018-097/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-097/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Miriam Ravnikar-šurk ter članic mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek-šinko, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Strokovna podpora koncedentu na finančnem in ekonomskem področju izvajanja GJS", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Agencija za promet, d.o.o., Cigaletova 8, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 5. 2010

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5000 evrov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.4.2010 na Portalu javnih naročil, pod številko JN2639/2010, objavil razpis za oddajo javnega naročila "Strokovna podpora koncedentu na finančnem in ekonomskem področju izvajanja GJS", ter dne 9.4.2010, pod št. JN2785/2010, objavil podaljšanje roka za predložitev ponudb.

Vlagatelj je pri naročniku, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, z dne 8.4.2010, v katerem zatrjuje diskriminatornost posameznih določb razpisne dokumentacije in predlaga njeno razveljavitev v delu Navodil za pripravo ponudbe in Specifikacije naročila ter zahteva povračilo stroškov revizijskega postopka.
Vlagatelj uvodoma navaja, da je po njegovem mnenju projektna naloga zelo nedorečena in nedoločna, in sicer vlagatelj po sklopih navaja, da:
- za sklop A: ni navedenih nikakršnih smernic v zvezi s pregledom ponudb, ni navedeno, ali naročnik že razpolaga s pogajalskimi podatki, kaj je enotna opredelitev poročevalskih enot, katere kontrolne mehanizme je potrebno postaviti, katere podatke je potrebno analitično spremljati glede na periodična in končna poročila;
- za sklop B: ni določeno, na kakšni programski platformi je narejen informacijski sistem za analizo izpolnjevanja prometno-tehničnih zahtev s strani koncesionarjev, v kakšnem programskem jeziku je napisan, koliko uporabnikov ga bo uporabljalo, kakšne funkcije konkretno ima, katere funkcije bo potrebno preveriti in nadgraditi, v kakšno bazo se zapisujejo podatki, v kakšnem programskem formatu so vozni redi, ali se bo uporabljal v Hacomu, ali si je program mogoče ogledati in preveriti njegovo delovanje;
- za sklop C: niso definirani obrazci, poročevalska in analitična orodja, kateri prometno-tehnični okvirji se spreminjajo;
Vlagatelj kot sporne navaja pogoje glede kadrovskih zmogljivosti, in sicer je po vlagateljevem mnenju v nasprotju s 45. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2) naročnikova zahteva, da morajo biti vsi člani projektne skupine v delovnem razmerju pri naročniku. Vlagatelju je sporna tudi zahteva, da bi morali člani projektne skupine doslej delati kot skupina in to izkazati z ustrezno referenco, pri čemer navaja, da za takšno zahtevo ni razlogov niti dopustne podlage v projektni nalogi, ter da zato predstavlja zgolj preprečevanje in omejevanje konkurence v nasprotju z določbami ZJN-2. Nadalje je po vlagateljevem mnenju brez podlage v ZJN-2 tudi naročnikova zahteva, da noben član projektne skupine niti katerikoli gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, ni bil nikoli v takšnem pogodbenem razmerju z izvajalci gospodarske javne službe - javni potniški promet (v nadaljevanju: GJS-JPP), ki bi predstavljalo konflikt interesov v povezavi s predmetom tega naročila. Vlagatelj navaja, da takšna zahteva presega zahteve ZJN-2 iz tretjega odstavka 9. člena in zato predstavlja nedopustno omejevanje konkurence. Vlagatelj opozarja, da tudi ni vzročne povezave med zahtevami naročnika o kadrovski sposobnosti in projektno nalogo, saj naj iz nje ne bi izhajalo, da bi bilo za njeno uspešno izvajanje potrebno znanje vsaj 2 članov z nazivom preizkušeni revizor informacijskih sistemov, ki sta hkrati vpisana v register revizorjev, ki se dodatno izobražujejo po pravilih SIR. Vlagatelj pri tem ugotavlja, da predmetni javni razpis temelji na Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu in o koncesiji te javne službe (Uradni list RS, št. 73/2009; v nadaljevanju: Uredba), ter da naj bi skladno z Uredbo revizijo podatkov kot tudi računovodskih izkazov zagotavljali koncesionarji sami, zato po vlagateljevem mnenju za dodatne revizije na naročnikovi strani ni potrebe. Hkrati vlagatelj navaja, da revizorje, ki izpolnjujejo pogoje iz razpisa, zaposlujejo praviloma izključno revizorske hiše, med njimi tudi KPMG, ki naj bi jih naročnik na škodo ostalih ponudnikov očitno in brez utemeljenega razloga favoriziral.
Vlagatelj kot spornega navaja tudi naročnikov pogoj v zvezi z referencami, pri čemer vlagatelj navaja, da naj bi imela v Republiki Sloveniji na področju svetovanja o izvajanju gospodarske javne službe s področja javnega potniškega cestnega prometa izkušnje le dva ponudnika - vlagatelj in KPMG. Vlagatelj naj bi za naročnika izdelal več študij do vključno leta 2005, medtem ko naj bi v zadnjih letih naročilo izvajal le KPMG, zaradi česar tudi pogoja glede referenc, kot ga je določil naročnik, ne more izpolnjevati nobena druga družba kot KPMG. Vlagatelj zaključuje, da je naročnik s tem izključil prosto konkurenco ter ustvaril okoliščine, ki povzročajo diskriminacijo ponudnikov.
Vlagatelj v zaključku še navaja, da je naročnik spričo tako postavljenih zahtev glede kadrovskih pogojev in referenc, ki naj ne bi bile smiselno povezane s predmetom javnega naročila, kršil tudi načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom, št. 43001-91/2010/9, z dne 23. 4. 2010, v celoti zavrnil. V obrazložitvi naročnik navaja, da razpisna dokumentacija ni diskriminatorna niti ne favorizira posameznih ponudnikov, temveč projektna naloga izhaja iz naročnikovih potreb. Glede zahtevanih izkušenj in referenc naročnik navaja, da skladno z Zakonom o prevozih v cestnem prometu (Uradni list RS, št. 131/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZPCP-2) poleg državne GJS-JPP obstaja tudi lokalna GJS-JPP, zaradi česar naj bi obstajal širši krog potencialnih ponudnikov, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje.
Naročnik glede vlagateljevih očitkov zoper nedoločenost razpisne dokumentacije navaja, da bi vlagatelj lahko s tem v zvezi predhodno postavil dodatna vprašanja.
Naročnik glede kadrovskih pogojev navaja, da je glede na vsebino in obseg posla zahteva po takšnih kadrih bistvena, saj bi v nasprotnem primeru obstajalo veliko tveganje, da predmet javnega naročila ne bi bil izpeljan v ustrezni kvaliteti in v zahtevanih rokih.
Naročnik prepoved pogodbenega odnosa med ponudnikom in izvajalcem GJS-JPP utemeljuje s tem, da v nasprotnem primeru ponudnik naloge nadzora ne bi mogel ustrezno izvajati.
V zvezi z vlagateljevo navedbo glede nepovezanosti med projektno nalogo in naročnikovo zahtevo po kadrovskih sposobnostih naročnik poudarja, da ima skladno z Uredbo (72. člen: izvajanje nadzora direkcije) med drugim tudi nalogo pregleda finančnega poslovanja v zvezi s koncesijo ter nadzor izvajanja dejavnosti, zaradi česar je naročnik ocenil, da mora pri takšnih pregledih sodelovati tudi preizkušeni revizor informacijskih sistemov, katerega naziv podeljuje Slovenski institut za revizijo (SIR). Naročnik navaja, da je preveril, da je na seznamu SIR več kot 30 takšnih revizorjev, ter da so tovrstni revizorji zaposleni tudi drugje, ne samo pri revizijskih hišah.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 29. 4. 2010, obvestil, da bo postopek revizije nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo, nakar je naročnik le-tej odstopil spisovno dokumentacijo v pristojno odločanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ter četrtega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je uvodoma presojala vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo v zvezi z domnevno nedorečenostjo in nedoločnostjo razpisne dokumentacije. Pri tem je Državna revizijska komisija ugotovila, da so vlagateljeve navedbe preveč pavšalne, da bi jim bilo mogoče slediti, saj vlagatelj razen zatrjevanja, kaj vse v razpisni dokumentaciji ni navedeno (smernice v zvezi s pregledom ponudb, ali naročnik že razpolaga s pogajalskimi podatki, kaj je enotna opredelitev poročevalskih enot, katere kontrolne mehanizme je potrebno postaviti, katere podatke je potrebno analitično spremljati glede na periodična in končna poročila, na kakšni programski platformi je narejen informacijski sistem za analizo izpolnjevanja prometno-tehničnih zahtev s strani koncesionarjev, v kakšnem programskem jeziku je napisan, koliko uporabnikov ga bo uporabljalo, kakšne funkcije konkretno ima, katere funkcije bo potrebno preveriti in nadgraditi, v kakšno bazo se zapisujejo podatki, v kakšnem programskem formatu so vozni redi, ali se bo uporabljal v Hacomu, ali si je program mogoče ogledati in preveriti njegovo delovanje, niso definirani obrazci, poročevalska in analitična orodja, kateri prometno-tehnični okvirji se spreminjajo), ni izkazal, zakaj naj bi bili ti podatki relevantni oziroma nujno potrebni v razpisni dokumentaciji, niti ni zatrjeval, da bi zaradi teh domnevnih pomanjkljivosti bil onemogočen pri pripravi primerne in popolne ponudbe.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo, da so kadrovski pogoji iz razpisne dokumentacije oblikovani v nasprotju s 45. členom ZJN-2 oziroma brez podlage v le-tem.

Naročnik je v Navodilih za pripravo ponudb, med pogoji in merili za izbor ponudb, v podtočki 3.1.4 "Kadrovske zmogljivosti" med drugim določil:

"Ponudnik razpolaga z zadostnimi kadrovskimi zmogljivostmi za izvajanje storitev, ki so predmet tega javnega naročila, pri čemer se zahteva, da je projektna skupina (za katero se zahteva, da imajo člani univerzitetno izobrazbo iz ekonomske ali tehnične smeri) sestavljena iz:
- 1 vodja projekta in
- vsaj 4 člani
Vsak od ponujenih kadrov mora biti pri ponudniku v rednem delovnem razmerju. V nasprotnem primeru mora ponudnik dokazati, da so kadri, ki jih ponudnik navaja v ponudbi, kot ekipa že delali na primerljivih poslih. V zvezi z navedenim ponudnik navede vsaj 1 referenco (pod oznako: 3.1.4.R), ki dokazuje, da so predlagani kadri (vodja projekta in člani) v skupini uspešno opravili vsaj 1 primerljiv posel.
â??

Zahteva se, da noben član projektne skupine niti katerikoli gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, ni bil nikoli v takšnem pogodbenem razmerju z izvajalci GJS-JPP, ki bi predstavljal konflikt interesov v povezavi s predmetom tega naročila."

Državna revizijska komisija glede obravnavanih vlagateljevih navedb uvodoma opozarja, da ZJN-2 neposredno ne določa vsebine posameznih kadrovskih pogojev, ampak z načeli (npr. 10. člen) in pravili (npr. 41. in 45. člen ZJN-2) vodi naročnika pri njihovi pripravi. Hkrati Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljeve trditve v revizijskem zahtevku preveč pavšalne in subjektivne, da bi jim bilo mogoče slediti. Vlagatelj svojih trditev namreč ni konkretiziral, še manj pa izkazal, kako naj bi to vplivalo na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj je le splošno navedel, da je naročnik s spornimi kadrovskimi pogoji ravnal v nasprotju s 45. členom ZJN-2 in da je neupravičeno omejeval konkurenco med ponudniki, ni pa zatrjevanih kršitev apliciral na lastno konkurenčnost v predmetnem postopku. Skladno s pravilom o povezanosti trditveno-dokaznega bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl.; ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji oddaje javnih naročil, mora namreč tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, tega tudi dokazati, oziroma zanj predlagati dokaze. Dejstvo pa mora biti zatrjevano jasno, določno in konkretno, in ne zgolj pavšalno ali v obliki hipotetičnih domnev. Državna revizijska komisija je zato zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi na tem mestu obravnavani naročnikovi pogoji iz razpisne dokumentacije glede kadrovskih zmogljivosti omejevali konkurenco med ponudniki v nasprotju s predpisi o javnem naročanju in je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

Iz smiselno enakih razlogov je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljevo navedbo, da je brez podlage v ZJN-2 naročnikova zahteva, da noben član projektne skupine niti katerikoli gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, ni bil nikoli v takšnem pogodbenem razmerju z izvajalci gospodarske GJS-JPP, ki bi predstavljalo konflikt interesov v povezavi s predmetom tega naročila, ter da taka zahteva presega zahteve tretjega odstavka 9. člena ZJN-2 in kot taka predstavlja nedopustno omejevanje konkurence. Vlagatelj namreč ne pojasni, zakaj je on s tem pogojem postavljen v neupravičeno slabši položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki, niti ni svojih trditev oblikoval tako, da bi bilo iz njih jasno razvidno, v čem in zakaj naročnik diskriminira posamezne ponudnike, tudi njega, čeprav bi na podlagi pravila o trditveno-dokaznem bremenu to moral storiti.

Kot naslednjo je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljevo navedbo, da ni vzročne povezave med zahtevami naročnika o kadrovski sposobnosti in projektno nalogo, saj naj iz nje ne bi izhajalo, da bi bilo za njeno uspešno izvajanje potrebno znanje vsaj 2 članov z nazivom preizkušeni revizor informacijskih sistemov, ki sta hkrati vpisana v register revizorjev, ki se dodatno izobražujejo po pravilih SIR.

Iz specifikacije naročila v razpisni dokumentaciji, upoštevaje dodatna pojasnila naročnika (objavljena dne 6.4.2010), je razvidno, da je naročnik projekt vsebinsko razdelil na 4 sklope, in sicer:

"SKLOP A, kar vključuje:
1. finančno-ekonomski pregled in ovrednotenje prispelih ponudb v postopku podeljevanja koncesij (presoja prejetih ponudb se izvede v smislu njihove skladnosti z razpisnimi zahtevami);
2. sodelovanje pri pregledu prispelih ponudb v smislu njihove skladnosti s prometno-tehničnimi zahtevami, kot so opredeljene z razpisno dokumentacijo, v povezavi z ekonomsko-finančnimi učinki;
3. strokovno podporo s tega področja pri morebitnih pogajanjih s ponudniki ter
4. strokovno podporo pri ureditvi medsebojnih razmerij z izbranimi ponudniki (bodočimi koncesionarji) v zvezi s spremljanjem izvajanja koncesijske dejavnosti (kar zajema predvsem svetovanje pri enotni opredelitvi in posledični določitvi poročevalskih enot za vsakega izmed izbranih koncesionarjev, individualizirane prilagoditve poročevalskih obrazcev ter postavitev kontrolnih mehanizmov za zbiranje, evidentiranje in analitično spremljanje poročanih mehanizmov).

SKLOP B, kar vključuje:
1. izvedbo analize pravilnosti ponudb, ki bodo prispele na naslov naročnika v postopku javnega razpisa za podelitev novih koncesij (skladno s tem bo izvajalec zagotovil ročni vnos podatkov o prometno-tehničnih zahtevah iz razpisne dokumentacije v informacijski sistem za analizo pravilnosti ponudb, s katerim razpolaga naročnik);
2. redno vzdrževanje informacijskega sistema za analizo izpolnjevanja prometno-tehničnih zahtev s strani koncesionarjev;
3. nudenje strokovne podpore operativnemu delu naročnika pri upravljanju izvajanja gospodarske javne službe javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu v smislu pregledovanja in obravnave sprememb prometno tehničnih podlag za vloge voznih redov (v okviru te naloge bo izvajalec naročniku zagotavljal tudi pomoč pri pregledu in obravnavanju spremenjenih vlog voznih redov);
4. izvajanje kontrole skladnosti spremenjenih voznih redov s predpisanimi prometno-tehničnimi zahtevami glede standardov dostopnosti izvajanja gospodarske javne službe v primerih medletnega uvajanja sprememb (v tem okviru bo izvajalec naročniku zagotavljal tudi podporo pri pripravi ali ažuriranju potrebnih podatkovnih baz za potrebe preverjanja ustreznosti voznih redov);
5. nadgradnjo informacijskega sistema za analizo izpolnjevanja prometno-tehničnih zahtev s strani koncesionarjev v uporabniku prijazno orodje v smislu zagotovitve ustreznega uporabniškega vmesnika za upravljanje s sistemom ter ustrezne obličnosti izpisov rezultatov.

SKLOP C, kar vključuje:
1. vzdrževanje obstoječega sistema za ekonomsko-finančno spremljanje izvajanja GJS (slednje se nanaša na kontinuirano analitično vrednotenje izvajanje GJS s strani vsakokratnih koncesionarjev in njihovih podizvajalcev na osnovi prejetih mesečnih, polletnih in letnih poročil) v smislu prilagajanja poročevalskih in analitičnih orodij vsakokratnim spremembam prometno-tehničnih okvirov izvajanja GJS;

SKLOP D, kar vključuje:
1. izvajanje izrednih nadzornih pregledov koncesionarjev v zvezi z njihovim izvajanjem gospodarske javne službe javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu z ekonomsko finančnega vidika (v okviru te naloge bo izvajalec zagotavljal strokovno presojo skladnosti izvajanja GJS s predpisanimi normami v delu, ki se nanaša na računovodsko spremljanje izvajanja te dejavnosti s strani koncesionarjev) po naročilu naročnika.
2. svetovanje pri dodatnih nalogah po naročilu naročnika, ki bodo naknadno opredeljena v teku trajanja sklenjene pogodbe o svetovanju. Skupno je obseg naročila za izvedbo svetovalnih storitev v okviru različnih nalog znotraj sklopa D omejeno na največ 300 svetovalnih ur."

Nadalje je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik v Navodilih za pripravo ponudb, med pogoji in merili za izbor ponudb, v podtočki 3.1.4 "Kadrovske zmogljivosti" med drugim določil:

"Ob tem se zahteva, da imata najmanj dva (2) člana projektne ekipe, ki bosta s strani ponudnika predvidena za izvajanje svetovalnega dela v okviru Sklopa B in D:
3.1.4.4. vsaj tri (3) leta delovnih izkušenj kot nosilca naziva "preizkušeni revizor informacijskih sistemov", ki ga podeljuje Slovenski inštitut za revizijo (SIR), in ki
3.1.4.5. sta hkrati vpisana v register revizorjev, ki se dodatno izobražujejo po pravilih SIR.

Izpolnjevanje pogoja ponudnik izkaže s pisno izjavo, v kateri se navede podatke o ponujenih kadrih v povezavi s seznamom uspešno zaključenih referenčnih projektov (pri tem se za vsak referenčni projekt navede naziv naročnika, predmet pogodbe, leto izvedbe in kratek vsebinski opis izvedenih projektnih aktivnosti)."

Pri presoji, ali je zahtevan pogoj v povezavi s predmetom javnega naročila, je Državna revizijska komisija sledila naročniku, da določila Uredbe glede izvajanja nadzora naročnika (ki je vsebinsko vključeno v sklop D predmetnega javnega naročila) opravičujejo naročnikovo zahtevo po (2 preizkušenih) revizorjih informacijskih sistemov, in kot neutemeljeno zavrnila vlagateljevo navedbo, da za dodatne revizije s strani naročnika ni potrebe, ker naj bi morali koncesionarji glede na Uredbo revizijo podatkov zagotoviti že sami.

Uredba namreč v svojem 72. členu določa:

"(1) Koncesionar je direkciji dolžan omogočiti nadzor nad izvajanjem koncesije in uradnim osebam direkcije predložiti vso potrebno dokumentacijo v zvezi z izvajanjem koncesije, dajati informacije v zvezi z izvajanjem koncesije in omogočiti vpogled v poslovne knjige in evidence v zvezi z izvajanjem koncesije.

(2) Nadzor direkcije se lahko izvaja v prostorih koncesionarja, v vozilih, s katerimi opravlja javne linijske prevoze, ali na postajah oziroma postajališčih in drugje na linijah.

(3) Nadzor obsega pregled finančnega poslovanja v zvezi s koncesijo, nadzor izvajanja dejavnosti in nadzor nad ustreznostjo uporabe prevoznih sredstev in naprav ter ostalih sredstev za izvajanje javne službe.

(4) Nadzor je lahko napovedan ali nenapovedan in mora potekati tako, da ne ovira rednega izvajanja koncesije. Praviloma se izvaja v poslovnem času koncesionarja. Izvajalec nadzora se izkaže s pooblastilom direkcije. Osebe, ki izvajajo nadzor, so dolžne podatke o poslovanju koncesionarja obravnavati kot poslovno skrivnost. O nadzoru se sestavi zapisnik."

Poleg povezanosti spornega pogoja s predmetom javnega naročila je Državna revizijska komisija preverila tudi, ali je naročnik z njegovo postavitvijo favoriziral določene ponudnike in s tem ustvaril neenakopravnost ponudnikov na trgu.

Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da ZJN-2 odločitev o tem, katere pogoje in dokazila bodo določili, načelno prepušča naročnikom, vendar pa pogoji ne smejo biti nejasni ali neupravičeno diskriminatorni. Z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, ki so smiselno povezani s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerni, naročnik omogoči enakopravno obravnavo ponudnikov, saj ti v postopku oddaje javnega naročila medsebojno konkurirajo na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) pravi, da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Nadalje načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2 pa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2 še določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Ker naročnik torej z določitvijo pogojev kot izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so pogoji v vsakem posameznem primeru jasno določeni, poleg tega pa ne smejo omejevati konkurence oziroma diskriminirati možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive. Vendar že zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posamezne zahteve gre še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, da naj bi naročnik z obravnavanim spornim pogojem na škodo drugih ponudnikov favoriziral revizorske hiše, ter s tem diskriminiral ostale ponudnike, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni utemeljen. S spletne strani Slovenskega inštituta za revizijo (http://www.si-revizija.si/revizorji_is/register-reviz_is.html) izhaja, da se na seznamu preizkušenih revizorjev informacijskih sistemov nahaja kar 40 oseb s tem nazivom, torej lahko naročnikovo zahtevo izpolni večje število subjektov na trgu, zato obravnavani pogoj ni diskriminatoren "per se". Njegovo morebitno diskriminatornost bi moral, v skladu z že zgoraj izpostavljenim pravilom o trditveno-dokaznem bremenu (skladno s katerim je tisti, ki nekaj zatrjuje, to dolžan tudi dokazati), dokazati vlagatelj, kar pa mu v konkretnem primeru ni uspelo. Vlagatelj namreč ni navedel nobenih konkretnih okoliščin, ki bi kazale na to, da je zaradi sporne določbe razpisne dokumentacije neupravičeno postavljen v slabši pravni položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki, niti ni npr. zatrjeval, da bi lahko s svojimi kadrovskimi zmogljivostmi prav tako kvalitetno opravil storitve, ki so predmet javnega naročila. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Nazadnje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na reference.

Naročnik je v Navodilih za pripravo ponudb, med pogoji in merili za izbor ponudb, v podtočki 3.1.5 "Reference" določil:

"Ponudnik izkazuje teoretsko in praktično poznavanje problematike upravljanja z gospodarsko javno službo s področja javnega linijskega prevoza potnikov v cestnem prometu, pri čemer se zahteva izkušnje pri istovrstnih poslih in sicer:

3.1.5.1. vsaj tri (3) reference o uspešno opravljenih poslih s področja finančno - ekonomskega nadzora izvajanja gospodarske javne službe s področja javnega linijskega prevoza potnikov v cestnem prometu (v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe);

3.1.5.2. vsaj pet (5) referenc o uspešno opravljenih poslih, vezanih na pregled IT (informacijsko tehnološke) podpore delovanja neposrednih ali posrednih proračunskih uporabnikov (v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe), in

3.1.5.3. vsaj eno (1) referenco o uspešno opravljenem poslu, vezanem na informatizacijo upravljavske funkcije naročnika v povezavi z izvajanjem gospodarske javne službe s področja javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu.

Ponudnik izpolnjevanje pogoja izkaže s pisno izjavo, v kateri navede seznam uspešno zaključenih referenčnih poslov z naslednjimi podatki za vsak projekt: naziv naročnika, predmet pogodbe, leto izvedbe in kratek vsebinski opis izvedenih projektnih aktivnosti."

Pri citiranem pogoju gre za enega izmed tehničnih pogojev, naštetih v 45. členu ZJN-2, ki jih naročnik lahko določi v razpisni dokumentaciji z namenom ugotavljanja minimalne stopnje tehnične sposobnosti ponudnikov (odstavek 41. člena ZJN-2). V skladu z drugim in tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi s seznamom najpomembnejših opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija je glede na navedeno presodila, da je naročnik svojo zahtevo po referencah, ki se nanašajo na izkušnje pri istovrstnih poslih, kot jih opredeljuje v razpisni dokumentaciji, postavil v skladu s predmetom javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija dodaja, da pri poslovanju subjektov, ki vstopajo v pogodbena razmerja, predstavljajo t.i. ustrezne reference vsekakor določeno stopnjo manjše verjetnosti bodočega poslovnega tveganja. Državna revizijska komisija je kot neutemeljeno zavrnila vlagateljevo trditev, da imata v Republiki Sloveniji na področju svetovanja o izvajanju gospodarske javne službe s področja javnega potniškega cestnega prometa lahko le vlagatelj in KPMG (ki naj bi za naročnika opravljal te storitve v zadnjih letih), temveč je sledila naročnikovi obrazložitvi, kot jo je podal v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, in sicer, da poleg državne obstaja tudi lokalna GJS-JPP na nivoju mestnih občin. ZPCP-2 namreč v prvem odstavku 50. člena določa, da "država zagotavlja javni linijski prevoz potnikov, razen javnega linijskega prevoza v mestnem prometu, kot javno dobrino z gospodarsko javno službo in na podlagi javnega razpisa podeli koncesije najugodnejšim ponudnikom prevozov.", nato pa v prvem in petem odstavku 53. člena določa, da "organizacijo in način izvajanja linijskih prevozov v mestnem prometu lahko občina določi kot gospodarsko javno službo." ter da se "linijski prevoz v mestnem prometu v mestnih občinah, ki imajo več kot 100.000 prebivalcev, (se) obvezno opravlja kot lokalna gospodarska javna služba.". Državna revizijska komisija je skladno z navedenim zaključila, da glede na to, da obstajajo (vsaj) zakonski pogoji za obstoj konkurence gospodarskih subjektov na trgu, ki bi lahko sporni pogoj izpolnjevali, ni mogoče pritrditi vlagatelju, da je naročnik pri svoji zahtevi po izkušnjah pri istovrstnih poslih ravnal diskriminatorno, saj je zahtevo po referencah oblikoval v skladu z namenom, vsebino in obsegom konkretnega javnega naročila, za tako svojo odločitev pa je v obrazložitvi sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel tudi logične argumente.

Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov plačane takse ter stroškov v zvezi z odvetniškim zastopanjem. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je bilo potrebno, ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 24. 5. 2010


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar-šurk, univ.dipl.prav.,
Predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetnica Katarina Benedik, Dalmatinova 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana