018-073/2010 Slovenske železnice, d.o.o.

Številka: 018-73/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 128/06 in nasl.) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Zamenjava zastarele strojne opreme strežnikov in nabava potrebnih licenc", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja S&T SLOVENIJA, d.d., Leskoškova cesta 6, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SLOVENSKE ŽELEZNICE, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 5. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, z dne 10. 3. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 12. 11. 2009, pod št. 1-1859/2009.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.984,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu "Zamenjava zastarele strojne opreme strežnikov in nabava potrebnih licenc" objavil na portalu javnih naročil dne 10. 7. 2009, pod številko JN7517/2009, dodatne informacije o javnem naročilu pa dne 18. 9. 2009, pod številko objave JN7659/2009 in dne 7. 10. 2009, pod številko objave JN8182/2009.

Naročnik je dne 12. 11. 2009 sprejel Odločitev o oddaji naročila, št. 1-1859/2009, iz katere izhaja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila izbral ponudnika SRC d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj dne 17. 12. 2009 vložil zahtevek za revizijo in predlagal, da se razveljavi dokument "Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila" in se izda dodatna obrazložitev ter vlagatelju omogoči vpogled v dokumentacijo postopka. Naročnik je z odločitvijo, št. 1-1859/09-2, z dne 18. 1. 2010, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo s sklepom, št. 018-019/2010-2, z dne 11. 2. 2010, ugodila in naročniku naložila, da mora vlagatelju omogočiti vpogled v celoten spis javnega naročila, vključno s ponudbo izbranega ponudnika, vlagatelju pa dala možnost, da po opravljenem vpogledu vloži zahtevek za revizijo.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 10. 3. 2010 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev Odločitve o oddaji naročila št. 1-1859/2009, z dne 12. 11. 2009 ter vseh nadaljnjih odločitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, in da se ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna ter glede na merilo izbora najugodnejša. Vlagatelj je zatrjeval, da ni podan niti eden od razlogov za nepopolnost ponudbe vlagatelja, ki jih je navedel naročnik v izpodbijani odločitvi.

Vlagatelj je najprej navajal, da bi očitane pomanjkljivosti lahko bile kvečjemu nebistvene formalne pomanjkljivosti oziroma formalne nepopolnosti. Slednje naj bi naročnik priznaval tudi sam, saj je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, z dne 18. 1. 2010 (ki je bil predmet spora prejšnjega revizijskega postopka) navajal, da v vlagateljevi ponudbi ni dokumentiranih dokazov glede izpolnjevanja pogojev. Že iz slednjega razloga bi zaradi kršitve 1. odstavka 78. člena ZJN-2 bilo potrebno razveljaviti odločitev naročnika.

Vlagatelj je dalje izpodbijal ugotovitve naročnika o posameznih nepravilnostih (neprimernostih) njegove ponudbe, zaradi katerih je naročnik njegovo ponudbo kot nepopolno izločil. Hkrati je vlagatelj pri vsaki od očitanih nepravilnosti zatrjeval, da je tudi ponudba izbranega ponudnika v enakih delih nepravilna oziroma neustrezna in bi jo naročnik moral izločiti.

Vlagatelj je za postavko Symantec pod pozicijo 2.6.3 ponudil v paketu vse zahtevane dodatne licence v zahtevani količini, ponudil je tudi basic support za zahtevano obdobje in količino. Pri postavki Symantec gre za eno platformo, to je točko 2.6.3, za katero je vlagatelj v celoti podal ceno, skladno z zahtevo razpisne dokumentacije. Vlagatelj je glede ponudbe izbranega ponudnika zatrjeval, da je tudi izbrani ponudnik podal eno ceno za eno postavko, naročnik pa njegove ponudbe ni izločil kot neprimerne. Poleg tega izbrani ponudnik ni ponudil basic support, kot je bilo zahtevano, temveč renewall basic, kar ni enak produkt, in še to samo za obdobje enega leta, čeprav je bil pogoj 36 mesecev.

Vlagatelj je dalje glede naročnikove ugotovitve, da za produkt CA Arcserve ni ponudil vzdrževanja proizvajalca za 5 let, temveč samo za 3 leta, navedel, da je ponudil točno to, kar je bilo zahtevano, in sicer dve licenci v LOT-u 1 in 5 let vzdrževanja pod pogoji, ki jih naročnik zahteva v LOT-u 2. V tabeli je pri zahtevi glede zagotavljanja vzdrževanja 5 let, odgovoril z "da". Vlagatelj priznava, da je za LOT 1, pod postavko 1.8, ponudil dve licenci s 3-letnim vzdrževanjem, vendar vzdrževanje, in s tem tudi doba vzdrževanja, sploh ni bila predmet LOT-a 1, temveč LOT-a 2. Izbrani ponudnik je v LOT-u 2, pod postavko 2.6.1, ponudil zgolj 3-letno vzdrževanje, zaradi česar bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti kot neprimerno.

Vlagatelj je zatrjeval, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno ocenil kot neprimerno tudi glede postavke 2.8.3 Kotizacija za NT konferenco, saj naj bi naročnik po prejemu ponudb svojo zahtevo iz razpisne dokumentacije interpretiral tako, da je pri NT konferenci zahteval 5 kotizacij, čeprav naj bi po vlagateljevem mnenju iz razpisne dokumentacije jasno izhajalo, da je zahteval 5 človek/dni. Vlagatelj je ponudil 2 kotizaciji v skupnem ekvivalentu 5 človek/dni in vztraja, da je s tem izpolnil naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije. Tudi ponudba izbranega ponudnika bi morala biti izločena iz istega razloga, saj tudi iz te ponudbe ni izhajalo, da je izbrani ponudnik ponudil 5 tridnevnih kotizacij za NT konferenco.

Glede naročnikovih očitkov, da vlagateljevi ponudbi priložena vzdrževalna pogodba ni skladna z razpisno dokumentacijo, je vlagatelj navedel, da je vzdrževalna pogodba samo osnutek oziroma vzorec, končna vsebina pa bo znana šele, ko se bo naročnik odločil tudi glede vseh ponujenih opcij. V primeru, da je naročnik izločil ponudbo vlagatelja iz slednjega razloga, bi moral izločiti tudi ponudbo izbranega ponudnika, saj je naročnik vzdrževalni pogodbi izbranega ponudnika sam dodal opcijo 2.10 Panda Gate Defender Performa, anti-malware, WEB filter, in s tem pogodbo spremenil. Vzdrževalna pogodba iz ponudbe izbranega ponudnika pa je imela tudi druge napake, in sicer: ni bil izpolnjen vzorec priloga I, ni bil naveden seznam sistemske programske opreme, ni bil naveden čas izvajanja storitev, vzdrževalnina v prilogi II ni bila navedena, priloga 1 je bila prazna, dokument specifikacije storitev je bil prazen (le podpisan in žigosan), odzivni čas ni bil definiran v prilogi B. Vlagatelj je še očital, da izbrani ponudnik ni ponudil načina odprave napake z integracijo aplikacije, niti ni ponudil povezave servisnih centrov, kot je bilo to zahtevano z razpisno dokumentacijo. Celotna vzdrževalna pogodba izbranega ponudnika je pogojna, saj izrecno navaja, da bo začela veljati en mesec od popisa vzdrževalne opreme, kar je po vlagateljevem mnenju v nasprotju z razpisno dokumentacijo.

Vlagatelj je v nadaljevanju zatrjeval, da njegova oprema glede ponujene HP blade etaže ne predstavlja ekvivalentne rešitve (kot naj bi to zmotno ugotovil naročnik), temveč ekvivalentno opremo v skladu z določili razpisne dokumentacije, saj naj bi ponujeni strežnik dosegel oziroma celo presegel rezultate ekvivalentnega testa konkurenčnega IBM strežnika. Naročnik je zmotno ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne vključuje šolanja IT administratorjev, saj je vlagatelj pod pozicijo 1.12 ponudil tečaj / delavnico za nove HW (hardware) in SSW (system software) produkte in nove tehnologije. Iz ponudbe izbranega ponudnika pa ni razvidno, da bi skladno z zahtevo razpisne dokumentacije predložil dokumentirane dokaze, da je ponujena oprema resnično najmanj ekvivalentna glede na zahtevano, temveč je podal zgolj lastne izjave.

V zvezi z naročnikovo ugotovitvijo, da vlagatelj ni izpolnil vprašalnika skladno z navodili, ker naj bi sam dodajal nove rubrike oziroma vrstice v tabeli za reference 5.2/5, je vlagatelj navedel, da je reference navedel, kot je bilo zahtevano, ker pa jih je imel še več, je v vprašalniku dodal polja, kamor jih je vpisal.

Vlagatelj je zatrjeval tudi kršitve pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je v nasprotju z določbami razpisne dokumentacije ocenjeval ponudbo le za en lot (LOT 1: Zamenjava zastarele strojne in programske opreme strežnikov), čeprav so ponudniki lahko ponudbo oddali le za oba lota skupaj (LOT 1 in LOT 2: Vzdrževanje strojne in sistemske programske opreme novih in rabljenih strežnikov). Ponujena cena izbranega ponudnika 169.760,40 evrov ne zajema vzdrževalnine v garancijski oziroma pogarancijski dobi, niti vrednosti IT storitev po naročilu. Navedeno po vlagateljevem mnenju pomeni, da je naročnik arbitrarno ocenjeval ponudbe le za en lot in ni opravil ocenjevanja ponudb po merilih za ocenjevanje, čeprav je naročnik oddajal enotno javno naročilo, ki ni bilo razdeljeno na sklope. Ker naj bi cena izbranega ponudnika, po kateri naj bi izvedel predmetno javno naročilo, obsegala le vrednost investicije za dobavo opreme in storitev, ne pa tudi vrednosti vzdrževalnine v garancijski oziroma pogarancijski dobi ter vrednost IT storitev po naročilu, je po vlagateljevem mnenju naročnik po prejemu ponudb iz neznanih razlogov odločil, da bo vrednotil ponudbe samo za LOT 1, s tem pa sprejel odločitev o oddaji naročila v nasprotju z ZJN-2.
Naročnik je dne 6. 4. 2010 izdal Odločitev, št. 1-456/2010, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi odločitve je naročnik pojasnil, da je ponovno preveril pravilnost postopka oddaje javnega naročila in ugotovil, da je bil izveden v skladu z razpisno dokumentacijo in ZJN-2. Ponudba vlagatelja ne izpolnjuje vseh tehničnih zahtev razpisne dokumentacije, zato je neprimerna. Naročnik opozarja, da je v razpisni dokumentaciji navedel izločilne (knock-out) kriterije, ki jih mora ponudnik izpolnjevati kot minimalni sprejemljivi standard, sicer se bo njegova ponudba štela za bistveno neustrezno in bo izločena iz postopka.

Glede programske opreme Symantec (poz. 2.6.3) naročnik vztraja, da je vlagatelj ponudil le eno komponento, in sicer "Symc multi-tier protection 11.0.2", ne pa tudi komponente Symc multi-tier protection basic support, kot je to bilo zahtevano. Za vlagateljevo trditev, da je zahtevano opremo ponudil v paketu, v njegovi ponudbi ni najti dokumentacije, ki bi to dokazovala.

Naročnik je glede revizijskih očitkov, ki se nanašajo na dobo ponujenega vzdrževanja proizvajalca za produkt CA Arcserve, odgovoril, da je vlagatelj dokazljivo in garantirano ponudil vzdrževanje samo za obdobje 3 let, čeprav je bila zahteva razpisne dokumentacije 5 let. Vlagatelj je v vprašalniku pod zahtevo za vzdrževanje sicer izpolnil "DA, vključeno v pavšal", vendar pa naj bi iz priloženih excelovih tabel, ki vsebujejo točen seznam vseh ponujenih dobavnih pozicij, izhajalo, da je vzdrževanje dejansko ponujeno samo za 3 leta.

Glede postavke 2.8.3 NT konferenca je naročnik pojasnil, da je bilo zahtevanih 5 kotizacij, medtem ko je vlagatelj ponudil samo 2, eno 2-dnevno in eno 3-dnevno. Naročnik vztraja, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da bi se NT kotizacije ponudile "v obliki 5 dni NT kotizacij", ter da se tudi sicer kotizacija (participation fee) vedno nanaša na udeležbo osebe na konferenci. Naročnik navaja, da je razpoložljivi fiksni letni fond oziroma skupni znesek za izvedbo postavke 2.8 pretvoril v 35 ekvivalentnih človek/dni samo za potrebe preračunavanja in vsakoletnega prilagajanja količin na dobavnih podpostavkah 2.8.1, 2.8.2 in 2.8.3 tekočim potrebam naročnika in cenam storitev Microsofta na tržišču v času veljavnosti vzdrževalne pogodbe. Naročnik še pojasnjuje, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil, za koliko dni se zahteva kotizacija, ter da to pomeni zgolj to, da naročnik ne more izločiti ponudnika, ki bi ponudil 2-dnevne namesto 3-dnevne kotizacije.

V zvezi z vzdrževalno pogodbo je naročnik zatrjeval, da je v razpisni dokumentaciji jasno določil, da mora biti slednja priložena ponudbi in skladna z razpisno dokumentacijo, medtem ko naj bi v vzorcu vzdrževalne pogodbe, ki jo je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, manjkalo več izrecno zahtevanih prilog, manjkali pa naj bi tudi pogoji vzdrževanja, struktura in vsebina (obseg) vzdrževanja, nekatere definicije v pogodbi pa naj bi bile drugačne od zahtevanih.

S strani vlagatelja ponujena HP blade etaža po ugotovitvah naročnika ni skladna s splošnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije za sistemsko rešitev, temveč pomeni dejansko spremembo sistemske rešitve, za katero bi moral vlagatelj, skladno z zahtevo razpisne dokumentacije, predložiti študijo izvedljivosti ponujene ekvivalentne rešitve s strani nevtralne svetovalne hiše. Naročnik zavrača vlagateljevo trditev, da je ponudil ekvivalenten produkt, saj se ponujenega produkta ne da vgraditi (vstaviti) direktno v režo obstoječe IBM blade etaže, zaradi česar je vlagatelj, poleg zahtevanega, ponudil tudi ostale komponente blade etaže, ki niso bile zahtevane. Naročnik še navaja, da bi ponujena HP oprema vnesla nehomogenost v že konsolidirani homogeni blade strežniški sistem naročnika in bi povzročila dodatne obratovalne stroške ter dodatno delovno obremenitev IT kadra.

Naročnik je glede vprašalnika navedel, da je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da ni dovoljeno dodajati ali brisati rubrik ali kako drugače posegati v integriteto in konsistenco vprašalnika, vlagatelj pa naj bi v tabelah za reference dodajal vrstice za dodatne reference, kar po naročnikovem mnenju pomeni nedovoljeno spreminjanje razpisnih zahtev.

V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika je naročnik pojasnil, da je ponovno preveril pravilnost njegove ponudbe, in vztraja pri njeni skladnosti z vsemi zahtevami razpisne dokumentacije. Glede ocenjevanja ponudb skladno z merili izbora pa je navedel, da glede na dejstvo, da je bila ponudba izbranega ponudnika edina popolna ponudba, ocenjevanja ni bilo. Naročnik bi namreč uporabil institut ocenjevanja v primeru, če bi prejel več popolnih ponudb. Iz zapisnika o odpiranju ponudb je razvidno, da je ponudbena cena izbranega ponudnika za garancijsko dobo 398,64 evrov na mesec, cena 8.651,04 evrov na mesec pa velja samo za pogarancijsko dobo, zato so vlagateljevi očitki s tem v zvezi neutemeljeni.

Vlagatelj je naročnika z vlogo, z dne 12. 4. 2010, obvestil, da bo postopek revizije nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je navajal stališča v zvezi s posameznimi navedbami naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 14. 4. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in nasl.) in določili razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo vlagatelja zavrnil (ocenil) kot nepopolno, ker ni izpolnila določenih zahtev iz razpisne dokumentacije, medtem ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno.

Slednje kršitve je vlagatelj zatrjeval tudi v povezavi s kršitvijo načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Zato je Državna revizijska komisija presodila utemeljenost posameznih revizijskih očitkov, ki se nanašajo na neizpolnitev zahtev ponudbe vlagatelja, skupaj z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na ravnanje naročnika pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika, in v tem okviru presodila, ali je naročnik pri ocenjevanju izpolnjevanja istih zahtev pri ponudbi izbranega ponudnika ravnal drugače oziroma neenakopravno.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo najprej zatrjeval, da bi izpodbijane nepravilnosti njegove ponudbe lahko predstavljale kvečjemu nebistvene formalne nepopolnosti oziroma formalne nepopolnosti. Slednje naj bi izhajalo iz dejstva, da to ugotavlja sam naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, z dne 18. 1. 2010, iz predhodnega revizijskega postopka. V slednjem sklepu naj bi naročnik na več mestih zapisal, da v ponudbi vlagatelja ni dokumentiranih izkazov glede izpolnjevanja pogojev, iz česar gre po mnenju vlagatelja sklepati, da naročnik iz ponudbe vlagatelja ni mogel razbrati, ali vlagatelj v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik bi ga zato moral pozvati k dopolnitvi oziroma pojasnitvi ponudbe. Vlagatelj tudi meni, da mu iz navedenih razlogov ni treba dokazovati dejstev glede formalne nepopolnosti njegove ponudbe, saj jih je naročnik priznal.

Državna revizijska komisija je v zvezi s slednjimi revizijskimi očitki ocenila, da so neutemeljeni, saj vlagatelj ni uspel dokazati, da so pomanjkljivosti njegove ponudbe dejansko formalne nepopolnosti oziroma nebistvene formalne nepopolnosti. Vlagatelj je kot dokaz svojim trditvam navajal zgolj, da naj bi naročnik v predhodnem revizijskem postopku navajal, da v ponudbi vlagatelja ni dokumentiranih izkazov. Slednje navedbe naročnika po oceni Državne revizijske komisije ne prejudicirajo oziroma ne dokazujejo, da je šlo za formalne (nebistvene) nepopolnosti v ponudbi vlagatelja, ampak gre zgolj za "posredno" mnenje naročnika, ki je bilo zapisano za namene odločanja o zahtevku za revizijo v predhodnem revizijskem postopku, v katerem je končno odločitev o zahtevku za revizijo sprejela Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-019/2010-2, z dne 11. 2. 2010. Ker bi moral vlagatelj skladno s pravilom o povezanosti trditveno-dokaznega bremena iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl.), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji oddaje javnih naročil, kot stranka v postopku, ki določeno dejstvo zatrjuje, tega tudi dokazati, oziroma zanj predlagati dokaze, je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi bilo naročnikovo ravnanje, s tem ko vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe, v nasprotju z ZJN-2.

Vlagatelj je dalje v zahtevku za revizijo izpodbijal ugotovitev naročnika iz odločitve o oddaji naročila, da naj vlagatelj za programsko opremo Symantec (poz. 2.6.3) ne bi ponudil vseh komponent, ki so bile zahtevane v dodatku k razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da gre v tem delu za vprašanje izpolnjevanja tehničnih zahtev. Vprašanje izpolnjevanja tehničnih zahtev in naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki tehničnih zahtev ne izpolnjujejo, je treba presojati z vidika 16. in 20. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 ter 1. odstavka 80. člena ZJN-2. Tako določba 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Določba 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa določa, da je neprimerna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Navedeno pomeni, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb, in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti. Popolna ponudba mora izpolnjevati vse pogoje in zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, torej tudi vse tehnične zahteve, ki opredeljujejo bistvene tehnične lastnosti predmeta javnega naročila.

Naročnik je tehnične zahteve za predmetno javno naročilo opisal v III. poglavju razpisne dokumentacije, Tehničnih pogojih, katerega del je bil tudi Vprašalnik za ponudnike (v nadaljevanju: vprašalnik), ki so ga morali ponudniki ustrezno izpolniti in priložiti v ponudbi. Naročnik je v Tehničnih pogojih zapisal, da kolikor ponudnik ne izpolni vseh zahtev, ki so v vprašalniku označene s KO (knock-out), ponudba ne bo ustrezna (str. 5). Ponudnik mora vse zahtevane certifikate in druge dokumentirane dokaze, ki se nanašajo na opremo in storitve, predložiti že v ponudbi, sicer bo njegova ponudba ocenjena kot bistveno neustrezna (izločilni kriteriji), kar pomeni, da se bo štela za neprimerno (str. 35). Od ponudnika se zahteva, da v vprašalniku ustrezno izpolni vse rubrike s ceno, dokumentirane dokaze pa je potrebno priložiti za vsak izločilni kriterij (KO), za nekatere je to možno že v ponudbi, za nekatere pa šele kasneje, in sicer poleg tistih, ki jih zahteva zakonodaja (ZJN-2), je potrebno že v ponudbi priložiti tiste dokumente, ki jih izrecno zahteva razpisna dokumentacija (str. 35 in 36). Za nekatere izločilne kriterije je mogoče dokumentirane dokaze predložiti ali preveriti šele kasneje, po podpisu pogodbe ali med izvajanjem projekta (str. 36). Če ponudnik izpolnjuje vse tehnične zahteve, ki so v vprašalniku označene s KO, je bil to šele potreben pogoj za ustreznost ponudbe, ni pa tudi zadosten (str. 59). Za tehnično ustreznost je bilo treba izpolnjevati oziroma upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije, tudi splošne tehnične zahteve specifične za LOT, torej vsa poglavja iz razpisne dokumentacije, smiselno za posamezni LOT (str. 59). Za tiste odgovore in informacije, ki se nanašajo na izločilne kriterije (KO), mora ponudnik k ponudbi priložiti dokumentirane izkaze (str. 59). Naročnik je predmetno javno naročilo oddajal kot enotno javno naročilo, vsebinsko pa je šlo za dve tehnološki celoti: LOT 1: Zamenjava zastarele strojne in programske opreme strežnikov (dobava) in LOT 2: Vzdrževanje strojne in sistemske programske opreme novih in rabljenih strežnikov (vzdrževanje). Ponudba za celoten projekt je morala biti kompletna (dobava in vzdrževanje), kompletnost je morala biti dosežena in zagotovljena brez opcij, pri vsakem LOT so morale biti ponujene vse zahtevane dobavne postavke (str. 59). Naročnik je v okviru vprašalnika podal zahteve za vsak LOT posebej. V okviru LOT 1 (dobava) je naročnik zahteval še, da ponudniki priložijo točen seznam vseh ponujenih dobavnih pozicij, s tovarniškimi kodami, nazivi in cenami (Excel tabela) (str. 82).

Prvi izločilni kriterij se nanaša na izpolnitev tehnične zahteve v okviru LOT 2 (vzdrževanje), in sicer vzdrževanje programske opreme Symantec (poz. 2.6.3), za katero naj bi naročnik ugotovil, da vlagatelj ne ponuja vseh komponent, kot je to bilo zahtevano v dodatku k razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je pri tem zatrjeval, da je ponudil vse zahtevane licence v zahtevani količini.

Naročnik je v vprašalniku za LOT 2 (vzdrževanje) v točki 2.6 Vzdrževanje sistemske programske opreme, z naročnino na nove verzije (Subscription Service), poziciji 2.6.3 (str. 107) navedel:

"Symantec Corporate Edition, ki vključuje Mail Security for MS Exchange 4,6, Web Security".

Naročnik se je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo skliceval na dodatek k razpisni dokumentaciji, objavljenem na portalu javnih naročil dne 7. 10. 2009, pod številko objave JN8182/2009, ki je določal:

"Dodatek št. 2 k razpisni dokumentaciji za "Zamenjavo zastarele strojne opreme strežnikov in nabavo potrebnih licenc:

Vprašanje št. 2:
Za obnovitev licenc oz. naročnine za produkte Checkpoint in Symantec potrebujemo točne tovarniške nazive obstoječih produktov in točne datume, kdaj naročnine potečejo. Zato prosimo za dodatno pojasnilo za obe dobavni postavki 2.6.2 in 2.6.3 na strani 107/123.

Odgovor št. 2:

Programska oprema obstoječe požarne pregrade, ki je predmet vzdrževanja v okviru dobavne postavke 2.6.2, obsega naslednje produkte:

â"˘ 1x Check Point SmartCenter Power for 5 Sites (CPPWR-SC-5) - upgrade from CPMP-VFE-U-NG
â"˘ 1x Check Point VPN-1 UTM Power Mullti_Core Gateways for Unlimited Users for 4 cores (CPUTM-VUP-U4) - upgrade from CPMP-VFE-U-NG
â"˘ 1x Secondary VPN-1 UTM Power Multi-core Gateways for High availability for Unlimited users - 4 cores (CPUTM-VUP-HA-U4)
â"˘ 1x Collaborative Enterprise Support Synchronisation (CPCES-CO-STANDARD-ADD)

Programska oprema obstoječe protivirusne zaščite, ki je predmet vzdrževanja v okviru dobavne postavke 2.6.3, obsega naslednje produkte:

â"˘ SYMC MULTI-TIER PROTECTION 11.0.2, RENEWAL BASIC - 12 MONTHS EXPRESS BAND, (part # 14056016)
â"˘ SYMC MULTI-TIER PROTECTION 11.0.2 BNDL, STD LIC EXPRESS BAND C BASIC 12MO, (part # 13909771)
â"˘ SYMC MULTI-TIER PROTECTION 11.0.2 I/O, BASIC 12 MONTHS, (part # 13909939)
â"˘ SYMC MULTI-TIER PROTECTION (basic support)

Na strani 107/123 se spremenijo tudi datumi poteka veljavnosti naročnine na nove verzije, kot sledi:
â"˘ Datum poteka veljavnosti naročnine na nove verzije (Renewal Date) za navedene produkte obstoječe požarne pregrade CheckPoint je 20.12.2009. Temu ustrezno se pri vzdrževanju tega produkta pri dobavni postavki 2.6.2 na str. 107/123 zahteva zagotovitev (obnovitev) vzdrževanja od 20.12.2009 dalje.

â"˘ Datum poteka veljavnosti naročnine na nove verzije (End Date) za obstoječo protivirusno zaščito Symantec je 21.6.2010 za 850 uporabnikov. Temu ustrezno se pri vzdrževanju tega produkta pri dobavni postavki 2.6.3 na str. 107/123 zahteva zagotovitev vzdrževanja (subscription service) od 21.6.2010 dalje za skupaj 1850 uporabnikov (licenc), od tega obnovitev za 850 obstoječih uporabnikov in razširitev (dokup) za 1000 novih uporabnikov."

Državna revizijska komisija je v zvezi s slednjim ugotovila, da je potrebno pritrditi naročniku v tem, da slednji dodatek k razpisni dokumentaciji predstavlja del oziroma spremembo razpisne dokumentacije. Določba 2. odstavka 71. člena ZJN-2 namreč določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Skladno z 81. členom ZJN-2 pa so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. Ponudniki morajo pri pripravi ponudbe tako upoštevati vse naknadne spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije oziroma vsa dodatna pojasnila in odgovore.

Iz objavljenega dodatka k razpisni dokumentaciji v obravnavanem primeru izhaja, da je naročnik definiral konkretne (obstoječe) produkte v okviru pozicije 2.6.3 (Symantec), spremenil pa je tudi datume poteka veljavnosti naročnin na nove verzije za obstoječo protivirusno zaščito Symantec, tako da je pri vzdrževanju tega produkta pri dobavni postavki 2.6.3, na str. 107/123, spremenil zahtevo za zagotovitev vzdrževanja (subscription service) od 21.6.2010 dalje za skupaj 1850 uporabnikov (licenc), od tega obnovitev za 850 obstoječih uporabnikov in razširitev (dokup) za 1000 novih uporabnikov.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo vlagatelja (str. 172) ugotovila, da vlagatelj v okviru pozicije 2.6.3 ni navedel produktov, ki jih je naročnik definiral v objavljenem dodatku k razpisni dokumentaciji, ampak je pustil prvotno zapisano verzijo razpisne dokumentacije, ki se je glasila "Symantec Corporate Edition, ki vključuje Mail Security for MS Exchange 4,6, Web Security". Vlagatelj v okviru priloženih dokumentiranih izkazov za postavko 2.6 v ponudbi (str. 1479) v tabeli prav tako ni navedel vseh komponent, ampak je zapisal le "Symc multi-tier ptotection 11 0.2". Zaradi navedenega bi bilo potrebno pritrditi naročniku, da vlagatelj dejansko ni ponudil oziroma zagotovil v ponudbeni ceni vzdrževanja vseh komponent, ki jih je naročnik definiral v dodatku k razpisni dokumentaciji, oziroma ni jasno razvidno iz ponudbe vlagatelja, ali ponudbena cena v tej poziciji zajema vzdrževanje in nato obnovitev naročnine na nove verzije vseh komponent, ki jih je naročnik navajal v dodatku.

Kolikor pa gre pritrditi naročniku, da vlagatelj ni zagotovil vseh komponent, pa je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika v isti poziciji 2.6.3 ravnal neenakopravno. Naročnik je izbranemu ponudniku priznal ustreznost zapisanih postavk kljub dejstvu, da tudi slednji ni navedel (ponudil) vseh komponent, ki jih je navedel naročnik v dodatku. Iz ponudbe izbranega ponudnika (str. 105 in 390) tako ne izhaja, da ponuja tudi SYMC MULTI-TIER PROTECTION (basic support), kot to utemeljeno zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo. Zato tudi iz ponudbe izbranega ponudnika v tej poziciji ne more biti jasno, da ponudbena cena vključuje vzdrževanje in obnovitev naročnine na novo verzijo vseh komponent v poziciji 2.6.3, kot jih je navajal naročnik v dodatku.

Poleg navedenega je Državna revizijska komisija ugotovila, da ne vlagatelj, ne izbrani ponudnik, nista sledila objavljenim spremembam v poziciji 2.6.3, in sicer v datumu poteka veljavnosti naročnine na nove verzije od 21. 6. 2010 dalje (namesto julij 2010) in v številu strežnikov/uporabnikov 12/1850 (namesto 12/2000), saj sta navajala prvotne verzije, zaradi česar je naročnik pri ocenjevanju in izboru ponudb ravnal netransparentno.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da je naročnikovo ravnanje pri ocenjevanju ponudbe vlagatelja in ponudbe izbranega ponudnika mogoče oceniti kot neenakopravno. Naročnik je izbranega ponudnika postavil v boljši (priviligiran) položaj v primerjavi z izbranim ponudnikom. S takšnim ravnanjem je naročnik po oceni Državne revizijske komisije ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Ker je naročnik s spornim ravnanjem kršil eno temeljnih načel, ki velja v postopkih oddaje javnih naročil, je Državna revizijska komisija ocenila, da je že iz navedenega razloga potrebno razveljaviti izpodbijano odločitev o oddaji naročila, ki temelji na takšnem ravnanju (ocenjevanju) naročnika.

Poleg navedenega je naročnik pri obeh ponudbah ravnal v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, ko ni preveril ustreznosti vseh ponujenih postavk, ki jih ne vlagatelj ne izbrani ponudnik nista ponudila ustrezno z objavljenimi spremembami, zaradi česar je naročnikova odločitev tudi iz tega razloga v neskladju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, pa tudi netransparentna, saj je naročniku mogoče očitati, da izbrani ponudnik ni bil izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Določene zahteve je naročnik očitno striktno preverjal, vendar le pri ponudbi vlagatelja, določene pa spregledal, pri obeh ponudbah.

Državna revizijska komisija je zato že zaradi zgoraj ugotovljenih kršitev naročnika, na podlagi 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 12. 11. 2009, pod št. 1-1859/2009.

Ostalih zatrjevanih kršitev Državna revizijska komisija ni presojala, saj morebitno ugotovljene kršitve naročnika ne bi več mogle vplivati na položaj vlagatelja v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, oziroma na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, takšna odločitev pa je tudi bila sprejeta ob upoštevanju načela hitrosti kot enega od temeljnih načel v revizijskih postopkih javnega naročanja (3. člen ZRPJN).

Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ne more odločati o izboru ponudb.

Državna revizijska komisija naročnika še opozarja, da bo moral v ponovnem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb natančno preveriti izpolnjevanje zahtev pri obeh ponudbah, na enakopraven način in v obsegu, kot ga je sam določil v razpisni dokumentaciji.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, 20 EUR za izdatke (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je priglašene stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino zavrnila, saj je ocenila, da niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 24. 5. 2010

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana
- SRC d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana