018-069/2010 Občina škofljica

Številka: 018-69/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Urejanje in vzdrževanje JR ter urejanje prometa v Občini škofljica", in na podlagi pritožbe vlagatelja GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina škofljica, šmarska cesta 3, škofljica (v nadaljevanju: naročnik) dne 28.4.2010

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 12.4.2010 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo št. 43004-01/2010(17) z dne 8.4.2010.

2. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.2.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 31.3.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik dne 26.3.2010 na portalu javnih naročil objavil obvestilo, da podaljšuje rok za oddajo ponudb do 15.4.2010, vendar pa razpisne dokumentacije ni spremenil tako, da bi odpravil nezakonite pogoje. Vlagatelj navaja, da je po pregledu razpisne dokumentacije ugotovil precej pomanjkljivosti. Naročnik je sicer spremenil razpisno dokumentacijo tako, da se kot enakovredne upoštevajo reference partnerjev v skupni ponudbi, ni pa spremenil razpisne dokumentacije v delu, kjer je določeno, da se ne upoštevajo reference podizvajalcev. V odgovoru na vprašanje, ali bo odpravil določbo o neupoštevanju referenc podizvajalcev, je naročnik dne 193.2010 pojasnil, da je dovolil, da vodilni partner predloži tudi reference pogodbenih partnerjev ter da je navedba pogojev v izključni pristojnosti naročnika. Vlagatelj opozarja, da mora naročnik pogoje določati v okvirih, ki jih določa Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2). Po mnenju vlagatelja so pogoji določeni v nasprotju z ZJN-2, saj tretji in četrti odstavek 45. člena ZJN-2 določata, da se lahko ponudnik sklicuje na gospodarske kapacitete drugih gospodarskih subjektov, tudi v primeru, če ti ne nastopajo v ponudbi, reference pa ne bi smele biti izjema. Takšna določba je zato po mnenju vlagatelja v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence, saj naročnik ne dovoli enakopravnega sodelovanja subjektom, ki bi javno naročilo izvedli s podizvajalci, na podlagi česar vlagatelj predlaga, da naročnik razpisno dokumentacijo v tem delu ustrezno spremeni, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 8.4.2010 sprejel odločitev, da se zahtevek za revizijo zavrne. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik navaja, da je zahtevek za revizijo vložen prepozno, saj drugi odstavek 12. člena ZRPJN določa, da se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oz. dostopnosti razpisne dokumentacije. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je dne 19.3.2010 objavil odgovor na vprašanje glede upoštevanja referenc podizvajalcev, ter navaja, da je upoštevajoč zakon in prakso Državne revizijske komisije vlagatelju rok za pravno varstvo pričel teči dne 20.3.2010, ko je razpisna dokumentacija v celoti dostopna, iztekel pa se dne 30.3.2010. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 31.3.2010, je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil.

Zoper naročnikovo odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 12.4.2010 vložil pritožbo, v kateri navaja, da bi moral naročnik zahtevek za revizijo zavreči, kot to določa drugi odstavek 13. člena ZRPJN. Zaradi napačno uporabljenega 13. člena ZRPJN je naročnik uporabil tudi napačen pravni pouk, vlagatelj pa ne glede na slednjega vlaga pritožbo na Državno revizijsko komisijo, kot to določa 13. člen ZRPJN. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik predmetno javno naročilo objavil dne 15.2.2010, v zvezi z razpisno dokumentacijo pa je objavil več odgovorov in pojasnil na postavljena vprašanja. Zadnje pojasnilo je bilo objavljeno dne 23.3.2010, rok za oddajo ponudbe pa je bil določen dne 29.3.2010. Ker naročnik kljub opozorilom ni spremenil razpisne dokumentacije, je vlagatelj dne 23.3.2010 vložil prvi zahtevek za revizijo, na katerega je naročnik reagiral tako, da je dne 26.3.2010 objavil spremembo razpisne dokumentacije in podaljšal rok za oddajo ponudb do 15.4.2010. Vlagatelj je pričakoval, da bo naročnik spremenil razpisno dokumentacijo in odpravil nezakonite pogoje, zato je z dopisom z dne 30.3.2010 umaknil zahtevek za revizijo. Ker pa naročnik ni objavil novega dodatka za odpravo nezakonitosti, je vlagatelj, pravočasno glede na datume objav, vložil nov zahtevek za revizijo. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, ki navaja, da je bilo zadnje pojasnilo objavljeno dne 19.3.2010, saj sta temu sledili še dve objavi, in sicer dne 23.3.2010 (pojasnilo na vprašanje) in 26.3.2010 (sprememba razpisne dokumentacije). Ker je bila zadnja sprememba objavljena 26.3.2010, je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj še navaja, da vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo, ter predlaga, da Državna revizijska komisija naročniku naloži, da zahtevek za revizijo obravnava kot pravočasen, podrejeno pa, da naročnik razveljavi razpisno dokumentacijo tako, da bo upošteval tudi reference podizvajalcev. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 15.4.2010 pozvala, naj ji odstopi celotno originalno dokumentacijo predmetnega postopka. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 20.4.2010.

Po preučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa št. 43004-01/2010(17) z dne 8.4.2010, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, in sicer zato, ker je ugotovil, da je bil vložen po izteku roka, ki ga določa drugi odstavek 12. člena ZRPJN. Čeprav se je naročnik pri tem skliceval na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-055/2010-6, je treba opozoriti, da že iz citiranega sklepa izhaja, da je treba zahtevek za revizijo v primeru, če je bil vložen izven prekluzivnih rokov, določenih v prvem ali drugem odstavku 12. člena ZRPJN, zavreči. Zahtevek za revizijo je treba zavrniti le v primeru, če se za revizijske navedbe po vsebinski presoji ugotovi, da so v skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN prepozne ("Vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom."). Vlagatelj zato v pritožbi pravilno opozarja, da je naročnik ravnal napačno, ko je zahtevek za revizijo zavrnil, saj bi ga moral v primeru, če je menil, da je bil vložen po preteku desetdnevnega roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN, zavreči kot nepravočasnega. Ker pa je vlagatelj kljub napačnemu sklepu naročnika in napačnemu pravnemu pouku pravilno vložil pravočasno pritožbo na Državno revizijsko komisijo, jo je Državna revizijska komisija tudi vsebinsko obravnavala.

Naročnik je, kot je razvidno iz obrazložitve njegove odločitve z dne 8.4.2010, za zahtevek za revizijo, vložen dne 31.3.2010, ugotovil, da naj bi bil vložen prepozno, to je po izteku desetdnevnega roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN. Le-ta določa, da se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, v postopkih iz 1., 2., 3., in 5. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. Kot ugotavlja že naročnik, je Državna revizijska komisija v svojih sklepih večkrat zapisala, da rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN prične teči šele z dnem, ko je razpisna dokumentacija dostopna v celoti, kar pomeni, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije upoštevati vse morebitne spremembe in dopolnitve oziroma vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja (ne glede na to, kdo izmed potencialnih ponudnikov jih je postavil, in ne glede na to, kakšna je njihova vsebina). Iz določila drugega odstavka 71. člena ZJN-2 izhaja, "da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila". Na takšno razumevanje citiranega določila vsaj posredno vpliva tudi naročnikova dolžnost, da v odprtem postopku vsa dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo objavi na portalu javnih naročil najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (drugi odstavek 81. člena ZJN-2). Enaka obveznost velja tudi za vse spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije (72. člen ZJN-2). Ponudniki morajo torej pri pripravi ponudb, poleg prvotne razpisne dokumentacije upoštevati tudi vse njene naknadne spremembe in dopolnitve oziroma vsa dodatna pojasnila in odgovore, saj jim slednje služijo kot opora pri razumevanju posameznih naročnikovih zahtev in posledično omogočajo pripravo popolne ponudbe smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, lahko pa vplivajo tudi na njihovo odločitev o tem, ali bodo zoper razpisno dokumentacijo (pravočasno v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN) vložili revizijski zahtevek.

Naročnik se v predmetnem postopku sicer sklicuje na dejstvo, da je bil odgovor na vprašanje, ali bo odpravljena določba o neupoštevanju referenc podizvajalcev, na portalu javnih naročil objavljen dne 19.3.2010, zaradi česar naj bi se desetdnevni rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN iztekel dne 30.3.2010. Vendar vlagatelj v pritožbi utemeljeno navaja, da je naročnik po tem datumu (19.3.2010) objavil tudi druge odgovore oz. pojasnila. Iz izpiska iz portala javnih naročil za objavo št. JN1125/2010 je namreč razvidno, da je naročnik dne 23.3.2010 objavil odgovor na vprašanje v zvezi z garancijo za dobro izvedbo del, dne 26.3.2010 pa je objavil še spremenjen rok za predložitev ponudb. Kot je bilo zgoraj že zapisano, je treba kot del razpisne dokumentacije upoštevati vse morebitne spremembe in dopolnitve oziroma vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja, in sicer ne glede na to, kdo izmed potencialnih ponudnikov jih je postavil, ter ne glede na to, kakšna je njihova vsebina. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri določanju začetka teka desetdnevnega roka ni pravilno opredelil datuma zadnje objave na portalu javnih naročil. Z vidika pričetka teka roka za vložitev revizijskega zahtevka v zvezi z razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč relevanten datum 26.3.2010, ko je naročnik na portalu javnih naročil objavil zadnjo spremembo razpisne dokumentacije, in sicer spremenjen rok za predložitev ponudb. šele navedenega dne je razpisna dokumentacija postala v celoti dostopna. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil z vlogo z dne 31.3.2010, ki jo je poslal s priporočeno pošiljko, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagateljev revizijski zahtevek z dne 31.3.2010 vložen v roku desetih dni od dostopnosti celotne razpisne dokumentacije (t.j. od dne 26.3.2010) in hkrati pred potekom roka za oddajo ponudb, zaradi česar ga, v skladu z določili drugega odstavka 12. člena ZRPJN, ni mogoče obravnavati kot nepravočasnega.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevi pritožbi ugodila in razveljavila odločitev naročnika o zahtevku za revizijo št. 43004-01/2010(17) z dne 8.4.2010. Naročnik mora zato o zahtevku za revizijo z dne 31.3.2010, ob ugotovitvi vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, in ob smiselni uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskem postopku, odločila, da se odločitev o stroških revizijskega postopka pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 28.4.2010

predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Občina škofljica, šmarska cesta 3, 1291 škofljica
- GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova 10, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana