018-119/2010 Občina Žalec

Številka: 018-119/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja osnovne šole Griže s telovadnico in vrtcem ter zunanjo ureditvijo", ki ga je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel vlagatelj Cestno podjetje Kranj, družba za vzdrževanje in gradnjo cest d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki ga zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), na podlagi predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, ki ga je vložil naročnik Občina Žalec, Ulica Savinjske čete 5, Žalec (v nadaljevanju: naročnik), dne 9.6.2010

ODLOČILA

1. Predlog naročnika, kot je razviden iz njegove vloge z dne 1.6.2010, se v delu, ki se nanaša na izbiro ponudnika, zavrže.

2. Predlog naročnika po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, kot je razviden iz njegove vloge z dne 1.6.2010, se v delu, ki se nanaša na sklenitev pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila, zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9.4.2010 na portalu javnih naročil pod številko objave JN2870/2010 objavil obvestilo o predmetnem naročilu.

Naročnik je z vlogo z dne 1.6.2010 na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog, naj izda sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži izbire ponudnika in sklenitve pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila. V predlogu naročnik navaja, da je dne 28.5.2010 prejel zahtevek za revizijo, v katerem mu vlagatelj očita, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna, da ne omogoča transparentnega izbora in da vlagatelj na njeni podlagi ne more predložiti popolne ponudbe. Naročnik se najprej opredeljuje do revizijskih navedb in jih zavrača, v nadaljevanju pa navaja, da je gradnja osnovne šole Griže s telovadnico in vrtcem ter zunanjo ureditvijo izjemnega pomena za izvajanje vzgojno-izobraževalnega procesa v Občini Žalec. Dosedanja stavba šole, v kateri je deloval tudi vrtec, je porušena. Prostor je pripravljen za novogradnjo, pridobljeno je gradbeno dovoljenje. Predšolski otroci in učenci gostujejo v drugih, manj primernih prostorih. šola tako nima pogojev za izvajanje programa devet letne osnovne šole, zatrjuje naročnik, in nadaljuje, da je investicija uvrščena v državni in občinski proračun, vsako zadržanje aktivnosti pa bi pomenilo veliko oškodovanje izobraževalnega procesa v občini, nezmožnost koriščenja zagotovljenih finančnih sredstev iz državnega in občinskega proračuna in veliko nezadovoljstvo javnosti, predvsem staršev, ki že več kot deset let čakajo na novo šolo. Naročnik navaja, da lahko vlagatelj povzroči škodo tudi tistim ponudnikom, ki so pripravili ponudbo. Naročnik je prejel zahtevek za revizijo zadnji dan za oddajo ponudb, to je 28.5.2010, pojasnilo o tem, kateri objekti v javni rabi se upoštevajo, pa je naročnik dal na podlagi postavljenega vprašanja že dne 19.4.2010. Izgradnja šole je predvsem v javnem interesu, saj je bila dosedanja šola porušena zaradi nekakovostne gradnje, za izgradnjo objektov v javni rabi za področje vzgoje in izobraževanja pa velja tudi posebni pravilnik, še navaja naročnik, ter predlaga, da Državna revizijska komisija s sklepom odloči, da revizija postopka ne zadrži nadaljevanja postopkov predmetnega javnega naročila (izbira ponudnika, sklenitev pogodbe).

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve ni prejela vlagateljevega mnenja.

Po proučitvi predloga naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, saj vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Naročnik lahko kljub prejetemu zahtevku nadaljuje s postopkom, kar pomeni, da lahko izvede javno odpiranje ponudb, ponudbe oceni ter izbere najugodnejšo izmed njih. Kljub temu, da lahko naročnik po prejetem zahtevku praviloma nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, pa ZRPJN v drugem odstavku 11. člena izrecno prepoveduje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročnik pogodbe ne sme skleniti vse do zaključka revizijskega postopka oz. do odločitve Državne revizijske komisije, če mu seveda slednja to omogoča. Določba, v skladu s katero je naročniku v primeru vloženega zahtevka za revizijo izrecno prepovedano skleniti pogodbo, je nujna zaradi zagotavljanje učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva, saj bi se le-to v primeru neposredne sklenitve pogodbe omejilo le na odškodninsko pravno varstvo, kar med drugim ne bi bilo skladno niti z načelom učinkovitega zagotavljanja pravnega varstva niti s pravili smernice s področja pravnega varstva v postopkih javnega naročanja (2007/66/EC).

Od pravila, da naročnik v primeru prejetega zahtevka za revizijo ne sme skleniti pogodbe, je v določenih primerih dopustno odstopiti le na način in pod pogoji iz 11.a člena ZRPJN. Ta v prvem odstavku določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Pri odločanju o predlogu naročnika mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Ker predstavlja možnost iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o sklenitvi pogodbe nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija ne more upoštevati zgolj ekonomskih interesov naročnika, ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu (npr. gradnja ceste, nabava zdravil, prevoz otrok v šolo, izvajanje gospodarske javne službe, gradnja objektov za vzgojo in izobraževanje), razvrednotil obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN nujna.

Naročnikov predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži njegovih nadaljnjih aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, se nanaša na dve ravnanji, in sicer na izbiro ponudnika in na sklenitev pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila. V zvezi z vprašanjem dovolitve izbire najugodnejšega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da že citirana prvi in drugi odstavek 11. člena ZRPJN določata, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. To pomeni, da lahko naročnik kljub prejetemu zahtevku za revizijo nadaljuje s postopkom in izvede javno odpiranje ponudb, ponudbe oceni ter izbere najugodnejšo izmed njih, ne sme pa skleniti pogodbe. Naročniku torej že sam zakon dopušča, da postopek oddaje javnega naročila nadaljuje in ga tudi zaključi z izdajo odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi vlagatelj z vlogo z dne 27.5.2010 predlagal izdajo sklepa o zadržanju vseh aktivnosti naročnika, ki pa mu Državna revizijska komisija ni ugodila. Navedeno pomeni, da lahko naročnik v predmetnem postopku v skladu s prvim in drugim odstavkom 11. člena ZRPJN kljub prejetemu zahtevku za revizijo že na podlagi zakona nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila in izbere tudi najugodnejšega ponudnika ter izda odločitev o dodelitvi naročila. Državna revizijska komisija zato naročnikovega predloga v delu, ki se nanaša na dovolitev izbire najugodnejšega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala, saj naročnik, ki ima za vrednotenje ponudb, izbiro najugodnejšega ponudnika in izdajo odločitve o oddaji naročila podlago že v samem zakonu, v tem delu predloga ne izkazuje pravnega interesa. Ker tudi prvi odstavek 11.a člena ZRPJN predvideva le izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija predlog naročnika v tem delu zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V zvezi z vprašanjem dovolitve sklenitve pogodbe pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta možnost, kot je bilo zgoraj že zapisano, pridržana za posebne primere, kjer obstajajo objektivne, izredne in nepredvidljive okoliščine, ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da je gradnja šole in telovadnice vsekakor v javnem interesu, vendar pa naročnik ni izkazal, da je do gradnje prišlo zaradi izrednih ali nepredvidljivih okoliščin ali da bo zaradi revizijskega postopka nastala nepopravljiva škoda. Kot je razvidno iz naročnikovega predloga, je naročnik z dejstvom, da mora zgraditi novo šolo, kar je tudi njegova zakonska dolžnost, seznanjen že dalj časa, saj naj bi starši, kot navaja naročnik, na novo šolo čakali že deset let. Naročnik je v tem času pridobil gradbeno dovoljenje, za otroke pa je po porušenju stare šole zagotovil tudi nadomestne prostore, kar pomeni, da vzgojno-izobraževalni proces poteka in da tako stanje traja že dalj časa. Glede na dejstvo, da je naročnik s potrebo po gradnji nove šole seznanjen že več let in da bi bil v tem času dolžan pravočasno začeti z ustreznimi postopki, tako tistimi, ki se nanašajo na pridobitev gradbene dokumentacije, kot tistimi, ki se nanašajo na izbiro izvajalca gradnje, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi šlo za nepredvidljive in izredne okoliščine, ki jih naročnik ne bi mogel predvideti. Vsekakor je dejstvo, da je naročnik že več let seznanjen s problematiko gradnje nove šole, od njega zahtevalo, da svoja ravnanja pravočasno prilagodi svojim dolžnostim. Nepredvidljiv pa ne more biti niti postopek uveljavljanja pravnega varstva v postopku revizije, saj ga lahko uveljavlja vsaka aktivno legitimirana oseba (9. člen ZRPJN), ki ima v zakonsko opredeljenih rokih pravico opraviti dejanja v postopku pravnega varstva. Ker je revizijski postopek glede na roke za posamezna procesna dejanja, določene v ZRPJN, hiter, naročnik pa bo med njegovim potekom lahko tudi nadaljeval s postopkom vrednotenja ponudb in izbiro najugodnejše ponudbe (onemogočena mu je le sklenitev pogodbe), istočasno pa je za nadomestne prostore, kjer poteka pouk, poskrbljeno, Državna revizijska komisija ocenjuje, da nevarnost resne in nepopravljive škode ne obstaja, zaradi česar nudi ni podlage za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN.

Ker naročnik v predlogu ni navedel takih argumentov, ki bi izkazovali, da v obravnavanem primeru obstajajo izredne in nepredvidljive okoliščine oz. da grozi resna in nepopravljiva škoda, je Državna revizijska komisija predlog naročniku za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 9.6.2010

predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Občina Žalec, Ulica Savinjske čete 5, 3310 Žalec
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.