018-032/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-032/2010-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami, v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič, članice Vide Kostanjevec in predsednice Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje "Opravljanja nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" ter na podlagi pritožbe, ki jo je vložilo PODJETJE ZA UREJANJE HUDOURNIKOV, d. d., Hajdrihova ulica 28, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje REPUBLIKE SLOVENIJE, MINISTRSTVA ZA OKOLJE IN PROSTOR, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 09. aprila 2010

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi, poimenovani "PRITOŽBA zoper sklep o zavrženju št. 0602-2/2010 z dne 15. 2. 2010", ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 19. februarja 2010, se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep številka 0602-2/2010, z dne 15. februarja 2010, s katerim je naročnik sklenil, da se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrže.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo, poimenovanem "ZAHTEVEK ZA REVIZIJO zoper ravnanje naročnika pri oddaji javnega naročila", ki ga je naročnik prejel dne 26. januarja 2010 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo), odločati v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik in gospodarski subjekt HIDROTEHNIK, d. d., Ljubljana, Slovenčeva ulica 97, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d.), sta dne 28. decembra 2009 sklenila Aneksa številka 2 h Koncesijski pogodbi, številka 2523-03-100391, o opravljanju nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju srednje Save (datum podpisa gospodarskega subjekta Hidrotehnik, d. d.: 19. december 2003, številka gospodarskega subjekta Hidrotehnik, d. d., na koncesijski pogodbi: K-080/03; v nadaljnjem besedilu: koncesijska pogodba).

Naročnik je dne 26. januarja 2010, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, v katerem vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi oziroma izreče za nične
- Aneks številka 2 h koncesijski pogodbi,
- Dodatek številka 39 - 2010 h koncesijski pogodbi, Aneksu številka 1 h koncesijski pogodbi in Aneksu številka 2 h koncesijski pogodbi o opravljanju nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju povodja reke Soče za leto 2010 (v nadaljnjem besedilu: letni dodatek številka 39 - 2010 h koncesijski pogodbi),
- Dodatek številka 38 - 2010 h koncesijski pogodbi, Aneksu številka 1 h koncesijski pogodbi in Aneksu številka 2 h koncesijski pogodbi o opravljanju nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju srednje Save za leto 2010 (v nadaljnjem besedilu: letni dodatek številka 38 - 2010 h koncesijski pogodbi),
- vsa naročnikova dejanja v postopku oddaje opravljanja nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in območju povodja reke Soče.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga tudi, da mu naročnik povrne vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije, kot so specificirani v priloženem stroškovniku, ter vse "morebitno dodatne nastale stroške".

Naročnik je dne 15. februarja 2010 sprejel sklep številka 0602-2/2010, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo naročnik zatrjuje, da v obravnavani zadevi ne gre za oddajo javnega naročila v smislu določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008 ; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), zaradi česar vlagatelj ne more biti deležen pravnega varstva, kot ga za postopke oddaje javnih naročil določa ZRPJN. Naročnik pojasnjuje, da je s koncesionarjem (gospodarskim subjektom Hidrotehnik, d. d.), sklenil koncesijsko pogodbo o opravljanju nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save za obdobje enega leta, pri čemer je bila z aneksom številka 1 koncesija podaljšana za obdobje petih let in sicer do 31. decembra 2009. Naročnik nadaljuje, da je zaradi stečaja "Vodno gospodarskega podjetja GP Soča" z dodatkom številka 4 h koncesijski pogodbi gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., za čas do izbora novega koncesionarja prevzel izvajanje nekaterih nujnih obveznih državnih gospodarskih javnih služb na območju povodja reke Soče, ki jih je dotlej opravljalo "Vodno gospodarsko podjetje Soča", ter zaključuje, da sklenjeni aneks številka 2 po svoji vsebini ne pomeni sklenitve novega ali podaljšanja obstoječega koncesijskega razmerja, temveč ga je šteti kot pisno zahtevo ministrstva za opravljanje javne službe v skladu z Uredbo o koncesiji za opravljanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda (Uradni list Republike Slovenije, številka 42/2003, 121/2004 in 67/2005).

Odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 16. februarja 2010, dne 18. februarja 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal pritožbo, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 19. februarja 2010 (v nadaljnjem besedilu: pritožba). V omenjeni pritožbi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi, razveljavi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo in od naročnika zahteva, da slednji o zahtevku za revizijo (ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk) odloči skladno s 16. členom ZRPJN. Vlagatelj v pritožbi zahteva tudi povrnitev vseh stroškov, ki jih je imel v postopku pritožbe. V obrazložitvi pritožbe vlagatelj zatrjuje pravočasnost vložitve pritožbe, svojo lastno aktivno legitimacijo, prav tako pa zaključuje, da bi moral naročnik izvesti postopek oddaje opravljanja predmetnih storitev po postopku, ki velja za javnonaročniško razmerje, kar pomeni, da se pravno varstvo zagotavlja v skladu z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list Republike Slovenije, številka 127/2006; v nadaljnjem besedilu: ZJZP), pristojnost Državne revizijske komisije za odločanje pa je podana. Vlagatelj dodaja, da v konkretnem primeru izvajalec gospodarskih javnih služb ne prevzema nobenega tveganja (za rezultat), pa tudi, da "se mora oddaja predmetnega javnega naročila izvesti po pravilih javnega naročanja". Vlagatelj v pritožbi svoja stališča tudi podrobneje pojasnjuje oziroma utemeljuje.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-032/2010-2, izdanim dne 22. februarja 2010, pozvala na odstop dokumentacije. Naročnik je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, prejel dne 23. februarja 2010, dne 03. marca 2010 pa je Državna revizijska komisija prejela dokumentacijo, ki ji jo je odstopil naročnik.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-032/2010-4, izdanim dne 08. marca 2010 (v nadaljnjem besedilu: poziv številka 018-032/2010-4), pozvala na odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije. Naročnik je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, prejel dne 10. marca 2010.

Ker naročnik Državni revizijski komisiji ni odstopil dokumentacije, na odstop katere ga je pozvala s pozivom številka 018-032/2010-4, ga je Državna revizijska komisija s pozivom številka 018-032/2010-5, izdanim dne 24. marca 2010, ponovno pozvala na odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije. Naročnik je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, prejel dne 25. marca 2010, dne 29. marca 2010 pa je Državna revizijska komisija prejela dokumentacijo, ki ji jo je v prilogi dopisa številka 0602-2/2010, z dne 18. marca 2010, odstopil naročnik.

Dne 26. marca 2010 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljev "PREDLOG za takojšnjo odločitev", v katerem ta Državni revizijski komisiji predlaga, da takoj sprejme odločitev o vloženi pritožbi na podlagi predložene dokumentacije, "dejstva, ki temeljijo na nepredloženih listinah" pa šteje za dokazana.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-032/2010-8, izdanim dne 29. marca 2010, ponovno pozvala na odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije. V omenjenem pozivu je Državna revizijska komisija naročnika opozorila, da bo v primeru, če naročnik ne bo ravnal v skladu s pozivom in Državni revizijski komisiji ne bo nemudoma po njegovem prejemu posredoval vse dokumentacije, na odstop katere ga je pozvala, o pritožbi odločila ob smiselni uporabi določb zakona, ki ureja pravdni postopek (peti odstavek 3. člena ZRPJN), posebej še 227. člena Zakona o pravdnem postopku (uradno prečiščeno besedilo - ZPP-UPB3, Uradni list Republike Slovenije, številka 73/2007, 101/2007 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 102/2007 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 45/2008 - ZArbit, 45/2008, 111/2008 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 121/2008 - sklep Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 47/2009 - sklep Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 48/2009 - popravek sklepa Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 57/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije in 12/2010 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije; v nadaljnjem besedilu: ZPP). Naročnik je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, prejel dne 31. marca 2010.

Dne 02. aprila 2010 je Državna revizijska komisija prejela dokumentacijo, ki ji jo je v prilogi dopisa številka 0602-2/2010, z dne 31. marca 2010, odstopil naročnik.

Po pregledu predložene in odstopljene dokumentacije ter preučitvi pritožbenih navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija, na podlagi drugega odstavka 23. člena ZRPJN in na podlagi 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v zadevnem postopku odločanja o vlagateljevi pritožbi najprej in neodvisno od vprašanja, ali je "Opravljanje nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" v vsebini, ki je predmet spora med vlagateljem in naročnikom, mogoče opredeliti kot javno-zasebno partnerstvo (torej kot razmerje zasebnega vlaganja v javne projekte in/ali javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu), pristopila k odločanju o ključnem vprašanju, od katerega je odvisna tudi odločitev o vlagateljevi pritožbi, to je o vprašanju, ali je zadevno naročilo (po njegovi vsebini) potrebno opredeliti kot javno naročilo ali pa morebiti kot koncesijo.

Iz sodne prakse Sodišča Evropske unije izhaja, da je potrebno vprašanje, ali je treba pogodbe opredeliti kot koncesije za storitve ali ne, presojati izključno na podlagi prava Evropske unije (na primer sodba v zadevi C 382/05, Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, točka 31, pa tudi sodba v zadevi C 196/08, Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa in nekaterim ostalim, točka 38).

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz DIREKTIVE številka 2004/18/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljnjem besedilu: Direktiva številka 2004/18/ES), izhaja, da
- so javna naročila proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz omenjene direktive (2. (a) točka 1. člena Direktive številka 2004/18/ES),
- je koncesija za javne gradnje naročilo enake vrste kakor javno naročilo gradenj z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje gradenj bodisi samo pravica do koriščenja gradnje ali ta pravica skupaj s plačilom (3. točka 1. člena Direktive številka 2004/18/ES; vsebina omenjene določbe je v slovenski pravni red prenesena tako na podlagi drugega odstavka 1. člena ZJN-2 kot tudi na podlagi drugega odstavka 1. člena ZJZP),
- je koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom (4. točka 1. člena Direktive številka 2004/18/ES; vsebina omenjene določbe je v slovenski pravni red prenesena tako na podlagi drugega odstavka 1. člena ZJN-2 kot tudi na podlagi drugega odstavka 1. člena ZJZP).

Bistveni razlikovalni element med javnim naročilom in koncesijo je torej v razlogu za opravljanje gradenj oziroma storitev, ki je v primeru koncesij
a) samo pravica do koriščenja gradnje oziroma storitve
b) pravica do koriščenja gradnje oziroma storitve skupaj s plačilom.
Direktiva številka 2004/18/ES se za koncesije za javne storitve ne uporablja (17. člen Direktive številka 2004/18/ES).

Skladno s sodno prakso Sodišča Evropske unije gre za koncesijo za storitve takrat, ko način plačila izhaja iz pravice ponudnika, da opravlja svojo storitev in pomeni, da ta prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (na primer sodba v zadevi C 382/05, Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, točka 34, sodba v zadevi C 300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, točka 72, smiselno zelo podobno pa tudi sodba v zadevi C-458/03, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, točka 40, sodba v zadevi C 206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, točka 59, ter sodba v zadevi C 196/08, Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa in nekaterim ostalim, točka 39). Za koncesije za storitve je značilen položaj, v katerem naročnik določeno pravico do opravljanja storitve prenese na koncesionarja, s tem da ima slednji v okviru sklenjene pogodbe neko ekonomsko svobodo glede določitve pogojev izkoriščanja te pravice, s čimer je istočasno precej izpostavljen tveganjem, povezanim s tem izkoriščanjem. Za položaj koncesionarja v okviru koncesije za storitve je značilna večina tveganja, povezanega z opravljanjem storitev (sodba v zadevi C 300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, prvi stavek točke 71 in točka 75). Čeprav je lahko tveganje, ki nastane na strani naročnika, zelo omejeno, mora naročnik, da bi se ugotovil obstoj koncesije za storitve, v vsakem primeru na koncesionarja prenesti poslovno tveganje, ki nastane na njegovi strani, v celoti ali vsaj v znatnem delu. V primeru pogodbe o opravljanju storitev torej okoliščina, da naročnik ne plača neposredno sopogodbeniku, temveč ta pridobi pravico, da od tretjih oseb zahteva plačilo, zadostuje za to, da se ta pogodba šteje za koncesijo za storitve, če je sicer poslovno tveganje, ki je nastalo na strani naročnika, zaradi javnopravne ureditve službe vnaprej zelo omejeno, vendar pa to tveganje v celoti ali vsaj v znatnem delu nosi sopogodbenik (sodba v zadevi C 206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, točka 77 in izrek). Bistvo koncesije je (torej) v tem, da koncesionar nosi glavno ali v vsakem primeru bistveno poslovno tveganje, povezano s koriščenjem (sodba v zadevi C 451/08, Helmut MĂĽller GmbH proti Bundesanstalt fĂĽr Immobilienaufgaben, točka 75). Iz sodbe Sodišča Evropske unije, izdane v zadevi C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA proti Instituto Nacional de GestiĂłn Sanitaria (Ingesa), nekdanji Instituto Nacional de la Salud (Insalud), nadalje izhaja tudi, da okoliščina, da se tveganja pri opravljanju storitve ne prenesejo, in dejstvo, da storitev plača španska (zdravstvena) uprava, govorita v prid ugotovitvi, da se za zadevo v postopku v glavni stvari zdi, da se nanaša na javno naročilo storitev in ne na pogodbo o izvajanju storitve, opredeljene kot koncesijske (točka 22 omenjene sodbe).

V povezavi z doslej navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je iz prvega in drugega odstavka 10. člena Uredbe o načinu opravljanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda (Uradni list Republike Slovenije, številka 42/2003, 121/2004 in 67/2005; v nadaljnjem besedilu: Uredba o načinu opravljanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda) razvidno, da so vir financiranja javnih služb sredstva državnega proračuna, opravljanje javnih služb pa se obračunava in plačuje po ceniku, ki ga določi Vlada Republike Slovenije. Ta cenik se določi upoštevajoč stroške opravljanja javnih služb, prav izvajalec javnih služb pa je tisti, ki mora ministrstvu, pristojnemu za upravljanje voda, posredovati vse podatke, pomembne za določanje cenika (11. člen omenjene uredbe). Prav tako je iz koncesijske pogodbe in letnih dodatkov (številka 38 - 2010 in številka 39 - 2010) h koncesijski pogodbi jasno razvidno, da gre v konkretnem primeru za proti plačilu pisno sklenjeno pogodbo med enim gospodarskim subjektom (gospodarskim subjektom Hidrotehnik, d. d.) ter enim naročnikom (Republiko Slovenijo, v njenem imenu Vlado Republike Slovenije, po pooblastilu Vlade Republike Slovenije pa ministrom za okolje, prostor in energijo), katere predmet je izvedba opravljanja obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda, ki izhajajo iz poglavja "2.1. Predmet koncesije". Viri financiranja predmeta koncesijske pogodbe (financiranje iz sredstev državnega proračuna) izhajajo iz poglavja "2.4.1. Viri financiranja". Veljavnost omenjene koncesijske pogodbe sta naročnik in gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., podaljšala
- s sklenitvijo Aneksa številka 1 h koncesijski pogodbi in sicer za obdobje petih let, od dne 01. januarja 2005 do dne 31. decembra 2009 (prvi odstavek II. člena omenjenega aneksa). Aneks številka 1 h koncesijski pogodbi je bil sklenjen dne 15. oktobra 2004;
- s sklenitvijo Aneksa številka 2 h koncesijski pogodbi in sicer za obdobje "do prevzema koncesije s strani novega koncesionarja, vendar ne dlje kot do 31. 12. 2010" (prvi odstavek II. člena omenjenega aneksa). Aneks številka 2 h koncesijski pogodbi je bil sklenjen dne 28. decembra 2009.
S sklenitvijo Aneksa številka 2 h koncesijski pogodbi sta naročnik in gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., sklenila tudi, da gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., poleg tega opravlja "nujne naloge obveznih državnih gospodarskih javnih služb na območju povodja reke Soče" in sicer "do prevzema koncesije s strani novega koncesionarja, vendar ne dlje kot do 31. 12. 2010".

V povezavi z doslej navedenim Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je glede zadevnega "Opravljanja nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" razvidno, da gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d. (v koncesijski pogodbi poimenovan "koncesionar"), ne nosi niti celotnega niti (vsaj) glavnega ali bistvenega poslovnega tveganja, povezanega s koriščenjem. Gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., torej v konkretnem primeru ne nosi poslovnega tveganja niti v znatnem delu. Takšen zaključek je Državna revizijska komisija napravila na podlagi vse dokumentacije, ki ji jo je v tej zadevi odstopil naročnik, zlasti pa na podlagi koncesijske pogodbe, aneksov in dodatkov h koncesijski pogodbi ter dokumentov, ki se v njih omenjajo (na primer letni program del).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vir financiranja zadevnega "Opravljanja nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" (v obsegu, ki predstavlja predmet koncesijske pogodbe) sredstva državnega proračuna (prvi odstavek 13. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "2.4.1. Viri financiranja"). Višina letnih sredstev za izvajanje javnih služb iz državnega proračuna se (za vsako leto trajanja posebej) določi v dodatku h koncesijski pogodbi, če se med letom obseg del zaradi obveznosti iz zakona ali na njegovi podlagi izdanih predpisov poveča, pa lahko naročnik (v koncesijski pogodbi poimenovan "koncedent") na zahtevo gospodarskega subjekta Hidrotehnik, d. d., zagotovi iz državnega proračuna dodatna sredstva (prvi oziroma drugi odstavek 15. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "2.4.1.1. Sredstva iz državnega proračuna in dodatek h koncesijski pogodbi"). Podlaga za določanje višine sredstev, ki bodo izplačana v posameznem letu, je letni program del in cenik, ki ga določi Vlada Republike Slovenije (drugi odstavek 13. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "2.4.1. Viri financiranja"). Letni program del se pripravi na podlagi obsega sredstev, ki so na voljo (prvi odstavek 8. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "2.3.1. Letni program del"). Izplačilo gospodarskemu subjektu Hidrotehnik, d. d., je predvideno tudi za primer opravljanja javnih služb v času povečane stopnje ogroženosti oziroma v času naravnih nesreč in sanacij po naravnih nesrečah. Podlaga za izplačilo je potrjena obračunska situacija (poglavji 2.1.1 in 2.1.2 koncesijske pogodbe). Infrastrukturo, katere lastnik je naročnik, gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., za izvajanje predmeta koncesijske pogodbe uporablja brezplačno (drugi odstavek 11. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "2.3.3. Vodna infrastruktura in zemljišča na katerih se opravlja koncesija"). Prav tako ima gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., v primeru, če po sklenitvi koncesijske pogodbe nastanejo okoliščine, ki bistveno otežujejo izpolnjevanje njegovih obveznosti (v takšni meri, da bi bilo kljub posebni naravi koncesijske pogodbe nepravično pogodbena tveganja prevaliti pretežno ali izključno le nanj) pravico zahtevati spremembo koncesijske pogodbe (38. člen koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "6.2. Spremenjene okoliščine"), v primeru spremenjenih okoliščin in enostranske spremembe koncesijskega razmerja pa je dogovorjen institut zagotovitve finančnega ravnotežja (šesti odstavek 38. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "6.2. Spremenjene okoliščine", in tretji odstavek 39. člena koncesijske pogodbe, ki je uvrščen pod poglavje "6.3. Enostranske spremembe koncesijskega razmerja").

Bistvene sestavine dodatka h koncesijski pogodbi so med drugim višina sredstev, letni program del, roki ter način obračunavanja in plačevanja izvedenih del (četrti odstavek 15. člena koncesijske pogodbe). Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik
- v letnem dodatku številka 38 - 2010 h koncesijski pogodbi
- v letnem dodatku številka 39 - 2010 h koncesijski pogodbi
prav tako obvezal, da bo
a) finančna sredstva za izvedbo del in nalog iz omenjenih dodatkov poravnal glede na opravljena dela in naloge ter na podlagi pregledanih in potrjenih situacij, pri čemer so sredstva za realizacijo letnega programa javne službe zagotovljena v proračunu Republike Slovenije (2. člen omenjenih letnih dodatkov),
b) sredstva po posameznih obračunskih situacijah izplačal 30 dni po prejemu potrjene obračunske situacije (prvi odstavek 7. člena omenjenih letnih dodatkov).

Na podlagi vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da pri izvedbi zadevnega "Opravljanja nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" (v obsegu, ki predstavlja predmet koncesijske pogodbe) gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., v konkretnem primeru ne nosi niti celotnega niti (vsaj) glavnega ali bistvenega poslovnega tveganja, povezanega s koriščenjem. Višina letnih sredstev za izvajanje javnih služb se namreč (za vsako leto trajanja posebej) določi v dodatku h koncesijski pogodbi, omenjena sredstva se zagotavljajo iz državnega proračuna, če se med letom obseg del zaradi obveznosti iz zakona ali na njegovi podlagi izdanih predpisov poveča, pa lahko naročnik zagotovi iz državnega proračuna dodatna sredstva. Podlaga za določanje višine sredstev je letni program del in cenik, ki ga (upoštevajoč stroške opravljanja javnih služb) določi Vlada Republike Slovenije, prav izvajalec javnih služb pa je tisti, ki mora ministrstvu, pristojnemu za upravljanje voda, posredovati vse podatke, pomembne za določanje cenika. Finančna sredstva za izvedbo del in nalog se gospodarskemu subjektu Hidrotehnik, d. d., poravnajo glede na opravljena dela in naloge ter na podlagi (pregledanih in) potrjenih obračunskih situacij, izplačilo gospodarskemu subjektu Hidrotehnik, d. d., pa je predvideno tudi za primer opravljanja javnih služb v času povečane stopnje ogroženosti oziroma v času naravnih nesreč in sanacij po naravnih nesrečah. Prav tako ima gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., v primeru, če po sklenitvi koncesijske pogodbe nastanejo okoliščine, ki bistveno otežujejo izpolnjevanje njegovih obveznosti, pravico zahtevati spremembo koncesijske pogodbe, v primeru spremenjenih okoliščin in enostranske spremembe koncesijskega razmerja pa je dogovorjen tudi institut zagotovitve finančnega ravnotežja. Kot pomembnega ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., za pridobitev koncesije ne plačuje koncesijske dajatve (slednje izhaja iz tretjega odstavka 10. člena Uredbe o načinu opravljanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda). Dejstva, da pri izvedbi zadevnega "Opravljanja nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" (v obsegu, ki predstavlja predmet koncesijske pogodbe) gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d., v konkretnem primeru ne nosi niti celotnega niti (vsaj) glavnega ali bistvenega poslovnega tveganja, povezanega s koriščenjem, se očitno zaveda oziroma se je očitno zavedal tudi naročnik sam, ki je pri podaji vsebine osnutka novo predlagane Uredbe o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb, dne 09. septembra 2009 objavljenega na svoji spletni strani http://www.mop.gov.si/si/splosno/cns/novica/browse/4/article/12161/7128/70726586b5/ (v nadaljnjem besedilu: osnutek Uredbe o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb), med drugim zapisal, da "je s predlagano uredbo predvidena ohranitev sedanje sheme razdelitve tveganj, kar pomeni, da koncesionar ne nosi praktično nobenih tveganj. Plačana dobi izvedena dela po enoti dela" (drugi odstavek poglavja "Vsebina predlagane uredbe" na strani 4).

V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da zadevno "Opravljanje nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Srednje Save in na območju reke Soče" (v obsegu, ki predstavlja predmet koncesijske pogodbe) po njegovi vsebini predstavlja javno naročilo. Koncesijska pogodba, številka 2523-03-100391, o opravljanju nekaterih nalog obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju srednje Save (datum podpisa gospodarskega subjekta Hidrotehnik, d. d.: 19. december 2003, številka gospodarskega subjekta Hidrotehnik, d. d., na koncesijski pogodbi: K-080/03) je namreč proti plačilu pisno sklenjena pogodba med enim gospodarskim subjektom ter enim naročnikom, katere predmet je izvedba opravljanja obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda, ki izhajajo iz poglavja "2.1. Predmet koncesije", prav tako pa glavno oziroma bistveno poslovno tveganje, povezano s koriščenjem, nosi naročnik (in ne gospodarski subjekt Hidrotehnik, d. d.).

Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predlogu, ki ga je podal v svoji pritožbi, v posledici pa na podlagi drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da se vlagateljevi pritožbi ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, naročnik pa mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločati v skladu s 16. členom ZRPJN. Naročnik namreč ni imel ustrezne pravne podlage za to, da je "vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu z drugim odstavkom 31. člena ZRPJN zavrgel".

Ob doslej zapisanem ne gre prezreti niti dejstva, da je naročnik v odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo med drugim sam zapisal, da je z namenom "uskladitve z določbami Zakona o javno- zasebnem partnerstvu in Zakona o javnem naročanju"â?? â??"v letu 2009 pričel s pripravo in sprejemanjem nove uredbe, ki bo nadomestila Uredbo o načinu opravljanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda (Uradni list RS, št. 42/03) in Uredbo o koncesiji obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda (Uradni list RS, št. 42/03)". V osnutku Uredbe o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb je naročnik (v predzadnjem odstavku poglavja "Razlogi za izdajo predlagane uredbe" na strani 3) kot razlog za nameravano izdajo omenjene uredbe zapisal: "način podeljevanja koncesij brez javnega razpisa je v celoti v neskladju s pravom Evropske skupnosti) in slovenskim pravom v delu, kjer urejata javna naročila in javne koncesije. Zlasti je tak način izrecno v nasprotju z Zakonom o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju: ZJZP), že prej pa kolikor se nanaša na javnonaročniška razmerja, torej na pogodbe, ki so v pravnem smislu javna naročila. Poleg tega je od vstopa Republike Slovenije v ES tudi ta način neskladen s pravom ES. Na vsak način novih pogodb in aneksov na ta način ni več mogoče sklepati brez izrecne kršitve Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2)in ZJZP".

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v pritožbi predlaga tudi, da se mu povrnejo vsi stroški, ki jih je imel "v postopku pritožbe", kot so specificirani v priloženem stroškovniku ter vse "morebitno dodatne nastale stroške". Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o utemeljenosti zahtevka za revizijo, pa tudi ob smiselni uporabi tretjega odstavka 165. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, odločila, da se (iz razloga, ker postopek revizije še ni zaključen) odločitev o povrnitvi (potrebnih) stroškov, nastalih z revizijo, pridrži do odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 09. aprila 2010


Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OKOLJE IN PROSTOR, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana
- odvetnik BORUT ZAJC, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- HIDROTEHNIK, d. d., Ljubljana, Slovenčeva ulica 97, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana