79. člena in naročniku predlagal sprejem nove odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je na podlagi opozorila vlagatelja sprejel novo odločitev o oddaji javnega naročila, dne 9. 4. 2010, pod št. 411-1/2010-0003/1, v kateri je odločil, da se kot najugodnejšega ponudnika izbere SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki. Slednja (zadnja) odločitev naročnika je tudi predmet spora v konkretnem revizijskem postopku. Kot namreč izhaja iz obrazložitve te odločitve, je naročnik odločitev izdal na podlagi svoje ugotovitve oziroma ocene, da se ponudba vlagatelja izloči kot nesprejemljiva in nepopolna, ponudba izbranega ponudnika pa se izbere kot edina popolna ponudba.

Državna revizijska komisija je v zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na izločitev ponudbe vlagatelja, ugotovila, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik šele v zadnji odločitvi in prvič odločil, da naj bi bila ponudba vlagatelja nesprejemljiva in nepopolna. Kot izhaja iz predhodnih odločitev o oddaji naročila, z dne 9. 3. 2010 in z dne 22. 3. 2010, je namreč naročnik ponudbo vlagatelja v obeh predhodnih odločitvah ocenil kot popolno. Vendar pa zgolj navedeno dejstvo samo po sebi še ne more povzročiti, da je naročnik kršil zakonska pravila. Zato je bilo v nadaljevanju potrebno presoditi, ali je naročnikovo ravnanje, ko je ponudbo vlagatelja v zadnji odločitvi o oddaji naročila, sprejeti na podlagi pisnega opozorila vlagatelja, izločil kot nesprejemljivo in nepopolno, skladno s ZJN-2.

Iz določil prvega odstavka 79. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora naročnik obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo, o njej pa mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. Drugi odstavek 79. člena ZJN-2 določa možnost naročnika, da lahko na pisno opozorilo ponudnika na odločitev naročnika, vloženo v petih dneh od dneva prejema obvestila o oddaji naročila, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev spremeni in sprejme novo, skladno z določbo 1. odstavka 79. člena ZJN-2. Od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je glede instituta pisnega opozorila ponudnika že v več svojih odločitvah (npr. pod št. 018-34/2001, 018-79/2009) zapisala, da je slednji institut mišljen kot način "izven-revizijskega" reševanja sporov med naročnikom in vlagateljem opozorila in je uporabljiv predvsem v situacijah, ko se naročnik in vlagatelj strinjata o tem, da je potrebno odločitev o oddaji javnega naročila spremeniti. Naročnik lahko v takšnem primeru prvotno odločitev o oddaji naročila spremeni, brez vložitve zahtevka za revizijo, v katerem bi morebiti odločitev o oddaji naročila bila razveljavljena. Na podlagi takšne vloge vlagatelja lahko naročnik torej, po predhodni ugotovitvi njene utemeljenosti, svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremeni in sprejme novo odločitev.

V obravnavanem primeru je vlagatelj, kot je že bilo zgoraj ugotovljeno, naročniku z vlogo, z dne 29. 3. 2010, podal v smislu drugega odstavka 79. člena ZJN-2 zahtevo za spremembo odločitve o oddaji naročila, sprejete dne 22. 3. 2010. Državna revizijska komisija je po vpogledu v navedeno vlogo ugotovila, da je vlagatelj v njej navajal, da so ponudbe ponudnikov SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki, GPI TEHNIKA, d.o.o., Dolenje Kamence 56, Novo mesto in GPG, d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana - Polje, nepopolne iz razlogov, ki jih je nato v nadaljevanju tudi konkretiziral. Vlagatelj se torej ni strinjal z naročnikovo odločitvijo o oddaji naročila v delu, v katerem je naročnik ocenil kot popolne ponudbe navedenih ponudnikov. Pri tem vlagatelj morebitnega nestrinjanja v delu, v katerem je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot popolno, ni podal, kar je povsem razumljivo, saj je vlagateljev interes v tem, da njegova ponudba ostane popolna in da pridobi možnost, da se mu javno naročilo odda. Vlagatelj je na tej podlagi tudi predlagal naročniku sprejem nove odločitve o oddaji naročila in v tem okviru pričakoval, da bo naročnik ponudbe navedenih ponudnikov izločil kot nepopolne, javno naročilo pa oddal vlagatelju, ki bi v takšnem primeru glede na merilo najnižje ponudbene cene, lahko bil izbran kot najugodnejši.

Kot pa izhaja iz izpodbijane (zadnje) odločitve o oddaji naročila, z dne 9. 4. 2010, ki jo je naročnik sprejel na podlagi vlagateljevega opozorila, z dne 29. 3. 2010, pa naročnik svoje odločitve o oddaji naročila v delu izbora (ki predstavlja izrek odločitve) ni spremenil, saj je kot najugodnejšega ponovno izbral ponudnika SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki. Naročnik je spremenil svojo odločitev glede ocene ponudb ostalih ponudnikov, tudi ponudbe vlagatelja. Naročnik je pri tem navajal, da je preveril utemeljenost navedb vlagatelja ter ponovno pregledal popolnost vseh prispelih ponudb. Ker drugi odstavek 79. člena ZJN-2 naročnika napotuje na sprejem odločitve, skladne s prvim odstavkom istega člena, kar pomeni, da naročnik ni vezan zgolj na navedbe vlagatelja zahteve za spremembo odločitve in se zadeva vrne v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb, je naročnik ocenil, da ima na tej podlagi možnost, da ponovno preveri vse elemente popolnosti ponudb vseh ponudnikov. Naročnik je zato v tem okviru odločil, da se ponudbo vlagatelja in ponudbo GPG, d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana - Polje, izloči kot nesprejemljivi in nepopolni. Naročnik je sledil vlagateljevemu predlogu iz opozorila in kot nepopolno izločil ponudbo ponudnika GPI TEHNIKA, d.o.o., Dolenje Kamence 56, Novo mesto, medtem ko ponudbe ponudnika SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki, ni izločil, ampak je vztrajal, da je popolna in da jo zato, kot edino popolno, tudi izbere kot najugodnejšo.

Državna revizijska komisija je ocenila, da je opisano ravnanje naročnika pri sprejemu nove odločitve o oddaji naročila, v delu, ki se nanaša na izločitev ponudbe vlagatelja kot nesprejemljive v nasprotju z drugim odstavkom 79. člena ZJN-2. Naročnik v tem delu ni sledil zakonski določbi, ki omogoča spremembo odločitve o oddaji naročila le v primeru predhodne ugotovitve utemeljenosti opozorila ponudnika. Naročnik je pri odločitvi o oddaji naročila presegel meje vlagatelja predloga iz opozorila ter odločil v njegovo škodo, česar vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ob vložitvi pisnega opozorila ni pričakoval. Sporno ravnanje naročnika je v nasprotju z namenom (smislom) instituta opozorila ponudnika iz drugega odstavka 79. člena ZJN-2 ter zagotavljanjem ustrezne pravne varnosti in učinkovitega pravnega varstva ponudnika. Namen opozorila ponudnika na odločitev naročnika je, ob upoštevanju sistematične, teleološke in zgodovinske metode razlage zakona, v tem, da se naročnik v primeru, ko ponudnik kritično ocenjuje njegovo odločitev, pa ugotovi utemeljenost te kritične ocene, izogne sporu (postopku revizije postopka oddaje javnega naročila) s tem, da svojo odločitev (o oddaji naročila) spremeni in sprejme novo, skladno določbi prvega odstavka 79. člena ZJN-2.

Ker je naročnik v delu izpodbijane odločitve o oddaji naročila, ki se nanaša na izločitev ponudbe vlagatelja, ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 79. člena ZJN-2, vlagatelj pa je glede slednjega ravnanja pravočasno zahteval pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zaključila, da so s tem povezani revizijski očitki vlagatelja že iz tega razloga utemeljeni in se ni spuščala v meritorno presojo (ne)sprejemljivosti ponudbe vlagatelja.

Ker je Državna revizijska komisija vlagatelju ob upoštevanju dejstva, da naročnik, zgolj na osnovi pisnega opozorila vlagatelja, ni imel pravne podlage za izločitev njegove ponudbe kot nepopolne, priznala pravni interes za presojo nadaljnjih zatrjevanih kršitev v zahtevku za revizijo, ki se nanašajo na izbor ponudbe izbranega ponudnika SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki, kot popolne in najugodnejše (kar je prav tako predmet izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 9. 4. 2010), je v nadaljevanju presodila utemeljenost zahtevka za revizijo tudi v navedenem delu. Medtem, ko za preostale zatrjevane kršitve, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe ponudnika GPG, d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana - Polje, vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa, saj je naročnik ponudbo navedenega ponudnika v izpodbijani odločitvi že sam izločil kot nepopolno, ker naj bi ponudba bila nesprejemljiva. Zato ravnanje naročnika glede slednje ponudbe ne bi moglo vplivati na vlagateljev pravni položaj, saj je, poleg ponudbe vlagatelja, naročniku kot popolna za izbor ostala le ponudba izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v okviru očitanih kršitev, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, najprej ugotovila, da je vlagatelj na 5. strani zahtevka za revizijo (v katerem je sicer zatrjeval dejstva, povezana z izločitvijo njegove ponudbe kot nesprejemljive) zgolj pavšalno zatrjeval, da po njegovem trdnem prepričanju izbrani ponudnik ponuja neustrezne kamnine, v povezavi z dejstvom, da naj bi bila njegova ponudbena cena zato tudi nižja, javno naročilo pa zato ne bo izvedeno v okviru zahtevanih del in v zahtevani kvaliteti, kar bo verjetno privedlo do sklepanja aneksov za dodatna in več dela. Vlagatelj revizijskih trditev in dokaznega predloga v tem delu ni oblikoval skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl.), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji oddaje javnih naročil. Skladno z navedenim pravilom mora namreč tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, tega tudi dokazati, oziroma zanj predlagati dokaze, dejstvo pa mora zatrjevati jasno, določno in konkretno, ter ne zgolj pavšalno ali v obliki hipotetičnih domnev ali prepričanj. Ker vlagatelj za svojo pavšalno trditev o ponujenih neustreznih kamninah ni podal konkretno zatrjevanih kršitev oziroma dejstev, niti ni za to ponudil ali predlagal nobenih dokazov, na podlagi katerih bi Državna revizijska komisija lahko preizkusila zakonitost naročnikovega ravnanja, je Državna revizijska komisija zaključila, da s tem povezanih revizijskih očitkov ni mogoče meritorno presoditi.

Vlagatelj je v okviru III. točke zahtevka za revizijo, v katerih je izpodbijal popolnost ponudbe izbranega ponudnika, najprej zatrjeval, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve iz točke 2.7 razpisne dokumentacije, v zvezi s točko 2.4.1., ker za podizvajalca K.B. ni predložil zahtevanega obrazca S.BON-1/P.

Naročnik je pogoj in dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti določil v točki 2.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb (v nadaljevanju: navodila). V okviru te točke je pod podtočko 2.4.1. zahteval:

"Ponudnik mora biti finančno in poslovno sposoben, kar za gospodarske družbe pomeni, da imajo bonitetno oceno na dan izdaje S.BON-1/P obrazca od SB1 do vključno SB5 in da na dan pred sestavitvijo informacije (S.BON-1/P) in v zadnjih 6 mesecih podjetje ni imelo dospelih neporavnanih obveznosti. Ponudbe ponudnikov z bonitetno oceno od SB6 do SB10 bodo kot nepravilne izločene.
DOKAZILO: S.BON-1/P, ki ne sme biti starejši kot 30 dni od datuma predložitve ponudbe in potrdilo vseh bank, kjer ima ponudnik odprt transakcijski račun (TrR)."

V točki 2.7 navodil je naročnik določil pogoje za izpolnjevanje pogojev oziroma predložitev dokazil za primer, ko ponudnik odda ponudbo s podizvajalci. Naročnik je tako v osmi alineji drugega odstavka točke 2.7 zahteval, da morajo ponudniki za vsakega podizvajalca v ponudbi predložiti obrazec S.BON-1/P.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je slednji v ponudbi prijavil podizvajalca K.B. (Priloga št. D/3 Udeležba podizvajalcev) in da je za navedenega podizvajalca predložil obrazec BON-1/SP. Potrebno je torej pritrditi vlagatelju v tem, da izbrani ponudnik za podizvajalca K.B. ni predložil obrazca S.BON-1/P.

Vendar pa je potrebno ugotoviti nadaljnje dejstvo, na katero opozarja naročnik, da podizvajalec K.B. ni organiziran v pravnoorganizacijski obliki gospodarske družbe skladno z Zakonom o gospodarskih družbah - ZGD-1 (Uradni list RS, št. 42/06 in nasl.). Podizvajalec pa deluje kot samostojni podjetnik posameznik, ki je skladno s 6. odstavkom 3. člena ZGD-1 fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja.

Naročnikova zahteva iz točke 2.4.1. se je glasila na izkazovanje finančne in poslovne sposobnosti, pri čemer je naročnik v nadaljevanju izrecno in nedvoumno določil pogoj določene višine bonitetne ocene le za gospodarske družbe, kar pa podizvajalec ni. Naročnik je na koncu sicer kot dokazilo zahteval predložitev obrazca S.BON-1/P, vendar pa je glede slednjega vlagatelj v zahtevku za revizijo sam zatrjeval, da obrazca S.BON-1/P za samostojnega podjetnika trenutno ni mogoče pridobiti in da bo po podatkih AJPES navedeno možno od poletja naprej.

Ker se je torej naročnikova zahteva za ponudnike, ki niso organizirani v obliki gospodarske družbe, glasila zgolj na izpolnjevanje finančne in poslovne sposobnosti, za samostojnega podjetnika pa obrazca S.BON-1/P v času predložitve ponudbe izbranega ponudnika ni bilo mogoče predložiti, je Državna revizijska komisija ocenila, da je izbrani ponudnik s tem, ko je za podizvajalca K.B. namesto obrazca S.BON-1/P predložil obrazec BON-1/SP, prav tako izpolnil naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije. V tem delu je namreč potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da lahko na podlagi 7. odstavka 44. člena ZJN-2 gospodarski subjekt v primeru, da iz kateregakoli utemeljenega razloga zahtevanih dokazov o ekonomski in finančni sposobnosti ne more predložiti, slednje dokaže s katerimkoli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je primeren. Kot izhaja iz naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, je naročnik ocenil, da izbrani ponudnik iz utemeljenih razlogov za podizvajalca K.B. ni mogel predložiti obrazca S.BON-1/P, da pa je predložitev drugega dokazila, obrazca BON-1/SP primerna. Nenazadnje je potrebno ugotoviti, da je tudi obrazec BON-1/SP namenjen izkazovanju podatkov o boniteti poslovanja, res pa ne vsebuje bonitetnih ocen, vendar pa, kot je že bilo navedeno, je te naročnik v obravnavanem primeru zahteval le za gospodarske družbe.

Državna revizijska komisija je v tem delu zahtevka za revizijo zavrnila dokazni predlog z vpogledom v bonitetno oceno za podizvajalca K.B., ki izhaja iz spletne strani družbe Bisnode, d.o.o., katere izsek je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo. Vlagatelj namreč ni pojasnil, na kakšni podlagi navedena družba izdeluje bonitetne ocene ter kaj predstavljajo posamezne bonitetne ocene, zaradi česar predloženega dokaza ni bilo mogoče izvesti.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske očitke, ki se nanašajo na dovoljenje za opravljanje dejavnosti izbranega ponudnika.

Skladno s 43. členom ZJN-2 (sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti) lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. Podatke iz javnih evidenc za ponudnike iz Republike Slovenije mora naročnik pridobiti sam. Če morajo kandidati ali ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev, ki je predmet naročila, lahko naročnik od njih zahteva, da v postopkih oddaje javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenj ali članstvu.

Naročnik je glede pravnega statusa ponudnika zahteval pogoje za dokazovanje sposobnosti in obvezna dokazila v točki 2.3. navodil. V podtočki 2.3.5. navodil je zahteval:

"Ponudnik ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, v kolikor je za opravljanje take dejavnosti posebno dovoljenje zahtevano s posebnim zakonom.
DOKAZILO: Izjava ponudnika, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila. Vzorec izjave je v obrazcu (priloga št. D/8)."

Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je slednji pod Prilogo št. D/8 podal izjavo, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Pri tem je potrebno še ugotoviti, da je naročnik ponudnikom v navedenem obrazcu ponudil dve alternativi, in sicer, da podčrtajo: 1. izjavo, da imajo dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila ali 2. izjavo, da posebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, ni potrebno. Ker je izbrani ponudnik podčrtal izjavo, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti, je mogoče sklepati, da je izbrani ponudnik štel, da je za dejavnost, ki je predmet konkretnega javnega naročila, potrebno posebno dovoljenje po posebnem zakonu in da s takšnim dovoljenjem tudi razpolaga.

Vlagatelj je za izbranega ponudnika zatrjeval, da nima dovoljenja za dejavnost 42.110 (gradnja cest in drugih prometnih površin za cestni promet), ki naj bi bilo potrebno po Obrtnem zakonu - ObrZ (Uradni list RS, št. 50/94 in nasl.), posledično pa je izbrani ponudnik podal tudi lažno izjavo v obrazcu D/8.

Naročnik je predmetno javno naročilo "Prenova in revitalizacija mestnega jedra" razpisal kot gradnjo. Iz popisa del izhaja, da predmet zajema naslednja dela: 1. gradbena dela (rušitvena dela, zemeljska dela, betonska dela, tesarska dela), 2. obrtniška dela (kamnarska dela, ključavničarska dela, ozelenitev površin, razna dela), 3. rekonstrukcija ljubljanske ceste (preddela, rušitvena dela, voziščna konstrukcija, odvodnjavanje vozišča in trga, prometna oprema, nepredvidena dela) in 4. elektroinštalacije.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v popis del za postavko rekonstrukcija ljubljanske ceste ocenila, da je mogoče slediti vlagatelju v tem, da so v obravnavanem javnem naročilu razpisana tudi dela, ki so povezana z gradnjo cest in drugih prometnih površin za cestni promet. Kot namreč izhaja iz Priloge II k Uredbi o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/07 in nasl.), dejavnost gradnje cest pod šifro 42.110 zajema gradnjo cest in drugih prometnih površin za cestni promet, urejanje, vzdrževanje javnih cest in poti ter površin za pešce, asfaltiranje, tlakovanje in druga površinska obdelava cestišč, barvanje in označevanje cestišč, parkirišč ipd., postavljanje prometnih znakov, cestnih ograj, grbin, gradnja letaliških stez in ploščadi ter asfaltiranje in druga površinska obdelava parkirišč, dvorišč in podobnih funkcionalnih površin. V obravnavanem primeru pa se po oceni Državne revizijske komisije v okviru popisa del za rekonstrukcijo ljubljanske ceste pojavljajo tudi dela, ki se nanašajo na dejavnost gradnje cest pod šifro 42.110.

ObrZ v 2. členu določa, da je obrtna dejavnost pridobitna dejavnost, ki se opravlja v skladu s 5. členom tega zakona. Skladno s 6. členom navedenega zakona se pravica do opravljanja obrtne dejavnosti, za katero je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost, pridobi na podlagi obrtnega dovoljenja in vpisa v obrtni register. Obrtno dovoljenje je dokazilo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti. Uredba o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 18/08) določa dejavnosti, ki se v skladu z značilnostmi, opredeljenimi v 5. členu ObrZ, lahko opravljajo kot obrtne dejavnosti, in sicer jih določa v skladu s standardno klasifikacijo dejavnosti na ravni podrazredov iz Uredbe o standardni klasifikaciji dejavnosti.

Navedena uredba v 3. členu določa obrtne dejavnosti in ustrezne poklicne usposobljenosti, za katere je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je potrebno pritrditi vlagatelju, da uredba kot obrtno dejavnost v 3. členu določa tudi dejavnost pod šifro 42.110 Gradnja cest, kamor spada gradnja cest in drugih prometnih površin za cestni promet. Zato je za opravljanje navedene dejavnosti potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, ne glede na pravnoorganizacijsko obliko subjekta.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da bi naročnik moral, pred sprejemom odločitve o oddaji naročila, na ustrezen način preveriti, ali izbrani ponudnik razpolaga z ustreznim obrtnim dovoljenjem za izvajanje dejavnosti, ki je predmet konkretnega naročila, saj je izbrani ponudnik podal izjavo, da razpolaga z dovoljenjem za opravljanje dejavnosti, ki je predmet konkretnega javnega naročila. Naročnik bi moral izbranega ponudnika, ali pozvati k predložitvi ustreznih dokazil, ali pa dejstvo sam preveriti v javno dostopnih evidencah (npr. v obrtnem registru, ki je javno dostopen na spletni strani Obrtne zbornice Slovenije: http://www.ozs.si/register.asp"IDpm=14).

Zaradi navedenega je naročnik po oceni Državne revizijske komisije ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in z določili ZJN-2, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, ne da bi preveril, ali izbrani ponudnik razpolaga s posebnim dovoljenjem za opravljanje dejavnosti, ki je predmet konkretnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato že iz navedenih razlogov ugodila zahtevku za revizijo vlagatelja v tem delu in, skladno s pravovarstvenim predlogom vlagatelja, razveljavila zadnjo odločitev o oddaji naročila, ki je vsebovana v Odločitvi o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila, izdani dne 9. 4. 2010, pod št. 411-1/2010-0003/1. Ostalih očitanih kršitev, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ni presojala, saj presoja le-teh ne bi mogla več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku oziroma ne bi več mogla vplivati na pravni položaj vlagatelja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, in 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.960,00 EUR.

Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino, medtem ko je stroške za pritožbo in DDV za te stroške kot neutemeljene zavrnila, saj so ti stroški vključeni že v nagrado za revizijski postopek, ki skladno z 2. odstavkom 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/08) vključuje opravo vseh dejanj v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenih materialnih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 35,00 EUR in za sestavo pritožbe v višini 35,00 EUR, saj vlagatelj slednje postavke po vsebini ni specificiral skladno s 6. delom Tarife ZOdvT (Izdatki), zaradi česar se vlagatelju stroški pod to postavko skladno s 5. odstavkom 22. člena ZRPJN ne priznajo.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.960,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 23. 6. 2010


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska 26, Kočevje
- Odvetniška družba Podjed, o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana
- SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana