018-100/2010 Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-100/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 78/99 in nasl.) v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič ter članic Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Priprava in izdelava dokumentacije ter izvajanje drugih strokovnih storitev pri izvedbi projekta vzpostavitve elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja, ponudnikov v skupnem nastopu RAPP TRANS AG, Hochstrasse 100, CH-Basel in IPMIT, d.o.o., Kotnikova 30, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 31. 5. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, z dne 26. 3. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika, da se javno naročilo ne odda, vsebovana v Obvestilu o oddaji javnega naročila, izdanim dne 3. 3. 2010, pod št. 000635/2009.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 16. 12. 2009, pod št. objave JN10439/2009 in v Uradnem listu EU dne 18. 12. 2009, pod št. objave 2009/S 244-349849, objavil obvestilo o javnem naročilu "Priprava in izdelava dokumentacije ter izvajanje drugih strokovnih storitev pri izvedbi projekta vzpostavitve elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku".

Naročnik je vlagatelja z Obvestilom o oddaji javnega naročila, izdanim dne 3. 3. 2010, pod št. 000635/2009, obvestil, da se predmetno javno naročilo ne odda.
Vlagatelj je z vlogo, z dne 26. 3. 2010, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve naročnika, z dne 3. 3. 2010, da se javno naročilo ne odda. Vlagatelj je navajal, da ga je naročnik v fazi ocenjevanja in pregledovanja ponudb nejasno pozval k pisni obrazložitvi priloženih referenc oziroma k njihovi ustrezni dopolnitvi. Naročnik je v pozivu navajal, da naj vlagatelj pojasni v ponudbi priložene reference, ob upoštevanju zahteve iz razpisne dokumentacije, da lahko ponudnik kot referenco predloži vsako strokovno delo pri projektih elektronskega cestninjenja, v vrednosti ne manjši od 500.000 EUR. Vlagatelj je ob pregledu svojih referenc ugotovil, da je pri referencah povsod navedel pogodbeno vrednost. Kolikor je naročnik dvomil v verodostojnost navedenih podatkov, bi lahko te preveril neposredno pri naročnikih referenčnih poslov. Naročnik je vlagatelja dalje pozival, da mora iz priloženih referenc nedvomno izhajati, da so bile strokovne storitve opravljene pravilno, pravočasno in kakovostno ter zaključene/prevzete. Vlagatelj je pred rokom za oddajo ponudb naročniku postavil vprašanje, ali lahko za obrazec referenčnega potrdila uporabi svoj obrazec. Naročnik je odgovoril, da lahko ponudnik uporabi svoj obrazec, iz katerega nedvomno izhaja, da je ponudnik pravočasno in v zahtevani kvaliteti opravil strokovne storitve. Vlagatelj je slednje upošteval in podal referenčna potrdila na svojem obrazcu, ki ga je oblikoval skladno z razpisno dokumentacijo in naročnikovim odgovorom. Iz vlagateljevih referenčnih potrdil v ponudbi je jasno razvidno, da so bile storitve opravljene pravočasno, strokovno in kvalitetno ter zaključene/prevzete. Če je naročnik dvomil v resničnost slednjih navedb, bi te lahko preveril pri odgovornih osebah posameznega referenčnega naročnika. Naročnik je dalje v pozivu zahteval, da so reference izdane s strani naročnika, ki jih mora tudi podpisati in žigosati, pod kazensko in materialno odgovornostjo na svojem memorandumu. Iz razpisne dokumentacije in dodatnih pojasnil naročnika nikjer ni bilo razvidno, da morajo referenčni naročniki izjave podati pod kazensko in materialno odgovornostjo ter na svojem memorandumu. Če bi naročnik vztrajal pri tej zahtevi, bi to pomenilo, da spreminja oziroma dopolnjuje razpisno dokumentacijo po roku za oddajo ponudb, kar je v nasprotju z 81. členom ZJN-2. V primeru referenc iz tujine nekateri naročniki ne poslujejo tako, da bi za svoje poslovno komuniciranje uporabljali vedno svoj memorandum z logotipom. Ta zahteva naročnika se vlagatelju ni zdela bistvena in ni bila skladna z načelom sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2. Tudi v tem primeru bi naročnik lahko preveril resničnost navedb iz referenc pri referenčnih naročnikih. Nekatere reference niso bile žigosane, ker za zakonito poslovanje, pogosto v tujini pa tudi v Sloveniji, to ni potrebno, če tega izrecno ne predpisujejo interni akti družbe ali drugi predpisi. Naročnikovo zadnje opozorilo v pozivu je bilo, da mora biti skladno z razpisno dokumentacijo vsa dokumentacija v slovenskem jeziku, ponudniki pa jamčijo za pravilnost vsebine referenc v angleškem jeziku in prevodu. Vlagatelj je v ponudbi priložil vse reference prevedene v slovenski jezik skladno z odgovorom naročnika št. 3, da morajo biti referenčna potrdila prevedena v slovenski jezik, k prevodu referenčnih potrdil pa mora ponudnik priložiti originalno podpisano referenčno potrdilo. V tem pojasnilu ni bilo nobene zahteve naročnika o dodatnem jamčevanju ponudnikov za pravilnost prevoda vsebine referenc. Tudi v tem primeru gre za spreminjanje razpisne dokumentacije v nasprotju z zakonom, naročnik pa bi vsebino referenc lahko preveril pri naročnikih referenc. Vlagatelj je vsa pojasnila naročniku posredoval v dodatni obrazložitvi dne 4. 2. 2010. Naročnik je v izpodbijani odločitvi, z dne 3. 3. 2010 odločil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in izločena iz postopka, ker vlagatelj dodatne obrazložitve ni potrdil s svojim žigom in podpisom, kar je v nasprotju z zahtevo iz prvega odstavka točke 3.2 Akta o skupnem nastopanju ponudnikov, ki določa, da morajo biti pogodbeni sporazumi (ponudbe, pogodbe) združenja podpisani s strani obeh partnerjev (organizacij) združenja, razen v primeru, ko naročnik zahteva drugače. Po mnenju vlagatelja slednja določba velja le za pogodbene sporazume združenja in ne v primeru specifičnih zadev, katere obravnava prvi odstavek točke 4 slednjega akta, ki izrecno določa, da bodo vsa zastopanja nasproti tretjim osebam izvedena skupno oziroma so lahko delegirana posamezni organizaciji združenja. Pogodbeni stranki sta za tak primer imeli naročnikovo zahtevo za dodatno obrazložitev. Akt o skupnem nastopu je dvostranski konsezualni akt, ki je nastal na podlagi soglasja volj obeh pogodbenih strank in zato sta izključno podpisnici sporazuma pristojni za njegovo tolmačenje. Tolmačenje določb s strani tretjih oseb je irelevantno in nepomembno. V konkretnem primeru je na podlagi prvega odstavka 4. točke Akta o skupnem nastopu vodilni partner Rapp Trans AG delegiral IPMIT, d.o.o., da opravi vsa dejanja, ki so v zvezi s postopkom javnega naročila, kar je razvidno tudi iz pooblastil, priloženih na odpiranju ponudb. Takšno pooblastilo je bilo dano štirim osebam, redno zaposlenim pri IPMIT, d.o.o., in sicer dne 20. 1. 2010. Naročnik bi v primeru dvoma prejete dodatne obrazložitve lahko zahteval potrditev zastopanja bodisi od vodilnega partnerja ali IPMIT, d.o.o. Sicer pa so ponudnikovo dodatno obrazložitev predstavljale le priložene reference, ki bile posredovane s strani vlagatelja in ne spremni dopis vlagatelja. Vlagatelj je dalje navedel svoja stališča v zvezi s posameznimi naročnikovimi očitki v Odgovoru na pisno opozorilo, z dne 23. 3. 2010. Na koncu je vlagatelj še dodal, da bi naročnik v zvezi z dopolnjevanjem ponudbe moral upoštevati 78. člen ZJN-2, ki med drugim določa, da naročnik zahteva dopolnitev ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Naročnik bi vsebino referenc lahko preveril pri referenčnih naročnikih, iz česar gre sklepati, da je šlo za dejstvo, ki bi ga naročnik lahko preveril sam.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 6. 5. 2010, Državno revizijsko komisijo obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, ker naj ne bi prejel odločitve naročnika o zahtevku za revizijo v predpisanem 20-dnevnem roku.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije, z vlogo, z dne 17. 5. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej preverila, ali so podani pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo zaradi molka naročnika po 2. odstavku 16. člena ZRPJN.

Določba 2. odstavka 16. člena ZRPJN daje vlagatelju možnost, da lahko v primeru, če v 20 dneh od dne, ko je naročnik prejel popolni zahtevek za revizijo vlagatelja, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru iz spisovne dokumentacije ugotovila, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pri naročniku dne 26. 3. 2010, po pošti priporočeno (AR). Naročnik je zahtevek za revizijo prejel dne 29. 3. 2010, kar izhaja iz datuma prejemne štampiljke naročnika na izvodu zahtevka za revizijo. Zahtevku za revizijo je bilo priloženo tudi potrdilo o plačilu takse za revizijo iz 22. člena ZRPJN v višini 5.000,00 EUR, zaradi česar je potrebno šteti, da je naročnik popolni zahtevek za revizijo prejel dne 29. 3. 2010.

Določbe ZRPJN ne urejajo vprašanj, povezanih s pravili o štetju rokov, zato je glede slednjih vprašanj potrebno na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabiti določbe ZPP. V 2. odstavku 111. člena ZPP je določeno, da če je rok določen po dnevih, se ne všteje dan vročitve ali sporočitve oziroma dan dogodka, od katerega je treba šteti rok, temveč se vzame za začetek roka prvi naslednji dan. V 4. odstavku 111. člena ZPP pa je določeno, da če je zadnji dan roka sobota, nedelja, praznik ali drug dela prost dan, ki ga določa zakon o praznikih, se izteče rok s pretekom prvega prihodnjega delavnika.
Ob upoštevanju dejstva, da je naročnik prejel popolni zahtevek za revizijo dne 29. 3. 2010, je 20-dnevni rok za prejem odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, skladno z 2. odstavkom 111. člena ZPP, začel teči naslednji dan po vročitvi, torej 30. 3. 2010 in se je iztekel dne 18. 4. 2010 (nedelja). Ker je zadnji dan roka nedelja, se ob upoštevanju 4. odstavka 111. člena ZPP šteje, da se je rok iztekel s pretekom prvega prihodnjega delavnika, torej s pretekom 19. 4. 2010 (ponedeljek).

Iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik sprejel odločitev o zahtevku za revizijo in jo posredoval vlagatelju do izteka dne 19. 4. 2010. Ker je vlagatelj z vlogo, ki jo je posredoval Državni revizijski komisiji po faksu dne 6. 5. 2010 in po pošti, priporočeno (AR), dne 6. 5. 2010, nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, je potrebno zaključiti, da so izpolnjeni pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo po 2. odstavku 16. člena ZRPJN, z upoštevanjem zakonske domneve iz 1. odstavka 16. člena ZRPJN, ki določa, da se v takšnem primeru šteje, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil.

Državna revizijska komisija je iz spisovne dokumentacije še ugotovila, da je naročnik po izteku zakonskega roka za sprejem in posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo vlagatelju, dne 17. 5. 2010, pod št. 000635/2009, izdal Odgovor na vlogo vlagatelja za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v kateri je navajal, da na navedbe vlagatelja iz zahtevka za revizijo ni imel kaj novega navajati, saj je že vse odgovoril v Odgovoru na pisno opozorilo, z dne 23. 3. 2010. V zvezi s slednjim je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bil odgovor izdan po poteku zakonskega roka za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo in potem, ko je vlagatelj že nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, zaradi česar ga v obravnavanem primeru ni mogoče upoštevati. Tudi sicer iz vsebine naročnikovega odgovora izhaja, da naročnik vztraja pri zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila ter dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi. Iz Obvestila o oddaji javnega naročila, z dne 3. 3. 2010 izhaja, da je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nepravilno, ker naj vlagatelj ne bi potrdil dodatne obrazložitve s svojim žigom in podpisom, kar naj bi bilo v nasprotju z zahtevo iz prvega odstavka točke 3.2 Akta o skupnem nastopanju ponudnikov. Slednje ravnanje naročnika je tudi predmet spora med strankama v obravnavanem primeru.

Naročnikovo ravnanje, t.j. izločitev ponudbe vlagatelja, kot nepravilne in posledično kot nepopolne, je potrebno presojati z vidika 1. odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba pa je po 19. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Kot izhaja iz izpodbijane odločitve naročnika o oddaji naročila, naročnik ponudbe vlagatelja ni izločil, ker ponudba ni bila pravilna, ampak ker dodatna obrazložitev vlagatelja ni bila potrjena s podpisom in žigom vlagatelja. Za takšno ravnanje pa po oceni Državne revizijske komisije naročnik ni imel podlage v ZJN-2 in v razpisni dokumentaciji.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb vlagatelja s pisnim pozivom, z dne 3. 2. 2010, pozval k dodatni obrazložitvi v ponudbi predloženih referenc. Vlagatelj je dodatno obrazložitev naročniku posredoval z dopisom, ki ga je naročnik prejel dne 5. 2. 2010. Naročnik vlagatelju v izpodbijani odločitvi ni očital, da vsebina predložene dodatne obrazložitve ni bila ustrezna, oziroma da bi zaradi tega reference v ponudbi ne bile ustrezne ali ne bile dovolj pojasnjene, ampak je očital zgolj pomanjkljivost v obličnosti dodatne obrazložitve, saj bi po njegovem mnenju slednja morala biti podpisana in žigosana s strani vlagatelja. Kot izhaja iz dodatne obrazložitve vlagatelja, je bila slednja podpisana in žigosana s strani zakonitega zastopnika partnerja IPMIT, d.o.o. Vlagatelj je namreč oddal ponudbo v skupnem nastopu, in sicer v sestavi konzorcija (združenja) Rapp Trans AG, Basel kot vodilni partner in IPMIT, d.o.o., kot partner.

V zvezi s slednjim je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni niti v razpisni dokumentaciji niti v pozivu k dodatni obrazložitvi, z dne 3. 2. 2010 ni podal zahteve, da mora biti dodatna obrazložitev ponudnika podpisana in žigosana s strani vseh partnerjev v konzorciju. Naročnik je v pozivu zapisal le posledice za primer, če vlagatelj v zahtevanem roku ne bi dostavil vsega zahtevanega; v takšnem primeru bi naročnik ponudbo izločil kot nepravilno. Že iz slednjih razlogov naročnik, po mnenju Državne revizijske komisije, ni imel podlage, da bi ponudbo vlagatelja izločil kot nepravilno. Ni mogoče slediti argumentaciji naročnika, da bi vlagatelj moral izpolniti nekaj, česar naročnik ni vnaprej jasno predvidel oziroma je od vlagatelja morebiti pričakoval.

Tudi sicer je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik za izločitev ponudbe vlagatelja ni imel podlage niti v Konzorcijskem sporazumu, podpisanem dne 21. 1. 2010 (v nadaljevanju: sporazum), ki ga je vlagatelj predložil v ponudbi. Sporazum je bil skladno z zahtevo naročnika iz razpisne dokumentacije namenjen opredelitvi nalog in odgovornosti posameznih izvajalcev za izvedbo naročila in nosilca izvedbe (točka II.4.5 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Naročnik zato ni imel podlage, da z lastno interpretacijo posameznih določb sporazuma poda zaključek, da bi dodatno obrazložitev, ki je bila namenjena zgolj pojasnilu že predloženih referenc v ponudbi, morala podpisati in žigosati oba partnerja v konzorciju. Nenazadnje pa je potrebno ugotoviti, da se je naročnik skliceval le na eno od določb sporazuma, prvi odstavek točke 3.2 sporazuma (Poslovne veze), ki pa je urejala podpis pogodbenih sporazumov konzorcija (ponudbe, pogodbe), med katere po oceni Državne revizijske komisije ne gre šteti dokument, namenjen zgolj komunikaciji z naročnikom oziroma dodatnemu pojasnjevanju že predloženih dokumentov v ponudbi. Način zastopanja konzorcija proti tretjim osebam ureja točka 2.1 sporazuma (Management), ki določa, da je vodja konzorcija B.O. iz Rapp Trans AG, ki zastopa konzorcij nasproti naročnika glede pogodbenega vidika, njegov namestnik pa je A.P. iz IPMIT, d.o.o.. Prav slednja oseba A.P., ki je hkrati zakoniti zastopnik partnerja IPMIT, d.o.o., pa je podpisala dodatno obrazložitev, zaradi česar bi veljalo zaključiti, da je slednja oseba imela pristojnost, da v imenu konzorcija (vlagatelja) podpiše in požigosa dodatno obrazložitev.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da naročnik ni imel podlage za izločitev ponudbe vlagatelja kot nepravilne in posledično kot nepopolne ne v ZJN-2 ne v lastnih zahtevah iz razpisne dokumentacije in pozivu k dodatni obrazložitvi, z dne 3. 2. 2010.
Naročnik je zato ravnal v nasprotju s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2, ker je izločil ponudbo vlagatelja kot nepravilno in nepopolno. Zato je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev naročnika, da se javno naročilo ne odda, vsebovano v Obvestilu o oddaji javnega naročila, izdanim dne 3. 3. 2010, pod št. 000635/2009.

Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ne more odločati o izboru ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala celotne priglašene stroške za takso v višini 5.000,00 EUR.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 31. 5. 2010

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- RAPP TRANS AG, Hochstrasse 100, CH-Basel
- IPMIT, d.o.o., Kotnikova 30, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana