018-093/2010 Radiotelevizija Slovenija

Številka: 018-93/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 78/99 in nasl.) po članici mag. Maji Bilbija in ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Najem zunanjih prevozov - kombi", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika PREVOZI FORTUNA Peter Fortuna s.p., Ulica Bratov Martinec 23, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RADIOTELEVIZIJA SLOVENIJA, Kolodvorska ulica 2, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 7. 5. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, z dne 6. 4. 2010, se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, vsebovana v Odločitvi o oddaji javnega naročila JN-S0184, izdani dne 25. 3. 2010.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 3.100,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26. 1. 2010 izdal Sklep o začetku oddaje javnega naročila "Najem zunanjih prevozov - kombi". Obvestilo o javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 12. 2. 2010, pod št. objave JN1057/2010.

Naročnik je dne 25. 3. 2010 izdal Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0184, s katero je ponudnike obvestil, da za predmetno javno naročilo izbere ponudnika šTIMBI, d.o.o., Pod gozdom c.II/1, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo, z dne 6. 4. 2010, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila. Zatrjeval je, da je naročnik v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb očitno spregledal in ignoriral nekatera dejstva, ki so razvidna iz ponudbene dokumentacije vlagatelja. Vlagatelj je v ponudbi na obrazcu Ponudba za javno naročilo S-0184 obkrožil besedo "partner" ter v prazna polja v nadaljevanju vpisal firmi svojih poslovnih partnerjev BG in TB. V ponudbi so bile priložene pogodbe, iz katerih je razvidno, v kakšnem pravnem odnosu je vlagatelj z navedenima poslovnima partnerjema. Vlagatelj je priložil pogodbo o najemu zunanjih voznikov, sklenjeno s partnerjem TB in pogodbo o najemu vozil, sklenjeno s partnerjem BG. Iz obeh pogodb je razvidno, da si vlagatelj z njima zagotavlja manjkajoče kapacitete, s čimer je zadostil naročnikovemu pogoju, da zagotovi štiri kombije in štiri voznike, ki jih je hkrati navedel tudi v obrazcu Seznam voznikov za javno naročilo JN-S0184. Iz predloženih pogodb je torej jasno razvidno, da se vlagatelj sklicuje na kapacitete poslovnih partnerjev, skladno s 3. odstavkom 45. člena ZJN-2. Da je takšno sklicevanje primerno, je razvidno iz točke 3.3 Tehnična dokumentacija, kjer je naročnik izrecno dovolil, da lahko ponudniki zagotovijo vozila tudi z najemno pogodbo. Da lahko ponudniki s pogodbo zagotovijo tudi voznike, je razvidno iz obrazca Seznam voznikov za javno naročilo JN-S0184, kjer naročnik dopušča možnost, da ponudnik v pogodbenem razmerju zagotovi najmanj štiri voznike. Naročnikova trditev, da je takšna vlagateljeva ponudba nepopolna, ker vlagatelj ni predložil dokumentov, zahtevanih za partnerje in podizvajalce, je po mnenju vlagatelja pavšalna in neutemeljena. Vlagateljeva ponudba bi lahko bila kvečjemu označena kot nebistveno formalno pomanjkljiva oziroma kvečjemu kot formalno nepopolna ponudba. Naročnik ni predvidel situacije, ko ponudnik sicer ponudbo oddaja sam, pri čemer pa kapacitete zagotovi preko najema s svojimi poslovnimi partnerji skladno s 3. odstavkom 45. člena ZJN-2. Navedeno bi zagotovo preprečilo nesporazum, še posebej zato, ker je naročnik na večih mestih v razpisni dokumentaciji predvidel možnost najema vozil in voznikov. Naročnik pa v razpisni dokumentaciji ni definiral ali razjasnil, kaj pomeni "partner". Vlagatelj se v zvezi s podizvajalci strinja z naročnikom, da iz obrazca Izjava ponudnikov glede podizvajalcev za javno naročilo JN-S0184 izhaja, da morajo ponudniki, ki sodelujejo s podizvajalci, podpisati tudi ta obrazec. Ne strinja pa se z naročnikom v tem, da ponudniki s podpisom obrazca izjavljajo, da bodo dela izvajali s podizvajalci. S podpisom obrazca so ponudniki izjavili le, da bodo v celoti odgovarjali za izvedbo prejetega naročila, ne glede na število podizvajalcev in da bodo v primeru morebitne zamenjave podizvajalca pred zamenjavo pridobili o tem pisno soglasje naročnika. Vlagatelj se s podpisom obrazca ni zavezal dela izvesti s podizvajalci. Glede na to, da vlagatelj ni predložil obrazca Udeležba podizvajalcev za javno naročilo JN-S0184, ga tudi podpis na obrazcu Izjava ponudnikov glede podizvajalcev za javno naročilo JN-S0184 ne zavezuje. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da se zaradi vzpostavljenega dvoma naročnika vlagateljeva ponudba neposredno izloči iz ocenjevanja. Vlagatelj meni, da je sicer iz njegove ponudbe že v celoti jasno, da se sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, zato bi naročnik v primeru zelo stroge obravnave in kolikor je dvomil v obliko pravnega sodelovanja s poslovnimi partnerji, vlagatelja moral pozvati na dopolnitev ali pojasnilo ponudbe. Četudi pa bi vlagatelj nastopal v skupni ponudbi ali s podizvajalci, bi ga naročnik moral pozvati na dopolnitev ponudbe, saj s predložitvijo manjkajočih listin ne bi bilo mogoče spreminjati ponujene cene ali tehničnih specifikacij predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 19. 4. 2010 izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navedel je, da je v razpisni dokumentaciji določil, kaj mora vsebovati ponudbena dokumentacija, ki je bila različna glede na to, ali je ponudnik nastopal sam, s partnerji ali s podizvajalci. Dejstvo je, da je iz obrazca ponudbe vlagatelja jasno, da je svojo ponudbo oddal skupaj s partnerjema BG in TB, za katera pa vlagatelj ni predložil zahtevanih dokumentov, ampak je predložil zgolj pogodbo o najemu vozil in pogodbo o najemu voznikov. Strokovna komisija naročnika je ugotovila, da slednje pomanjkljivosti ni mogoče šteti kot formalne nepopolnosti ponudbe, zaradi česar vlagatelja ni pozvala k dopolnitvi ponudbe. Naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni zapisal, da vlagatelj nima zadostnih kapacitet glede naročnikove zahteve po kombijih in voznikih. Glede definiranja izraza "partner" pa naročnik ugotavlja, da v času teka roka za oddajo ponudb vlagatelj ni postavil vprašanja.
Vlagatelj je z vlogo, z dne 23. 4. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 29. 4. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi. Kot izhaja iz izpodbijane odločitve o oddaji naročila, z dne 25. 3. 2010, je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, ker v ponudbi niso bili predloženi zahtevani dokumenti za partnerje in podizvajalce skladno z razpisno dokumentacijo. Kot najugodnejšo in edino popolno je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in nasl.) in določili razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo vlagatelja zavrnil (ocenil) kot nepopolno, ker vlagatelj ni predložil zahtevanih dokumentov za partnerje in podizvajalce v ponudbi.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v razpisno dokumentacijo za obravnavano javno naročilo ugotovila, da je naročnik v Navodilu ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodilo), v točki 4.2 Dokumenti v ponudbeni dokumentaciji, navedel, katere obvezne dokumente mora predložiti ponudnik v primeru, da poda skupno ponudbo in v primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, in sicer:

"4.2.12 Skupna ponudba
V primeru, da skupina izvajalcev predloži skupno ponudbo, mora ta skupina izvajalcev predložiti naslednje:
- za vsakega od, v obrazcu ponudbe navedenega izvajalca morajo biti predloženi dokumenti, zahtevani v točkah 4.2.1, 4.2.3, 4.2.7, 4.2.8, 4.2.9, 4.2.10, 4.2.13, 4.2.14 in 4.2.15;
- priložen mora biti tudi pravni akt o skupni izvedbi naročila, v primeru, da bodo izbrani pri tem javnem naročilu; pravni akt o skupni izvedbi naročila mora natančno opredeliti odgovornost posameznih izvajalcev za izvedbo naročila. Ne glede na to pa izvajalci odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno.

4.2.11 Podizvajalci
V primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, mora predložiti naslednje:
- za vsakega od svojih, v obrazcu ponudbe navedenih podizvajalcev, mora ponudnik predložiti dokumente, zahtevane v točkah 4.2.1, 4.2.3, 4.2.7, 4.2.8, 4.2.9, 4.2.10, 4.2.13, 4.2.14 in 4.2.15;
- izjavo izvajalca glede podizvajalcev;
- pogodbo s podizvajalci;
- izpolnjen obrazec udeležba podizvajalcev."

Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo vlagatelja ugotovila, da je vlagatelj v obrazcu Ponudbe obkrožil, da podaja skupno ponudbo s partnerjema BG in TB, ni pa za slednja partnerja predložil zahtevanih dokumentov iz točke 4.2.12 navodila.

Dalje je potrebno ugotoviti tudi, da je vlagatelj v ponudbi podal Izjavo ponudnika glede podizvajalcev, v kateri je navedeno, da vlagatelj pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavlja, da bo v celoti odgovarjal za izvedbo prejetega naročila, ne glede na število podizvajalcev in da bo v primeru morebitne zamenjave podizvajalca pred zamenjavo pridobil o tem pisno soglasje naročnika. Drugih dokumentov, ki jih je naročnik zahteval za ponudnike, ki nastopajo s podizvajalci, vlagatelj v ponudbi ni predložil.

Vlagatelj je v ponudbi predložil pogodbo o najemu zunanjih voznikov s partnerjem TB, iz katere izhaja, da partner daje vlagatelju v najem voznike za kombi prevoze za potrebe vlagatelja za predmet javnega naročila RTV Slovenija. Dalje je predložil pogodbo o najemu vozil s partnerjem BG, iz katere izhaja, da partner daje vlagatelju v najem kombi vozila.

Državna revizijska komisija je ob tako ugotovljenem dejanskem stanju ocenila, da iz ponudbe vlagatelja ni mogoče povsem jasno ugotoviti, ali vlagatelj daje skupno ponudbo, na kar kaže dejstvo, da je vlagatelj v Obrazcu ponudbe obkrožil, da podaja skupno ponudbo s partnerjema BG in TB. Vendar pa po drugi strani vlagatelj za slednja partnerja ni predložil zahtevanih dokumentov, predložil pa je pogodbe o najemu kapacitet (vozil in voznikov), s katerimi je dokazoval izpolnjevanje naročnikovih zahtev po tehnični sposobnosti. Naročnik je namreč v navodilu, točki 3.3 Tehnična dokumentacija navedel, da mora ponudnik predložiti podatke o ponujenih vozilih, ki so lahko lastna vozila, vozila na leasing ali najeta vozila; kolikor so vozila najeta, mora ponudnik za vsako najeto vozilo predložiti fotokopijo prometnega dovoljenja in fotokopijo najemne pogodbe. Da je naročnik dopuščal, da ponudnik zagotovi voznike, ki so v pogodbenem razmerju, pa izhaja iz obrazca Seznam voznikov za javno naročilo, kjer je naročnik zahteval, da ima ponudnik sam ali v povezavi s podizvajalcem oziroma partnerjem v rednem delovnem razmerju ali pogodbenem razmerju najmanj štiri voznike. Ponudnik se lahko tudi v skladu s 3. odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. Naročnik pa tudi sicer vlagatelju ni očital, da ni izpolnil pogoja tehnične sposobnosti po zahtevanih vozilih in voznikih, ampak zgolj, da ni predložil zahtevanih dokumentov za partnerje in podizvajalce.

Državna revizijska komisija je dalje prav tako ocenila, da iz ponudbe vlagatelja ni jasno, ali vlagatelj nastopa s podizvajalci, ker je v ponudbi podal Izjavo ponudnika glede podizvajalcev, vendar pa ni podal ostalih zahtevanih dokumentov, ki bi nakazovali na to, s katerimi podizvajalci vlagatelj nastopa.

Zgoraj ugotovljena dejstva so med strankama nesporna, sporno pa je vprašanje, ali je naročnikovo ravnanje, ki je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno zaradi ugotovljenih nejasnosti oziroma pomanjkljivosti, skladno z ZJN-2.

Naročnikovo ravnanje, t.j. izločitev ponudbe vlagatelja, kot nepopolne, je treba presojati z vidika 1. odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, je ponudba nepopolna, zato jo mora naročnik izločiti. Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopustnih dopolnitvah ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev. Do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (1. odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz 2. odstavka 78. člena ZJN-2, saj ponudnik (med drugim) ne sme spreminjati ponudbe v okviru meril in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Postopek iz 78. člena ZJN-2 je torej vezan na predhodno ugotovitev, da je ponudba formalno nepopolna, torej da je njena vsebina v delu, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila, pomanjkljiva in jo je zato mogoče dopolniti - t.j. uskladiti s formalnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, ne da bi se s tem ponudba spremenila v okviru cene, meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta oziroma tistih elementov ponudbe, ki bi lahko vplivali na njeno razvrstitev na ocenjevalni lestvici.

V obravnavanem primeru naročnik po oceni Državne revizijske komisije ni imel pravne podlage, da ponudbo vlagatelja neposredno izloči kot nepopolno. Naročnik iz ponudbe vlagatelja ni mogel jasno oziroma z gotovostjo zaključiti, da je vlagatelj predložil skupno ponudbo s partnerji, ali da nastopa s podizvajalci, na čemer temelji njegova odločitev o izločitvi ponudbe vlagatelja. Ponudba vlagatelja po mnenju Državne revizijske komisije vsebuje določene nejasnosti, ki bi jih lahko šteli tudi zgolj kot pomote vlagatelja, ki si verjetno ni bil povsem na jasnem, kaj predstavlja partnerja in podizvajalca, oziroma na drugi strani poslovnega partnerja, preko katerega si zagotavlja kapacitete. Ne gre prezreti tudi dejstva, da je izbrani ponudnik del kapacitet prav tako zagotavljal z najemno pogodbo, sklenjeno z zunanjim partnerjem, ki pa ga ni prijavil kot partnerja v skupni ponudbi oziroma kot podizvajalca. Potrebno pa je pritrditi vlagatelju v tem, da razpisna dokumentacija ni vsebovala opisa termina "partner" in "podizvajalec", kar kaže na to, da je vlagatelj lahko napačno razumel sodelovanje s partnerji oziroma s podizvajalci. Naročnik bi zato po mnenju Državne revizijske komisije, moral slednje nejasnosti razjasniti in torej dati možnost vlagatelju, da jih pojasni, tudi ob upoštevanju dejstva, da je iz ponudbene dokumentacije vlagatelja izhajala verjetnost, da gre zgolj za sodelovanje v smislu zagotavljanja kapacitet, na način, kakršen je bil tudi pri izbranem ponudniku. Takšnega pojasnjevanja ponudbe ZJN-2 (nasprotno od prej veljavnih zakonov s področja javnih naročil) sicer izrecno ne predvideva, vendar ga hkrati tudi ne prepoveduje (o čemer se je Državna revizijska komisija že izrekla v svojih odločitvah). Pri tem pa mora biti pojasnjevanje ponudb izvedeno na način, da naročnik spoštuje temeljna načela in omejitve iz ZJN-2, da ne bi s pojasnjevanjem ponudb dosegel spremembe ponudbene vsebine (prepoved iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2) in da ne bi ponudnikov neenakopravno obravnaval (kršitev 9. člena ZJN-2). šele po navedeni razjasnitvi bi naročnik lahko nadaljeval z ustreznimi postopki in odločitvami, ob upoštevanju pravil in obveznih ravnanj, ki jih določa ZJN-2.

Državna revizijska komisija je zato ob ugotovljenem zaključila, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z zakonom, s tem, ko je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno. Zato je na podlagi tretje alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovano v Odločitvi o oddaji javnega naročila JN-S0184, izdani dne 25. 3. 2010.

Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ne more odločati o izboru ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 2.500,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 500,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, in 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 100,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 3.100,00 EUR. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino, medtem ko je stroške priprave zahteve za nadaljevanje postopka zavrnila kot neutemeljene, saj so ti stroški vključeni že v nagrado za revizijski postopek. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenih stroškov pod postavko "materialni stroški v višini 2 %", saj vlagatelj slednje postavke po vsebini in višini ni specificiral skladno s 6. delom Tarife ZOdvT (Izdatki), zaradi česar se vlagatelju stroški pod to postavko skladno s 5. odstavkom 22. člena ZRPJN ne priznajo.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 3.100,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 7. 5. 2010


Mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- RADIOTELEVIZIJA SLOVENIJA, Kolodvorska ulica 2, Ljubljana
- Odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, Kranj
- šTIMBI, d.o.o., Pod gozdom c.II/1, Grosuplje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana