018-117/2010 Občina Kočevje

Številka: 018-117/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 78/99 in nasl.) v senatu predsednice Sonje Drozdek šinko ter članic mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prenova in revitalizacija mestnega jedra", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GRAMIZ Gradbeno podjetje d.d. Kočevje, Ob Mahovniški cesti 11, Kočevje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Podjed, o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska 26, Kočevje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 31. 5. 2010

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja, z dne 17. 5. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz Sklepa, izdanega dne 11. 5. 2010 pod št. 411-1/2010/0003/1-2.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

2. Odločitev o stroških v zvezi s postopkom pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 19. 1. 2010, pod št. objave JN453/2010, objavil obvestilo o javnem naročilu "Prenova in revitalizacija mestnega jedra".
Naročnik je dne 9. 4. 2010, pod št. 411-1/2010-0003/1, izdal Odločitev o spremembi odločitve o oddaji javnega naročila, s katero je predmetno naročilo oddal ponudniku SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 23. 4. 2010, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve naročnika o oddaji naročila.

Naročnik je dne 11. 5. 2010, pod št. 411-1/2010/0003/1-2, sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, ker vlagatelj naj ne bi izkazal aktivne legitimacije. Naročnik meni, da je vlagatelj sicer izkazal interes za dodelitev naročila, vendar pa ni verjetno izkazal, da bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. Četudi bi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu naročnik javnega naročila ne bi mogel oddati, saj je ponudba vlagatelja nesprejemljiva, torej nepopolna. Vlagatelj ni uspel dokazati, da je njegova ponudba sprejemljiva in s tem popolna. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo svojo aktivno legitimacijo utemeljeval s tem, da naj bi predložil popolno ponudbo, ki je tudi sprejemljiva, da naj bi se mu z naročnikovim ravnanjem povzročala škoda, da izbrani ponudnik naj ne bi podal popolne ponudbe in da naj bi naročnik podredno ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je presojal vlagateljev očitek, da je ponudba vlagateljeva sprejemljiva, pri čemer je ugotovil, da je potrebno nesprejemljivo ponudbo presojati z vidika sredstev, ki jih ima naročnik na voljo, medtem ko ocenjena vrednost pri tem ne igra nobene vloge. Ker vlagateljeva ponudba presega naročnikova razpoložljiva sredstva, je njegova ponudba nesprejemljiva in nepopolna. Naročnik je podredno, po zavrnitvi argumenta popolnosti vlagateljeve ponudbe, obravnaval tudi zahtevo vlagatelja, da se mu aktivna legitimacija prizna iz naslova enakopravne obravnave ponudnikov. Pri tem je naročnik ugotovil, da se vlagatelj le pavšalno sklicuje na načelo enakopravne obravnave ponudnikov, brez da bi navedel, na kakšen način naj bi naročnik ponudnike neenakopravno obravnaval in brez da bi izkazal istovrstnost napak različnih ponudnikov. Vlagatelj sicer zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, vendar kot kršitev načela enakopravnega obravnavanja navaja dejstvo, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika izbral kot popolno, čeprav naj to ne bi bila. Naročnik zato zaključuje, da vlagatelj tudi s tem argumentom ni uspel izkazati aktivne legitimacije. Naročnik je zgolj podredno obravnaval tudi očitke vlagatelja v zvezi z ocenjeno vrednostjo javnega naročila. Naročnik je izbral ustrezni odprti postopek, ki v nobenem primeru ne more doseči vrednostnega praga za objavo javnega naročila v glasilu EU, zaradi česar naročniku ni mogoče očitati kršitev zakonskih določb o ocenjeni vrednosti. Naročnik zavrača očitke, da je ocenjena vrednost postavljena povsem nerealno, saj je znašala 1.900.000,00 EUR brez DDV, ponudba izbranega ponudnika pa je znašala 2.122.217,28 EUR z DDV. Ocenjena vrednost je znesek iz sklepa o začetku javnega naročanja, ki je bila prepisana tudi v razpisni dokumentaciji in je bila ponudnikom že od samega začetka povsem jasna. Vlagatelj pa ne navaja nobene škode, ki naj bi mu nastala z določitvijo ocenjene vrednosti, zaradi česar je naročnik očitek o protipravnosti načina določitve ocenjene vrednosti prav tako zavrgel. Naročnik je odgovoril še na navedbo vlagatelja, da je večkrat spreminjal svojo odločitev. Naročnik je novo odločitev izdal prav na podlagi zahteve vlagatelja.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 17. 5. 2010, pri naročniku vložil pritožbo, s katero je predlagal razveljavitev naročnikovega sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo. Po mnenju vlagatelja je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila storil veliko kršitev in nepravilnosti. Vlagatelj izpolnjuje oba elementa aktivne legitimacije za meritorno presojo zahtevka za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo možnost nastanka škode utemeljuje z naročnikovim nezakonitim ravnanjem, ko je njegovo ponudbo, z izdajo že tretje odločitve v okviru predmetnega naročila, napačno in brez ustrezne pravne podlage, označil za nesprejemljivo in nepopolno. Vlagatelj je podredno možnost nastanka škode utemeljeval z neenakopravno obravnavo ponudnikov, saj izbrani ponudnik ni podal popolne ponudbe. Tudi v ponudbi izbranega ponudnika je podana nepravilnost, zaradi česar bi moral naročnik takega ponudnika na podlagi 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Tako napake v ponudbi izbranega ponudnika kot tudi s strani naročnika zatrjevana nesprejemljivost ponudbe vlagatelja pripeljeta do enakih posledic, to je izločitve ponudbe iz nadaljnjega postopka.

Naročnik je z vlogo, z dne 20. 5. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem postopku pritožbe najprej preizkusila, ali so podane procesne predpostavke za odločanje o pritožbi.

Vlagatelj je zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka, z dne 11. 5. 2010, vložil pritožbo pri naročniku, in sicer v roku treh dni od prejema sklepa. Skladno z 2. odstavkom 13. člena ZRPJN lahko vlagatelj v primeru, če naročnik s sklepom zavrže zahtevek za revizijo, ki ga je vložila oseba, ki ne izkaže aktivne legitimacije, v treh dneh od prejema tega sklepa vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pritožbe v navedenem roku ni vložil na Državno revizijsko komisijo. Vendar pa je potrebno ugotoviti, da naročnik v izpodbijanem sklepu ni navedel pravnega pouka po 2. odstavku 13. člena ZRPJN, ampak je navedel: "Vlagatelj revizijskega zahtevka lahko v 3 dneh od prejema tega sklepa naročnika obvesti, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN-UPB5)." Takšen pravni pouk se praviloma navede po 1. odstavku 17. člena ZRPJN, pri odločitvi o zahtevku za revizijo, s katero naročnik meritorno (vsebinsko) odloči o zahtevku za revizijo, ne pa tudi v primeru zavrženja zahtevka za revizijo na podlagi 2. odstavka 13. člena ZRPJN (kot v obravnavanem primeru). Ker skladno z dosedanjo prakso Državne revizijske komisije (npr. v odločitvah št. 018-75/2009, 018-72/2010) napačen pravni pouk oziroma opustitev dolžnosti naročnika, da vlagatelja pouči o pravilnem pravnem varstvu, ne more iti v škodo stranki, ki se ravna po njem, je Državna revizijska komisija pritožbo vlagatelja, ki je bila vložena pri naročniku v predpisanem tridnevnem roku, štela kot pravočasno in jo sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in po vpogledu v dokumentacijo v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila odločila, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, z dne 11. 5. 2010, izhaja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker vlagatelj naj ne bi izkazal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

ZRPJN v 1. odstavku 9. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz citirane določbe ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz 1. odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila. Kot je razvidno iz izpodbijanega sklepa, pa naročnik vlagatelju ne priznava, da je izkazal, da mu je bila zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, povzročena ali bi mu lahko bila povzročena škoda, ker vlagatelj naj ne bi uspel dokazati, da je njegova ponudba sprejemljiva in popolna.

Državna revizijska komisija takšni argumentaciji naročnika za neizkazovanje aktivne legitimacije vlagatelja ne more pritrditi. Vlagatelj je namreč prav z zahtevkom za revizijo izpodbijal naročnikovo ravnanje, t.j. izločitev ponudbe vlagatelja kot nesprejemljive in posledično kot nepopolne. Vlagatelj pa je izpodbijal naročnikovo ravnanje tudi v delu, ki se nanaša na odločitev naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Naročnik zato v tem trenutku, dokler ne bo vsebinsko odločil o zahtevku za revizijo, s katerim bi potrdil svoje ugotovitve iz odločitve o oddaji naročila oziroma dokler ne bo odločil, da je zahtevek za revizijo v tem delu neutemeljen, takšno odločitev pa bi morala v primeru nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo, potrditi tudi Državna revizijska komisija, še ne more opreti svoje odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo na dejstvo, da je vlagateljeva ponudba dejansko nesprejemljiva in nepopolna. Slednja ugotovitev v tem trenutku namreč še ni "pravnomočno" ugotovljena, lahko pa je tudi predmet presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da vlagatelju v tem trenutku ni mogoče odreči verjetnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja (izpodbija) kot kršitev (izločitev ponudbe vlagatelja kot nesprejemljive in nepopolne in izbor ponudbe izbranega ponudnika kot popolne). V primeru, če bi se revizijski očitki tako v delu, ki se nanašajo na popolnost ponudbe vlagatelja, kot v delu, ki se nanaša na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, izkazali za utemeljene, bi navedeno lahko vplivalo na vlagateljev položaj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Ob ugotovitvi popolnosti ponudbe vlagatelja in hkratni nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika bi namreč obstajala možnost za oddajo naročila vlagatelju.

Naročnik je zato ravnal v nasprotju z 9. in 13. členom ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, vlagatelju pa tako onemogočil učinkovito pravno varstvo. Zato je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja na podlagi tretje alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, kot izhaja iz Sklepa, izdanega dne 11. 5. 2010, pod št. 411-1/2010/0003/1-2 ter naložila naročniku, da mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z vloženo pritožbo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, odločila, da se odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 31. 5. 2010


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska 26, Kočevje
- Odvetniška družba Podjed, o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana
- SL Inženiring Boršt, d.o.o., Boršt 12b, Cerklje ob Krki
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana