018-135/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo

Številka: 018-135/2010-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi drugega odstavka 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in sprem.; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta Trtnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Rekonstrukcija obstoječega objekta bivše vojašnice na Ptuju, objekt 2", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Granit d.d., Ljubljanska cesta 69, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.06.2010

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 21.05.2010 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povračilu stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.01.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 738/2010, z dne 29.01.2010.

Dne 06.05.2010 je naročnik izdal Odločitev o oddaji javnega naročila in kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika ENERGOPLAN d.d., Pod hribom 55, Ljubljana (v nadaljevanju; izbrani ponudnik). Iz obrazložitve obvestila izhaja, da je naročnik ponudbo vlagatelja označil kot nepopolno, saj v ponudbeni dokumentaciji ni priložil nepreklicne in brezpogojne izjave banke glede izdaje bančnih garancij.


Vlagatelj je z vlogo, z dne 21.05.2010 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem zatrjuje, da so naročnikove ugotovitve iz odločitve o oddaji javnega naročila nepravilne. Vlagatelj je mnenja, da je priložena izjava Nove kreditne banke Maribor d.d. (v nadaljevanju: NKBM d.d.) popolnoma v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, saj je v izjavi naveden stavek "in sicer na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko Nove KBM, d.d." v ničemer ne spreminja bistva zahtevane izjave. K zahtevku za revizijo je vlagatelj priložil pojasnilo Nove KBM d.d., z dne 20.05.2010, kjer je navedeno, da k razpisni dokumentaciji niso bili priloženi vzorci izjav, zato je banka izdala izjavi po lastnih vzorcih, ki se običajno uporabljajo v tovrstnih primerih. V izjavo so vključili vse ustrezne postavke, navedene v razpisni dokumentaciji, pri čemer se dikcija "v skladu s poslovno politiko banke" nanaša na razmerja med ponudnikom in banko pred izdajo določene garancije, kajti pred izdajo garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in kasneje še za odpravo napak v garancijski dobi, bi se stranki medsebojno dogovorili o višini stroškov v zvezi z izdajo posamezne garancije in oblike za posamezno garancijsko pogodbo.
Kot nepravilno vlagatelj ocenjuje tudi ugotovitev naročnika, da ne gre v tem primeru za formalno nepopolno ponudbo, ki je ponudnik ne bi mogel dopolniti.
Vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 06.05.2010 in se mu povrnejo stroški vplačane takse.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil dne 07.06.2010. Naročnik pojasnjuje, da izjava banke za izdajo bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izjava za izdajo bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi priložene ponudbi vlagatelja nista v skladu z razpisno dokumentacijo, saj sta dodatno pogojeni s strani banke (na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije in v skladu s poslovno politiko banke). Takšne izjave niso brezpogojne in v skladu z obrazcem št. 18. in 19., zato je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 08.06.2010 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

V prilogi dopisa, prejetega dne 11.06.2010, je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi četrtega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno zlasti vprašanje, ali originalni izjavi banke, predloženi v vlagateljevi ponudbi, da bo vlagatelj dobil bančno garancijo za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih del in bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, izpolnjujeta (vse) zahteve razpisne dokumentacije.


Zakon o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) daje naročniku možnost, da zahteva finančna zavarovanja, omenjena možnost pa izhaja vsaj iz 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2. V poglavju 4.- Ponudbena dokumentacija je naročnik zapisal, da morajo ponudbeniki dokazati, da izpolnjujejo navedene pogoje v razpisni dokumentaciji in potrditi svojo sposobnost z zahtevanimi dokumenti ter izpolnjenimi obrazci. Tako je naročnik v točki 4.9.2. ed drugim zahteval: "Podpisana izjava banke/zavarovalnice, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo del, plačljivo na prvi poziv, z garantiranim zneskom 160.000,00 EUR v skladu z obrazcem št. 18. Garancija banke/zavarovalnice za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti mora veljati najmanj do 30.06.2011.". V točki 4.9.3. pa je naročnik med drugim zahteval; "Podpisana izjava banke/zavarovalnice, da bo izdala garancijo za odpravo napak v garancijske roku z garantiranim zneskom 220.000,00 EUR v skladu z obrazcem št. 19.".
V obrazcu št. 18-Garancija za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih del (na 67. strani razpisne dokumentacije) je naročnik zahteval, da banka/zavarovalnica izda izjavo "na zahtevo izvajalca se s to garancijo nepreklicno in brezpogojno obvezujemo, da bomo v roku 15 dneh po prejemu vašega prvega pisnega zahtevka plačali 160.000,00 EUR, če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, opredeljeni v zgoraj citirani pogodbi kot tudi za kritje potrjenih obveznosti izvajalca do njegovih podizvajalskih pogodb za izvedbo navedenega javnega naročila, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bo poravnal do zapadlosti." V Obrazcu št. 19-Garancija za odpravo napak v garancijskem roku (69. stran razpisne dokumentacije), pa je zahtevano, da se banka/zavarovalnica "s to garancijo se nepreklicno in brezpogojno zavezujemo, da bomo v roku 15 dneh po prejemu prvega pisnega zahtevka upravičenca in ne glede na kakršen koli ugovor izvajalca plačali znesek 220.000,00 EUR, če izvajalec v garancijskem roku oziroma v roku, ko velja ta garancija, ne bo izpolnil svoje obveznosti, ki izhaja iz naslova garancijske obveznosti.".
V uvodu obeh obrazcev (obrazec št. 18 in obrazec št. 19) je navedeno, da "razpisanemu obrazcu priložite izjavo banke/zavarovalnice, da vam bo v primeru pridobitve posla izdala garancijo v skladu z navedenim vzorcem.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranih določil razpisne dokumentacije jasno izhaja, da morajo podane izjave banke/zavarovalnice ustrezati vsebini priloženih obrazcev. Iz vsebine obrazcev nesporno izhaja, da mora banka/zavarovalnica podati izjavo nepreklicno in brezpogojno, torej brez vsakršnih zadržkov. To pomeni, da obstaja zaveza banke, da ponudniku ne bo pogojevala pridobitve bančnih garancij, ki ju naročnik zahteva v razpisni dokumentaciji. S podajo določene izjave namreč banka izjavlja svojo voljo, ali sprejme ali ne sprejme (oziroma sprejme le ob izpolnjevanju določenih pogojev) obveznost do komitenta.


Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v njej predložil izjavi NKBM d.d. in sicer: Izjavo banke o izdaji bančne garancije za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih del, z dne 08.03.2010 in Izjavo banke o izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, z dne 08.03.2010. Iz predložene izjave banke o izdaji o izdaji bančne garancije za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih del izhaja, da je banka poleg izjave, "da bomo v kolikor bo ponudnik izbran na javnem razpisu kot najugodnejši izdali nepreklicno in brezpogojno garancijo za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih del v višini 160.000,00 EUR za veljavnostjo do vključno 30.06.2011 v skladu z obrazcem 18, plačljivo na prvi poziv" dodala "in sicer na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko NOVE KBM d.d.". Enako pogojevanje izdaje izjave banke je razvidna tudi iz izjave banke o izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, saj je na koncu izjave zapisano "plačljivo na prvi poziv in sicer na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko NOVE KBM d.d.".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da podani izjavi NKBM d.d. za izdajo bančnih garancij ne ustrezata zahtevi naročnika, da banka poda brezpogojno, torej za banko zavezujočo izjavo. Namreč iz obrazca- Nalog za izdajo izjave o izdaji garancije, objavljenega na spletni strani NKBM d.d. je razvidno, da banka v smislu svoje zaveze izda dve vrsti garancije. V nalogu za izdajo garancije sta označeni dve vrsti izjave banke za izdajo garancije:
1. zavezujoča za NKB
1.a. nezvezujočo za NKB (v skladu s poslovno politiko NKBM in na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije)
Iz naloga za izdajo garancije NKBM d.d., tako izhaja, da lahko NKBM d.d. poda zavezujočo izjavo za izdajo garancije, torej izjavo, ki jo zavezuje in ni pogojena z izpolnjevanjem posameznih pogojev (brezpogojno izjavo). Na drugi strani pa je predvidena podaja izjave banke za izdajo garancije, ki je za NKBM d.d. nezavezujoča in jo banka poda v skladu s poslovno politiko NKBM ter na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije. Slednja vrsta izjave tako predstavlja pogojno zavezo banke, saj jo izda le ob upoštevanju predložitve posameznih dokumentov in skladno s svojo poslovno politiko.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudbi vlagatelja priloženi izjavi NKBM d.d. ne ustrezata vsebini zahteve po predložitvi nepreklicne in brezpogojne izjave banke za izdajo garancije. Kljub dejstvu, da je NKBM v podanih izjavah sicer zapisala, da bo izdala garanciji nepreklicno in brezpogojno, dostavek ""in sicer na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko NOVE KBM d.d.", ob upoštevanju obrazca banke-Naloga za izdajo izjave o izdaji bančne garancije, odkazuje na to, da podani izjavi banke nista zavezujoči in kot takšni brezpogojni. Kajti kot nezavezujočo izjavo NKBM d.d. za izdajo garancije predstavljajo tiste izjave, ki jih banka izda ob upoštevanju svoje poslovno politike in na osnovi ustrezne predložene dokumentacije. V ponudbi vlagatelja priloženih izjavah za izdajo bančnih garancij s strani NKBM d.d., je banka jasno uporabila zgornjo dikcijo o nezavezujoči izjavi o izdaji bančne garancije, zaradi česar Državna revizijska komisija zaključuje, da v ponudbi vlagatelja priloženi bančni izjavi ne ustrezata zahtevam naročnika glede izdaje finančnih zavarovanj.


Določilo 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je neprimerna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Če je ponudba neprimerna, je hkrati tudi nepopolna (v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna), nepopolne ponudbe pa je naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 dolžan zavrniti in jih izločiti iz postopka. Ponudba vlagatelja zaradi neustreznih finančnih zavarovanj ne usteza zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije, zato jo je potrebno, ob upoštevanju določila 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 označiti kot neprimerno. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določil ZJN-2, ko je po ocenjevanju prispelih ponudb ugotovil, da je ponudba vlagatelja zaradi neizpolnjevanja zahtev po izdaji nepreklicnih in brezpogojnih bančnih garancij, nepravilna in jo je izločil iz nadaljnjega postopka.


Upoštevajoč vse zapisano Državna revizijska komisija zaključuje, da na podlagi zgoraj obravnavanih vlagateljevih navedb ni mogoče ugotoviti zatrjevanih kršitev naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato je skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke tega izreka.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Iz določila četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 20.06.2010


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Granit d.d., Ljubljanska cesta 69, Slovenska Bistrica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana
- Energoplan d.d., Pod hribom 55, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana