018-123/2010 Dars, d.d. Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji

Številka: 018-123/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Maje Bilbija ter članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek-šinko, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI hitre ceste Jagodje - Lucija in priključne ceste za Piran", začetega na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov Ginex International d.o.o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica, Proniz d.o.o., Cesta ljubljanske brigade 23a, Ljubljana, Spit d.o.o., Vojkova cesta 19, Solkan, Institut IGH d.d., Janka Rakuše 1, Ljubljana, ki jih zastopa odvetnica Marjana šnuderl, Rimska cesta 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 6. 2010

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5000 evrov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4. 5. 2009 sprejel sklep, št. 35/2009, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za izdelavo projektne dokumentacije PGD in PZI hitre ceste Jagodje - Lucija in priključne ceste za Piran, in razpis objavil na Portalu javnih naročil, pod številko JN6576/2009, z dne 14. 8. 2009, ter v Uradnem glasilu EU, pod št. objave 2009/S 156-228082, z dne 15. 8. 2009.

Naročnik je dne 8. 3. 2010 izdal Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb v postopku javnega naročanja "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI hitre ceste Jagodje - Lucija in priključne ceste za Piran", št. 402-30/09-711/12/np, s katerim je na podlagi tretjega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2) zavrnil vse ponudbe. Naročnik v obrazložitvi navaja, da je pri pregledu ponudb in primerjavi cen posameznih postavk, in še posebej pri postavki "Prepusti", ugotovil bistvene razlike med ponudniki, zaradi česar je vse ponudnike pisno pozval k obrazložitvi cen. Naročnik dalje navaja, da je iz pisnih pojasnil ponudnikov uvidel, da so si le-ti različno razlagali mersko enoto "kos". Dva izmed ponudnikov naj bi tako ceno pri navedeni sporni postavki ponudila za vse prepuste, medtem ko naj bi vlagatelj ponudil ceno zgolj za en prepust. Naročnik navaja, da je ta nejasnost razpisne dokumentacije vplivala na oblikovanje cen posameznih ponudnikov, zaradi česar prejete ponudbe med seboj niso primerljive in ne morejo biti osnova za končni izbor.

Vlagatelj je dne 15. 3. 2010 na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila (op. Državne revizijske komisije: o zavrnitvi vseh ponudb).

Naročnik je dne 26. 3. 2010 izdal novo odločitev, št. 402-30/10-NK-35/09, da zavrača vse ponudbe, ker bo začel nov postopek, v katerem bo predmetno javno naročilo oddal pod spremenjenimi pogoji.

Vlagatelj je dne 8. 4. 2010 zoper naročnikovo odločitev (št. 402-30/10-NK-35/09) vložil zahtevek za revizijo, v katerem je zahteval njeno razveljavitev. Naročnik je zahtevku za revizijo s sklepom, z dne 28. 4. 2010, v celoti ugodil in razveljavil svojo odločitev z dne 26. 3. 2010.

Naročnik je dne 4. 5. 2010 izdal Dodatno obrazložitev obvestila o oddaji javnega naročila, v kateri je ponovno pojasnil razloge za zavrnitev vseh ponudb.

Vlagatelj je dne 14. 5. 2010 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo (prvotno) odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (z dne 8. 3. 2010), v katerem predlaga razveljavitev te odločitve in zahteva povračilo stroškov, ki jih je imel v postopku revizije. Vlagatelj navaja, da je naročnikova odločitev nepravilna in nezakonita, saj naj bi neupravičeno zavrnil vlagateljevo ponudbo, ne da bi se vsebinsko opredelil do njene pravilnosti in popolnosti. Vlagatelj naročniku očita, da je kršil temeljna načela PES in temeljna načela zakona o javnem naročanju, predvsem načelo enakopravne obravnave in načelo transparentnosti. Vlagatelj navaja, da njegova ponudba iz razlogov, ki jih je navedel naročnik, ni neprimerljiva, in da gre kvečjemu za odpravljivo računsko napako, saj bi lahko naročnik glede na to, koliko kosov (prepustov) je bilo predvidenih v razpisni dokumentaciji, izračunal tudi končno ceno vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj poudarja, da se mora naročnik opredeliti do prejetih ponudb, saj je sicer po njegovem mnenju onemogočeno pravno varstvo v konkretni zadevi, medtem ko naj bi naročnik v odločitvi navajal zgolj pavšalne in neutemeljene razloge za zavrnitev ponudb. Vlagatelj navaja, da naročnik njegove ponudbe ni izločil kot nesprejemljive, temveč jo je zavrnil na podlagi instituta zavrnitve vseh ponudb, za kar pa naj ne bi imel pravne podlage. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, ki jih je imel v postopku revizije, in sicer strošek plačane takse v višini 5.000,00 evrov ter odvetniško nagrado za zastopanje v višini 2.000,00 evrov, DDV in 25,00 evrov materialnih stroškov.

Naročnik je dne 1. 6. 2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v obrazložitvi navaja, da je v postopku ravnal transparentno in vse ponudnike obravnaval popolnoma enakopravno. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da gre pri njegovi ponudbi le za računsko napako, ki bi jo bilo mogoče odpraviti le z enostavno računsko operacijo, ki ne bi vplivala na končno razvrstitev ponudb, saj je bilo v razpisni dokumentaciji (skladno z Državnim lokacijskim načrtom) zahtevanih 17 prepustov različnih dimenzij. Naročnik tako vztraja pri svojih razlogih za zavrnitev vseh ponudb in v celoti zavrača zahtevek za revizijo.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 3. 6. 2010, obvestil, da vztraja pri svojem zahtevku za revizijo in postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 7. 6. 2010 odstopil dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu v pristojno odločanje.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je med strankama sporna zlasti naročnikova odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Naročnik je v obravnavanem primeru izpodbijano odločitev o tem, da izvedbo predmetnega javnega naročila ne bo oddal nobenemu ponudniku, sprejel na podlagi določbe tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa:

"(3) Naročnik lahko zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek ter obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ. Navedeno odločitev mora poslati v objavo na portal javnih naročil."

Zgoraj citirana določba ureja položaj, ko se naročnik odloči, da bo zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, pri čemer ne določa nobenih razlogov, ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. V takem primeru pa ZJN-2 določa nekatera formalna ravnanja, ki jih mora opraviti naročnik. Če torej naročnik zavrne vse ponudbe, ZJN-2 po vzoru pravila ES določa, da mora naročnik takoj pisno obvestiti vse, ki so v postopku sodelovali in hkrati navesti razloge za takšno odločitev. V obvestilu mora tudi navesti, ali bo začel nov postopek ter obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ, odločitev pa poslati v objavo na Portal javnih naročil.

Tudi Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek, pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Sodišče pa je opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker torej niti ZJN-2 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot tudi v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-2, ki takšen položaj urejajo. Ker 80. člen ZJN-2 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika zahteva le pojasnitev razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 80. člena ZJN-2, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 80. člena ZJN-2, temveč mora pri tem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

Kar zadeva vsebinsko presojo razlogov, ki so v obravnavanem primeru narekovali zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, je potrebno upoštevati, da veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o prekinitvi postopka ne omejuje z nobenimi vsebinskimi pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe). Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve o tem, da je "naročnikova odločitev nepravilna in nezakonita, saj je neupravičeno zavrnil vlagateljevo ponudbo, ne da bi se vsebinsko opredelil do njene pravilnosti in popolnosti" lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enake obravnave. Navedene vlagateljeve trditve bi namreč lahko predstavljale razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli.

Načelo enakega obravnavanja prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji obravnavajo na enak način, oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi 80. člena ZJN-2 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma je navidezen, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi s preostalimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi 80. člena ZJN-2, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi torej dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim ravnanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave.

Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, naročnik v obravnavanem primeru odločitev o zavrnitvi vseh ponudb utemeljuje z ugotovitvijo o tem, da je v postopku oddaje javnega naročila zaradi različnega tolmačenja ponudnikov pri postavki prepusti (in predvsem merske enote "kos") prejel neprimerljive ponudbe. Državna revizijska komisija je sledila naročniku v ugotovitvi, da pri ponudbah ni šlo za računske napake, ki bi jih bilo mogoče odpraviti, ter da je bilo potrebno ravno zaradi spoštovanja načela enakopravne obravnave vseh ponudnikov zavrniti vse ponudbe.

Ob opisanem dejanskem stanju Državna revizijska komisija meni, da ni razlogov, zaradi katerih bi bilo mogoče trditi, da je naročnik z izpodbijano odločitvijo ravnal v nasprotju z načeli PES in/ali načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Nasprotno, naročnikovi razlogi so po mnenju Državne revizijske komisije utemeljeni in objektivno preverljivi, medtem ko za vlagateljeve trditve, da je bil obravnavan na neenakopraven način oziroma da je naročnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila ravnal diskriminatorno in netransparentno, v spisovni dokumentaciji ni mogoče najti podlage. Spričo navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov plačane takse ter stroškov v zvezi z odvetniškim zastopanjem. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je bilo potrebno, ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.





POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 22. 6. 2010




Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.,
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetnica Marjana šnuderl, Rimska cesta 24, Ljubljana
- DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana