018-056/2010 Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije

Številka: 018-056/2010-33

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad "javnim razpisom za izvajanje programa izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov zavarovanim osebam" in na podlagi vloge z dne 17. 2. 2010, ki jo je vložila družba Hospitalia, d. o. o., Dunajska cesta 156, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), vloge z dne 13. 5. 2010, ki jo je vložila družba Prenova trgovina, d. o. o., Mladinska cesta 1, Bled (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), in vloge z dne 15. 5. 2010, ki jo je vložila družba Prenova, d. o. o., Mladinska cesta 1, Bled (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), vse zoper ravnanje Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva ulica 24, Ljubljana (v nadaljevanju: ZZZS), 9. 6. 2010

ODLOČILA

Vloge prvega vlagatelja z dne 17. 2. 2010, drugega vlagatelja z dne 13. 5. 2010 in tretjega vlagatelja z dne 15. 5. 2010 se zavržejo.

Obrazložitev

Državna revizijska komisija je 8. 3. 2010 prejela vlogo z dne 5. 3. 2010, s katero prvi vlagatelj poziva Državno revizijsko komisijo, da "kot prekrškovni organ, v skladu s svojimi pooblastili in zakonodajo, izvede revizijo celotnega postopka javnega razpisa za izvajanje programa izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov zavarovanim osebam, po Sklepu UO ZZZS št: 9001-16/2009-DI-4 z dne 27.08.09', ugotovi hujšo kršitev postopka javnega naročanja, razveljavi razpis in ugotovi, da so na tem razpisu temelječi pravni posli nični". Prvi vlagatelj navaja, da je bil ZZZS 17. 2. 2010 "s pisno vlogo pozvan k reviziji javnega razpisa iz obrazloženih razlogov kršitev veljavne zakonodaje, vendar v 15 dneh na vlogo ni odgovoril, molk organa pa pomeni, da je zahtevo zavrgel", zato vztraja, da Državna revizijska komisija v navedeni zadevi ukrepa na predlagani način.

Prvi vlagatelj se z vlogo z dne 5. 3. 2010 sklicuje na vlogo z dne 17. 2. 2010, v kateri navaja, da je ZZZS 11. 9. 2009 na svojem spletnem portalu objavil "javni razpis za izvajanje programa izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov zavarovanim osebam" in se z njegovo izvedbo izognil izvedbi postopka oddaje javnega naročila, kot ga določa Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj ZZZS s tem razpisom nabavlja blago, kar ne predstavlja nobene izmed izjem iz 17., 18. in 19. člena ZJN-2. Prvi vlagatelj zatrjuje, da ZZZS s tem razpisom krši veljavno zakonodajo s področij, ki jo obravnavajo "ZZVZZ, ZZDej, ZMP in ZGZ", hkrati pa ravna diskriminatorno, omejujoče za konkurenco ter onemogoča prost pretok blaga in storitev. Prvi vlagatelj navaja, da bi ZZZS z izvedbo tega razpisa "zavestno storil večino (5 od 7) od možnih kršitev, kot jih predvideva v kazenskih določbah ZJN-2A (člen 109)", posli, sklenjeni v nasprotju s postopki oddaje in ravnanji, ki so predpisani po ZJN-2, pa bi bili skladno s 110. členom ZJN-2 nični. Prvi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija "razveljavi razpis".

ZZZS je na poziv Državne revizijske komisije odstopil dokumentacijo, in sicer jo je Državna revizijska komisija prejela 6. 4. 2010 (elektronski sporočili z dne 6. 4. 2010 skupaj s prilogami, ki prikazujejo potek javnega razpisa: 1. dogovor o preskrbi z medicinskimi in tehničnimi pripomočki za obdobje 2009âˆ"2011, 2. sklep o razpisu za izvajanje programov izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov št. 9001-16/2009-DI/4 z dne 27. 8. 2009, 3. razpisna dokumentacija skupaj s tehničnimi specifikacijami in vzorcem predračuna, 4. sklep o izbiri dobaviteljev za izvajanje programov izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov št. 9001-3/2010-DI/2 z dne 28. 1. 2010), 7. 4. 2010 (dopis št. 171-126/2010-DI/4 z dne 1. 4. 2010), 19. 4. 2010 (elektronsko sporočilo z dne 6. 4. 2010 skupaj s prilogama: 1. zapisnik proračunskega inšpektorja št. 463-01-14/2005/4 z dne 20. 6. 2005 in 2. zapisnik arbitraže z dne 12. 3. 2010 glede pravnega varstva neizbranih dobaviteljev) in 21. 4. 2010 (dopis št. 171-126/2010-DI/5 z dne 14. 4. 2010 skupaj s prilogama, ki ju je ZZZS posredoval Državni revizijski komisiji kot prilogi elektronskemu sporočilu z dne 6. 4. 2010).

Državna revizijska komisija je prejela tudi vloge prvega vlagatelja, in sicer 12. 4. 2010 (vloga, v kateri daje pripombe k dopisu št. 171-126/2010-DI/4 z dne 1. 4. 2010, ki mu ga je ZZZS poslal v vednost), 16. 4. 2010 (elektronska pošta z dne 15. 4. 2010, s katero dopolnjuje svoje pripombe) in 19. 4. 2010 (dopis z dne 15. 4. 2010, ki predstavlja fizično obliko elektronske pošte z dne 15. 4. 2010).

Državna revizijska komisija je 13. 5. 2010 prejela vlogo z dne 13. 5. 2010, s katero drugi vlagatelj izpodbija odločitev arbitražne komisije ZZZS z dne 12. 3. 2010, da zavrne zahtevo za arbitražo drugega vlagatelja v zvezi z odločitvijo ZZZS št. 9001-3/2010-DI/2 z dne 28. 1. 2010, da zavrne ponudbo drugega vlagatelja, ki jo je predložil na javni razpis.

Državna revizijska komisija je 16. 5. 2010 po elektronski pošti, 17. 5. 2010 pa fizično prejela vlogo z dne 15. 5. 2010, s katero tretji vlagatelj izpodbija odločitev arbitražne komisije ZZZS z dne 12. 3. 2010, da ne ugodi zahtevi za arbitražo tretjega vlagatelja v zvezi z odločitvijo ZZZS št. 9001-3/2010-DI/2 z dne 28. 1. 2010, da zavrne ponudbo tretjega vlagatelja, ki jo je predložil na javni razpis.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 13. 5. 2010 in tretji vlagatelj v vlogi z dne 15. 5. 2010 predlagata tudi, da Državna revizijska komisija razveljavi tudi arbitražno komisijo ZZZS in pozivata Državna revizijska komisija, da "kot prekrškovni organ, v skladu s svojimi pooblastili in zakonodajo, izvede revizijo celotnega postopka javnega razpisa za izvajanje programa izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov zavarovanim osebam z dne 11.09.2009, ugotovi hujšo kršitev postopka javnega naročanja" in "razveljavi razpis". Drugi vlagatelj v vlogi z dne 13. 5. 2010 poziva Državno revizijsko komisijo, da tudi "ugotovi, da so na tem razpisu temelječi pravni posli nični".

Državna revizijska komisija je 17. 5. 2010 organizirala razjasnjevalni sestanek, ki sta se ga udeležila predstavnica prvega vlagatelja in predstavnik ZZZS. Potek tega sestanka je Državna revizijska komisija evidentirala z zapisnikom št. 018-056/2010-27 z dne 17. 5. 2010. ZZZS je 19. 5. 2010 Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo, za katero je bil pozvan na razjasnjevalnem sestanku (pojasnilo glede knjiženja plačil).

Po pregledu in preučitvi vlog prvega vlagatelja z 17. 2. 2010, drugega vlagatelja z dne 13. 5. 2010 in tretjega vlagatelja 15. 5. 2010 ter dokumentacije, ki jo je Državna revizijska komisija zbrala v postopku, je Državna revizijska komisija navedene vloge zavrgla, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je ničnost civilna sankcija neveljavnosti pogodbe, ki jo lahko vsaka zainteresirana oseba uveljavlja pred sodiščem splošne pristojnosti (gl. Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.), zlasti 92. člen). Državna revizijska komisija torej ni pristojna odločati o ničnosti pogodb.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 17. 2. 2010, ki jo je treba obravnavati smiselno kot zahtevek za revizijo po 12. členu ZRPJN, predlaga, da Državna revizijska komisija "razveljavi razpis", ker naj bi se ZZZS z izvedbo spornega razpisa izognil postopku javnega naročanja. Prvi vlagatelj v vlogi z dne 5. 3. 2010 smiselno uveljavlja institut "molka naročnika" iz drugega odstavka 16. člena ZRPJN, saj naj bi bilo treba šteti, da je ZZZS vlogo z dne 17. 2. 2010, ker nanjo ni odgovoril v 15 dneh po prejemu, zavrnil (ne pa zavrgel, kot zmotno navaja prvi vlagatelj). Ne glede na siceršnji odgovor, ali bi bili izpolnjeni pogoji za obravnavo vloge z dne 17. 2. 2010 zaradi "molka naročnika", kot ga določa drugi odstavek 16. člena ZRPJN (namreč, zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo je vlagatelj vložil pred potekom roka iz drugega odstavka 16. člena ZRPJN, vloga z dne 17. 2. 2010 pa ni popolna, ker ji manjka sestavina iz 6. točke tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), pa je treba ugotoviti, da je ZZZS v objavi razpisa na svojem spletnem portalu določil, da ponudniki lahko predložijo ponudbe do 13. 11. 2009, prvi vlagatelj pa je pri spornem razpisu sodeloval s predložitvijo ponudbe, ki jo je ZZZS, kot izhaja iz sklepa št. 9001-3/2010-DI/2 z dne 28. 1. 2010, zavrnil, ker prvi vlagatelj ni posredoval dopolnitve, na katero ga je ZZZS pozval. Prvi vlagatelj je torej nestrinjanje z uvedbo spornega razpisa in razpisnimi pogoji uveljavljal šele po seznanitvi z odločitvijo ZZZS, da ni bil uspešen pri sodelovanju na tem razpisu. V tem pogledu bi bilo treba očitke prvega vlagatelja o nezakonitosti uvedbe tega razpisa in pogojih, ki jih je oblikoval ZZZS, če bi jih morala Državna revizijska komisija obravnavati po vsebini, na podlagi šestega odstavka 12. člena ZRPJN zavrniti kot prepozne, saj je bil prvi vlagatelj seznanjen z uvedbo javnega razpisa, razpisnimi pogoji in okoliščinami glede svojega (ne)članstva v zbornicah še pred potekom roka za predložitev ponudb, a jih je uveljavljal šele po tem roku. Namreč, skladno s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker prvi vlagatelj v vlogi z dne 17. 2. 2010 razen prepoznih očitkov glede uvedbe spornega razpisa in razpisnih pogojev ne navaja nobenih kršitev, ki bi nastale šele po roku za predložitev ponudb, bi morala Državna revizijska komisija vlogo z dne 17. 2. 2010, če bi jo obravnavala po vsebini, na podlagi prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti.

Vendar v primeru, da bi Državna revizijska komisija vlogo z dne 17. 2. 2010 obravnavala po vsebini, bi morala najprej ugotoviti, da so izpolnjene procesne predpostavke, med drugim, da je Državna revizijska komisija pristojna odločati o njej.

ZZZS ima status javnega zavoda (drugi odstavek 1. člena Statuta Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (Uradni list RS, št. 87/2001 (1/2002 âˆ" popr.); v nadaljevanju: Statut)). Zaradi svojega statusa je ZZZS naročnik v skladu s predpisi o javnem naročanju (druga alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2). Ker ZJN-2 med drugim določa obvezna ravnanja naročnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (prvi odstavek 1. člena ZJN-2), to pomeni, da je ta obvezna ravnanja pri javnem naročanju blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2: "Javno naročilo blaga" je javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot "javno naročilo blaga".), storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2: "Javno naročilo storitev" je javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev. Javno naročilo, katerega predmet so blago in storitve iz Seznama storitev se obravnava kot "javno naročilo storitev", če vrednost zadevnih storitev presega vrednost blaga, ki je zajeto v naročilu. Javno naročilo, katerega predmet so storitve iz Seznama storitev in vključujejo dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj, ki so samo dodatek glavnemu predmetu naročila, se obravnava kot javno naročilo storitev.) in gradenj (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) zavezan upoštevati tudi ZZZS.

Medicinsko-tehnični pripomočki so po svoji naravi blago in njihova nabava ne predstavlja katere izmed izjem iz 17. in 18. člena ZJN-2. V 19. členu ZJN-2 so določena pravila v zvezi s pridržanimi naročili, in sicer v zvezi z možnostjo oddaje javnih naročil ponudnikom, ki imajo status invalidskega podjetja ali zaposlitvenega centra v skladu s posebnim zakonom.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da bi moral ZZZS izvesti postopek javnega naročanja, saj da sporni javni razpis predstavlja nabavo blaga v smislu predpisov o javnem naročanju. V dopisu št. 171-126/2010-DI/4 z dne 1. 4. 2010 in na razjasnjevalnem sestanku je ZZZS zatrjeval, da pri spornem javnem razpisu ne gre za nabavo blaga v pomenu po ZJN-2 in da je ravnanje ZZZS utemeljeno v Zakonu o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 9/92 s spr.; v nadaljevanju: ZZVZZ).

ZZVZZ ureja sistem zdravstvenega varstva in zdravstvenega zavarovanja, določa nosilce družbene skrbi za zdravje in njihove naloge, zdravstveno varstvo v zvezi z delom in delovnim okoljem, ureja odnose med zdravstvenim zavarovanjem in zdravstvenimi zavodi ter uveljavljanje pravic iz zdravstvenega zavarovanja (prvi odstavek 1. člena ZZVZZ). Zdravstveno varstvo po tem zakonu obsega sistem družbenih, skupinskih in individualnih aktivnosti, ukrepov in storitev za krepitev zdravja, preprečevanje bolezni, zgodnje odkrivanje, pravočasno zdravljenje, nego in rehabilitacijo zbolelih in poškodovanih drugi odstavek 1. člena ZZVZZ). Poleg tega zdravstveno varstvo obsega tudi pravice iz zdravstvenega zavarovanja, s katerimi se zagotavlja socialna varnost v primeru bolezni, poškodbe, poroda ali smrti (tretji odstavek 1. člena ZZVZZ).

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 76/2008; v nadaljevanju: ZZVZZ-K) je med drugim v ZZVZZ vključil 63.a člen in spremenil 64. člen, ta člena pa sta pravni podlagi, na kateri se je ZZZS skliceval, ko je izvedel sporni javni razpis.

Iz Poročevalca Državnega zbora Republike Slovenije št. 93, letnik XXXIV, z dne 2. 7. 2008, v katerem je bil objavljen predlog ZZVZZ-K (EVA: 2005-2711-0076, številka: 00725-12/2007/29, z dne 1. 7. 2008), je med drugim razvidno, da "zakon razširja predmet pogajanj in načelo partnerskih pogajanj in odnosov tudi na področje medicinskih pripomočkov, ter načelo pravnega varstva vseh udeležencev v teh postopkih" (str. 3), da "zakon razširja krog pogajalcev in predmet pogajanj med partnerji tudi na področje oskrbe prebivalstva z medicinskimi pripomočki. Ta novost pomeni nadaljnje uveljavljanje določenih načel trga za dvig kakovosti pri oskrbi zavarovanih oseb z medicinskimi pripomočki." (str. 4) in da "spremembe se uvajajo tudi na področje urejanja odnosov med partnerji v zdravstvu na področju preskrbe z medicinskimi pripomočki, kar do sedaj ni bilo urejeno. Pomembno bo sprememba vplivala predvsem na razširitev kroga pogajalcev in predmeta pogajanj, kar pomeni določitev novih pogajalcev za področje preskrbe prebivalstva z medicinskimi pripomočki." (str. 8).

V 64. členu ZZVZZ je določeno, da ZZZS na podlagi izhodišč iz 63. in 63.a člena ZZVZZ vsako leto objavi razpis programov in storitev za sklepanje pogodb z zdravstvenimi in drugimi zavodi, zasebnimi zdravstvenimi delavci in drugimi pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije ter dobavitelji medicinskih in tehničnih pripomočkov. Iz 64. člena ZZVZZ je tako razvidno, da ta ZZZS nalaga dolžnostno ravnanje, in sicer vsakoletno izvedbo javnega razpisa, pri čemer ZZZS upošteva izhodišča, določena v 63. in 63.a členu ZZVZZ.

Zavod in združenja dobaviteljev medicinskih in tehničnih pripomočkov, ki so pravica iz obveznega zavarovanja, uredijo medsebojne pravice pri preskrbi zavarovanih oseb z medicinskimi in tehničnimi pripomočki s sklenitvijo posebnega dogovora. V dogovoru opredelijo podrobnejše pogoje za opravljanje dejavnosti izdaje in izposoje medicinsko tehničnih pripomočkov, izhodišča za cenovne standarde, način obračunavanja, plačila, roke in druge parametre, pomembne za določitev medsebojnih pravic in obveznosti (prvi odstavek 63.a člena ZZVZZ). Dogovor iz prvega odstavka 63.a člena ZZVZZ se sklene za obdobje treh let z možnostjo podaljšanja. V času veljavnosti se lahko dogovor na pobudo kateregakoli partnerja spremeni ali dopolni, vendar šele po preteku šestih mesecev od sklenitve dogovora oziroma zadnje spremembe (drugi odstavek 63.a člena ZZVZZ). O spornih vprašanjih, glede katerih med Zavodom in združenji dobaviteljev medicinskih in tehničnih pripomočkov ni dosežen sporazum, odloča arbitraža. Zavod in združenja dobaviteljev medicinskih in tehničnih pripomočkov imenujejo v vsakokratno arbitražo po tri arbitre. Sedmega arbitra v petnajstih dneh po pozivu Zavoda ali združenj dobaviteljev medicinskih in tehničnih pripomočkov imenuje minister, pristojen za zdravje, če ga partnerji v tem času ne imenujejo sporazumno (tretji odstavek 63.a člena ZZVZZ). Sporna vprašanja pri sklepanju pogodb z dobavitelji medicinskih in tehničnih pripomočkov se rešujejo v skladu s 67. členom ZZVZZ (četrti odstavek 63.a člena ZZVZZ). V 67. členu ZZVZZ, v katerega ZZVZZ-K ni posegel, so določena pravila v zvezi z arbitražo.

Upravni odbor ZZZS je izdal Sklep o razpisu za izvajanje programov izdaje in izposoje medicinsko-tehničnih pripomočkov št. 9001-16/2009-DI/4 z dne 27. 8. 2009 na podlagi 64. člena ZZVZZ in 11. točke 22. člena Statuta. Iz 1. točke navedenega sklepa je razvidno, da ZZZS objavlja javni razpis za izvajanje programov izdaje in izposoje medicinsko tehničnih pripomočkov zavarovanim osebam na podlagi 7. člena Dogovora o preskrbi z medicinskimi in tehničnimi pripomočki za obdobje 2009-2011 št. 1721-17/2009-DI/1, ki so ga 14. 7. 2009 podpisali Trgovinska zbornica Slovenije, Obrtno podjetniška zbornica Slovenije, Lekarniška zbornica Slovenije in ZZZS. Sklenjeni dogovor je bil sprejet na podlagi 63.a člena ZZVZZ. Iz vsebine dogovora je razvidno, da ta pomeni izvedbo 63.a člena ZZVZZ. Glede na to, da Državna revizijska komisija ni pristojni organ za preverjanje skladnosti tega dogovora z ZZVZZ, ni ugotavljala, ali vsebina tega dogovora presega določila ZZVZZ.

Iz predstavljenega je razvidno, da se je ZZZS pri izvedbi javnega razpisa oprl na specialni zakon (tj. ZZVZZ), ki v 64. členu med drugim določa, da ZZZS vsako leto objavi razpis programov in storitev za sklepanje pogodb z določenimi subjekti, med katerimi so tudi dobavitelji medicinskih in tehničnih pripomočkov.

Zdravstveno zavarovanje je obvezno in prostovoljno (prvi odstavek 12. člena ZZVZZ). Obseg obveznega zdravstvenega zavarovanja (v nadaljnjem besedilu: obvezno zavarovanje) določa ZZVZZ (drugi odstavek 12. člena ZZVZZ).

Pomen pojma storitve, ki ga uporablja ZZVZZ, je mogoče najti v 23. členu (Pravice do zdravstvenih storitev), ki med drugim določa, da je z obveznim zavarovanjem zavarovanim osebam zagotavljeno plačilo medicinsko-tehničnih pripomočkov v določenem deležu, in sicer upoštevajoč status osebe oziroma njeno stanje. Plačilo medicinsko-tehničnih pripomočkov v določenem deležu torej predstavlja pravico iz obveznega zavarovanja (1. točka drugega odstavka 13. člena ZZVZZ), do katere so upravičene zavarovane osebe (15. člen ZZVZZ).

Medicinsko-tehnični pripomočki so po svoji naravi res blago, kot to navaja prvi vlagatelj, vendar so v pomenu ZZVZZ sestavni del pravice do (plačila) zdravstvene storitve, do katere so upravičene fizične osebe, vključene v obvezno zavarovanje.

Iz 64. člena ZZVZZ, ki ureja izvedbo javnega razpisa, sicer ni mogoče razbrati, da ZZVZZ uporabo ZJN-2 izključuje, vendar pa tudi ne, da ZZVZZ napotuje ZZZS na uporabo ZJN-2. Morda bi pri obravnavanem javnem razpisu lahko v nekaterih segmentih šlo celo za javno naročilo, je pa razvidno, da je ZZVZZ določil posebna pravila, ki jih mora ZZZS kot nosilec obveznega zavarovanja (tretji odstavek 12. člena ZZVZZ) upoštevati pri zagotavljanju pravic zavarovanim osebam iz obveznega zavarovanja. Za ugotavljanje primernosti ureditve sistema zagotavljanja pravic iz obveznega zavarovanja pa Državna revizijska komisija ni pristojna.

Hkrati je iz 26. člena ZZVZZ razvidno, da natančnejši obseg zdravstvenih storitev iz prvega odstavka 23. člena ZZVZZ ter 23.c člena ZZVZZ (v slednjem členu so določena nekatera pravila glede zdravil in živil za posebne zdravstvene namene), ki se zagotavljajo v breme obveznega zavarovanja, natančnejši postopek uveljavljanja pravic, standarde in normative določi ZZZS v splošnih aktih v soglasju z ministrom, pristojnim za zdravje. ZZZS je sprejel Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94 s spr.; v nadaljevanju: Pravila OZZ), ta pa, kot izhaja iz 1. člena Pravil OZZ, podrobneje urejajo: 1. vrste in obseg pravic, 2. obveznosti zavezancev in zavarovanih oseb, 3. pogoje in postopke za uresničevanje pravic, 4. standarde zdravstvenih storitev in medicinsko-tehničnih pripomočkov, 5. varstvo pravic zavarovanih oseb in 6. nadzor uresničevanja pravic in obveznosti.

"Pogodba o izvedbi javnega naročila" je odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz ZJN-2 (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Upoštevajoč še opredelitev pojma "javno naročilo blaga" (8. točka prvegaodstavka 2. člena ZJN-2) izhaja, da gre pri javnem naročil blaga za odplačnost razmerja med naročnikom kot (poenostavljeno) kupcem (ali pa najemnikom) na eni strani in ponudnikom kot (poenostavljeno) prodajalcem (ali pa najemodajalcem) na drugi strani.

Medicinsko-tehnični pripomočki so praviloma individualna pravica zavarovane osebe in postanejo njena last, razen v primerih iz 94. in 97. člena Pravil OZZ (tretji odstavek 64. člena Pravil OZZ). V 94. členu Pravil OZZ so določena pravila glede pravice do psa vodiča, v 97. členu Pravil OZZ pa so določeni medicinsko-tehnični pripomočki, ki jih zavarovana oseba dobi v izposojo.

V prvem odstavku 98. člena Pravil OZZ je določeno, da pripomočke iz 97. člena Pravil OZZ zagotavlja[jo] zavarovanim osebam pravne ali fizične osebe, ki opravljajo promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializiranih prodajalnah, s katerimi sklene zavod posebno pogodbo. V skladu s pogodbo ti nabavljajo nove pripomočke, zbirajo od zavarovanih oseb že rabljene, jih popravijo, očisti[jo] in usposobijo za nadaljnjo uporabo in jih izposojajo. Poleg tega pravne ali fizične osebe, ki opravljajo promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializiranih prodajalnah opravljajo servisiranje pripomočkov in zagotavljajo v pogodbeno določenem roku garancijo za pripomočke. Med drugim je v četrtem odstavku 98. člena Pravil OZZ določeno, da so pripomočki, ki jih izposojajo pravne ali fizične osebe, ki opravljajo promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializiranih prodajalnah, njihova last. Iz navedenih določb 98. člena Pravil OZZ je razvidno, da se razmerje vzpostavi med zavarovano osebo (kot najemnikom) na eni strani in pravno ali fizično osebo, ki opravljajo promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializiranih prodajalnah, (kot najemodajalcem) na drugi strani. ZZZS bi lahko bil najemodajalec v primeru iz tretjega odstavka 98. člena Pravil OZZ, skladno s katerim velja, da izposojanje pripomočkov lahko organizira tudi zavod, če na določenem območju ni mogoče skleniti pogodbe z ustrezno pravno ali fizično osebo, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni, ali če je to finančno ugodneje za zavod.

V poglavju XIII/9 Pravil OZZ (členi 211âˆ"218) so določena pravila uveljavljanja pravic do medicinsko-tehničnih pripomočkov.

V prvem odstavku 211. člena Pravil OZZ je določeno, da je zavarovana oseba upravičena do medicinsko-tehničnega pripomočka iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, če potrebo po njih ugotovi zdravnik, ki je pooblaščen za njihovo predpisovanje, in pri tem upošteva strokovne kriterije in priporočila, ali o tem odloči imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija.

Skladno s sedmim odstavkom 212. člena Pravil OZZ se medicinsko-tehnični pripomočki predpisujejo z naročilnico.

Zavarovana oseba mora naročilnico predložiti lekarni ali pravni ali fizični osebi, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializiranih prodajalnah v 30 dneh od izdaje naročilnice oziroma vročitve izvršljive odločbe imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije oziroma odobritve vzdrževanja in popravil pripomočkov iz prvega odstavka 66. člena Pravil OZZ, zavod pa s pogodbo z izvajalcem določi najdaljši rok dobave oziroma izdelave pripomočka (osmi odstavek 212. člena Pravil OZZ).

V prvem odstavku 216. člena Pravil OZZ je določeno, da si zavarovana oseba predpisani pripomoček nabavi v breme obveznega zdravstvenega zavarovanja v lekarni ali pri pravni ali fizični osebi, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni in ima z zavodom sklenjeno pogodbo. Zavod lahko v svojih aktih določi, v katerih primerih zavarovana oseba neposredno sama poravna stroške medicinsko-tehničnega pripomočka v lekarni ali pri pravni ali fizični osebi, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni, in uveljavlja povračilo pri zavodu.

V konkretnem primeru je razvidno, da ZZZS ne nastopa tako, da bi sam neposredno od ponudnikov nabavljal (npr. kupoval ali najemal) medicinsko-tehnične pripomočke in jih nato sam ali prek tretjih oseb izročal v uporabo zavarovanim osebam. Tako razmerje nabave med ZZZS in ponudnikom bi pomenilo javno naročilo v pomenu, kot ga določa ZJN-2.

Ob upoštevanju Pravil OZZ in ZZVZZ-K Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru ne izhaja, da ZZZS nastopa kot kupec (oziroma najemnik) medicinsko-tehničnih pripomočkov v smislu veljavnih predpisov o javnem naročanju, ampak zgolj kot posrednik med zavarovanimi osebami in s strani ZZZS pooblaščenimi dobavitelji medicinsko-tehničnih pripomočkov pri izplačilu denarnih sredstev zaradi uveljavljanja pravice do ustreznega medicinsko-tehničnega pripomočka. Izplačilo je izvršeno na podlagi pravil ZZVZZ, in sicer v višini deleža, do katerega je zavarovana oseba upravičena. Kupoprodajno oziroma najemno razmerje se vzpostavi med zavarovano osebo in pravno ali fizično osebo, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni. Plačilo zavarovane osebe predstavlja izročena naročilnica, naročilnico pa pravna ali fizična oseba, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni, unovči pri ZZZS. Taka unovčitev pa bi pomenila, da bi pravna ali fizična oseba, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni prejela denar, ki je namenjen zavarovani osebi. Tako razmerje med ZZZS in pravno ali fizično osebo, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni, pa ne bi pomenilo kupoprodajne ali najemne pogodbe.

Slednji zaključek toliko bolj podpira institut, ki je urejen v prvem odstavku 216. člena Pravil OZZ, skladno s katerim lahko ZZZS v svojih aktih določi, v katerih primerih zavarovana oseba neposredno sama poravna stroške medicinsko-tehničnega pripomočka v lekarni ali pri pravni ali fizični osebi, ki opravlja promet z medicinsko-tehničnimi pripomočki na drobno v specializirani prodajalni, in uveljavlja povračilo pri zavodu. Plačilo zavarovane osebe za medicinsko-tehnični pripomoček v določenem deležu in možnost povračila njenega plačila kaže na to, da denarni znesek predstavlja pravico zavarovane osebe.

Glede na navedeno je mogoče razumeti, da izvedba spornega javnega razpisa ne predstavlja postopka sklepanja pogodb v smislu ZJN-2.

V četrtem odstavku 63.a člena ZZVZZ je določeno, da se sporna vprašanja pri sklepanju pogodb z dobavitelji medicinskih in tehničnih pripomočkov rešujejo v skladu s 67. členom ZZVZZ, ta pa določa, da se spori rešujejo z arbitražo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni pristojna odločati o sporu med prvim vlagateljem in ZZZS, zato je skladno s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ob upoštevanju 4. člena ZRPJN vlogo z dne 17. 2. 2010 zavrgla.

Drugi vlagatelj je vložil vlogo z dne 13. 5. 2010, tretji vlagatelj pa vlogo z dne 15. 5. 2010, s katerima izpodbijata odločitev arbitraže ZZZS o njunih pritožbah. Vendar Državna revizijska komisija ni pristojni organ za odločanje o zakonitosti odločitev arbitraže ZZZS, zato je njuni vlogi skladno s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ob upoštevanju 4. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 9. 6. 2010

Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva ulica 24, 1507 Ljubljana,
- Hospitalia, d. o. o., Dunajska cesta 156, 1000 Ljubljana,
- Prenova trgovina, d. o. o., Mladinska cesta 1, 4260 Bled,
- Prenova, d. o. o., Mladinska cesta 1, 4260 Bled,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.