018-114/2010 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-114/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 78/99 in nasl.) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice in Sonje Drozdek šinko ter Miriam Ravnikar šurk kot članic, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nakup kohlearnih implantov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja DORIMPEX, d.o.o., Vojkova 73, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 2. 6. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 26. 4. 2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9. 3. 2010, pod št. 15/10, izdal Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Nakup kohlearnih implantov". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 26. 3. 2010, pod št. objave JN2426/2010 in v Uradnem listu EU dne 31. 3. 2010, pod št. objave 2010/S 63-093726.

Vlagatelj je še pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, z vlogo, z dne 26. 4. 2010, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije, da morajo kohlearni implanti omogočati varno MRI do 3 T. S postavitvijo navedene zahteve je po mnenju vlagatelja naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter določil tehnične specifikacije v nasprotju s 37. členom ZJN-2. Vlagatelj je zatrjeval, da je sporna zahteva izločitvena zahteva, saj jo izpolnjuje le en proizvajalec na svetu, in sicer Cochlear, tip implanta Nucleus. Vlagateljev produkt MED-EL Sonata kohlearni implant omogoča varno MRI do 1,5 T, brez odstranitve magneta. Odstranitev magneta je namreč invazivni poseg, pacient pa je ves čas do ponovne vložitve magneta gluh. To ni prijazno do pacienta in pomeni veliko komplikacij ob dejstvu, da v Sloveniji obstaja samo en aparat z močjo do 3 T.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 13. 5. 2010, pod št. 2426/2010-MM, zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil. Pojasnil je, da strokovni razvoj zahteva takšne kohlearne implante, ki prenesejo preiskavo MRI do 3 T. Kohlearni implanti se namreč vgrajujejo v pacientovo telo dolgoročno, lahko tudi doživljenjsko, zato bi bil pacient z vgrajenim kohlearnim implantom, ki prenese preiskavo MRI le do 1,5 T, prikrajšan za kvalitetnejše telesne preiskave, kar pa je trend v medicinski obravnavi bolnikov v razvitem svetu. Ravno za namen kvalitetnejših preiskav MRI je naročnik pred dvema letoma nabavil MRI aparat z močjo 3 T in logično je, da naročnik moči MRI aparata prilagaja tudi nabavo vgradnih materialov, med katerimi so tudi kohlearni implanti. Vlagatelj ni dokazal, da izpodbijano zahtevo izpolnjuje le en proizvajalec. Tabelarični prikaz, v katerem naj bi bili po navedbah vlagatelja zajeti vsi proizvajalci kohlearnih implantov in ki temelji zgolj na vlagateljevem poznavanju trga, ne more biti dokaz, da omenjeno zahtevo izpolnjuje samo proizvajalec Cochlear. Naročnik še poudarja, da izbor odprtega postopka, ki je bil objavljen celo v Uradnem listu EU, temelji ravno na pričakovanju naročnika, da na trgu obstaja več proizvajalcev, ki izpolnjujejo omenjeno zahtevo. Ne gre tudi spregledati, da ima vlagatelj z naročnikom na podlagi predhodno izvedenega javnega razpisa že sklenjeno pogodbo o dobavi kohlearnih implantov, ki omogočajo varno MRI do 1,5 T. Pogodba se še izvaja, po poteku pogodbe je možno tudi podaljšanje za naslednje 12-mesečno obdobje in vlagatelj ima očitno interes, da bi omenjene implante dobavljal še naprej in na ta način ohranil monopolni položaj.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 17. 5. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 18. 5. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 21. 5. 2010 prejela dopis Avstrijskega veleposlaništva, kateremu je priloženo stališče avstrijske družbe MED-EL GmbH, z Dunaja, iz katerega izhajajo dejstva, ki jih je navajal že vlagatelj v zahtevku za revizijo. Dodatno družba opozarja na podoben razpis, ki ga je izvajal UKC Maribor v letu 2009, kjer je bila zahteva za implante, ki omogočajo MRI do 3 T razlog, da so bili vsi produkti, razen produkt avstralskega proizvajalca Cochlear, zavrnjeni.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Med naročnikom in vlagateljem je sporna tehnična zahteva, da mora polžev vsadek omogočiti varno magnetno resonanco (MRI - Magnetic Resonance Imaging) do 3 T (Tesla).

Iz razpisne dokumentacije za obravnavano javno naročilo (stran 11) izhaja, da je naročnik v okviru strokovnih kriterijev za kohlearne implante zahteval: "Polžev vsadek mora omogočati varno MRI z magnetom do 1,5 T in brez magneta do 3 T".

Naročnik je na vprašanje potencialnega ponudnika, ki je naročnika opozoril, da je gornja zahteva pisana na kožo konkurenčnemu ponudniku, zaradi česar prosi za spremembo tehničnih zahtev, v tem delu spremenil razpisno dokumentacijo (objava na portalu javnih naročil dne 20. 4. 2010), in sicer tako, da se je sporna tehnična zahteva po novem glasila: "S polžkovim vsadkom naj bo možna varna MRI tudi z magnetom 3 T."

V zvezi s slednjim je Državna revizijska komisija najprej ugotovila, da je vlagatelj očitno napačno razumel naročnikovo zahtevo, ki se po objavljeni spremembi ni glasila na omogočanje varne MRI do 3 T brez magneta, ampak omogočanje varne MRI tudi z magnetom 3 T. Zato so vlagateljevi očitki, ki se nanašajo na domnevne komplikacije in neprijaznosti do pacienta pri odstranitvi magneta zaradi izvedbe MRI s 3 T, brezpredmetne, saj iz naročnikove zahteve izhaja, da mora polžev vsadek omogočati varno MRI tudi z magnetom 3 T.

Državna revizijska komisija je dalje v okviru revizijskih zatrjevanj presodila, ali je naročnik s postavitvijo sporne tehnične zahteve ravnal v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06 in nasl.).

V 2. odstavku 37. člena ZJN-2 je določeno, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Skladno s 7. členom ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Po določbi 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) pa mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.

Iz citiranih določb gre razumeti, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij sicer avtonomen, vendar pri tem ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo v postopku oddaje javnega naročila.

Predmet obravnavanega javnega naročila je dobava kohlearnih implantov za otroke. Naročnik je postavitev sporne tehnične zahteve po dobavi polževih vsadkov, ki omogočajo varno MRI tudi z magnetom do 3 T, v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, z dne 13. 5. 2010, utemeljil z dejstvom, da se kohlearni implanti vgrajujejo v pacientovo telo dolgoročno, lahko tudi doživljenjsko, zato bi bil pacient z vgrajenim kohlearnim implantom, ki prenese preiskavo MRI le do 1,5 T, prikrajšan za kvalitetnejše telesne preiskave, kar pa je trend v medicinski obravnavi bolnikov v razvitem svetu. Ravno za namen kvalitetnejših preiskav MRI je naročnik pred dvema letoma nabavil MRI aparat z močjo 3 T in logično je, da naročnik moči MRI aparata prilagaja tudi nabavo vgradnih materialov, med katerimi so tudi kohlearni implanti.

Državna revizijska komisija je ocenila, da so navedeni argumenti naročnika, v okoliščinah danega primera, dovolj objektivno opravičljivi, da naročnik zahteva takšno specifikacijo polževih vsadkov, ki omogočajo tudi varno MRI z magnetom do 3 T in posledično kvalitetnejšo preiskavo pacienta. Naročnik namreč že razpolaga z aparatom, ki omogoča izvajanje MRI preiskav z jakostjo 3 T, zato bo v primeru polževih vsadkov, ki omogočajo varno MRI z magnetom do 3 T, lahko izvajal preiskavo tudi pri osebah, ki bodo imele vgrajene takšne polževe vsadke. Prav tako naročnik ni edini, ki razpolaga s takšnim MRI aparatom z močjo 3 T, kot to navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo (da v Sloveniji obstaja samo en aparat z močjo do 3 T), saj po javno dostopnih podatkih najmanj ena inštitucija v Sloveniji še razpolaga s tovrstnim aparatom (UKC Maribor).

Polževi vsadki, ki omogočajo takšno MRI, po oceni Državne revizijske komisije, omogočajo določene funkcionalnosti, ki jih polževi vsadki, ki omogočajo MRI le do 1,5 T, ne omogočajo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da bi preiskava z MRI z 3 T bila enakovredna preiskavi z MRI z 1,5 T, oziroma posledično, da je polžev vsadek, ki omogoča varno MRI z magnetom do 1,5 T, enakovreden polževemu vsadku, ki omogoča varno MRI z magnetom do 3 T. Vlagatelj je zatrjeval le, da takšen produkt lahko ponudi le en proizvajalec in da naj bi zaradi izvedbe MRI z jakostjo 3 T bila potrebna odstranitev magneta, kar pa, kot je že bilo zgoraj ugotovljeno, naročnik ni zahteval.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi sporna tehnična zahteva po polževih vsadkih, ki omogočajo varno MRI tudi z magnetom do 3 T, bila v nasprotju s pravili ZJN-2, ki urejajo tehnične specifikacije, v povezavi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik imel objektivno utemeljene razloge za postavitev takšne tehnične zahteve, tudi ni v nadaljevanju presojala, ali tovrstno zahtevo lahko izpolnil le en ponudnik (proizvajalec).

Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

Državna revizijska komisija ob tem naročnika še opozarja, da bo moral pri ocenjevanju ponudb upoštevati tehnično zahtevo po omogočanju varne MRI do 3 T na način, kot jo je zapisal v razpisni dokumentaciji oziroma objavljeni spremembi, torej, ponujeni polževi vsadek bo moral omogočati varno MRI tudi z magnetom 3 T (torej brez odstranitve magneta).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V 4. odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 4. odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2. 6. 2010


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- DORIMPEX, d.o.o., Vojkova 73, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana