018-067/2010 Mestna občina Ptuj

Številka: 018-067/2010-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN), po članici Sonji Drozdek šinko, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Dobava električne energije v Mestni občini Ptuj" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Elektro Celje d.d., Vrunčeva 2a, Celje zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 03.05.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 2.500,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.01.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 21.01.2010, pod št. objave JN 463/2010. Naročnik je z Odločitvijo št. 430-31/09, z dne 16.02.2010, predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je dne 22.02.2010 od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je istočasno zahteval od naročnika, da naj mu posreduje zapisnik o končnih ponudbah.
Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve izdal dne 01.03.2010 (vlagatelj jo je prejel dne 02.03.2010).
Vlagatelj je dne 01.03.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je oddal ponudbo v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da se odpiranja ponudb ni udeležil, zapisnik o odpiranju ponudb pa mu je naročnik (šele) po številnih urgencah in izven roka iz tretjega odstavka 76. člena ZRPJN poslal po telefaksu, s čimer je kršil 76. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2).
Vlagatelj ugotavlja, da je bilo odpiranje ponudb ob 10.00 uri, v razpisni dokumentaciji pa je navedeno, da se bodo ponudbe odpirale ob 11.00 uri, prav tako pa je na koncu zapisnika naveden datum 13.01.2010, čeprav je bilo odpiranje ponudb 16 dni kasneje. Vlagatelj še navaja, da naročnik v zapisnik ni vpisal cen, ki so bile ponujene na pogajanjih. Vlagatelj poudarja, da je manjkajoč podatek pomemben zato, ker je ponudil najkonkurenčnejše pogoje, naročnik pa je z opisanim povzročil dvom v transparentnost in poštenost postopka.
Vlagatelj zatrjuje, da ga je naročnik po končanem odpiranju ponudb in izvedenih pogajanjih povabil k oddaji končne ponudbe. Vlagatelj še navaja, da je naročnik končne ponudbe odpiral dne 12.02.2010, vendar o tem ni sestavil zapisnika oziroma mu zapisnika ni posredoval.
Vlagatelj navaja, da je prejel izpodbijano odločitev, iz katere izhaja, da je njegova ponudba nepopolna, pri čemer pa niso navedeni nikakršni razlogi, naročnik pa v njej tudi ni navedel po kakšni ceni je izbranemu ponudniku uspelo pridobiti posel niti ni zapisal kakšno ceno je ponudil drugi ponudnik.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi in zahteva povrnitev revizijskih stroškov.
Vlagatelj je dne 08.03.2010 zahtevek za revizijo dopolnil s potrdilom o vplačilu revizijske takse in z navedbo kontaktne osebe. Vlagatelj še ugotavlja, da je po vložitvi zahtevka za revizijo prejel dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, iz katere izhaja, da se je pogajanj udeležil le izbrani ponudnik. Vlagatelj poudarja, da iz razloga, ker celotnega zapisnika o odpiranju ponudb ni prejel, ni seznanjen z informacijo o tem, ali je njegova ponudba, kljub izvedenim pogajanjem, še vedno najugodnejša.
Vlagatelj še navaja, da mu je naročnik tudi pojasnil, da je njegova ponudba nepopolna iz razloga, ker je v končni ponudbi spremenil prvotno ponujeno ceno, pri čemer se je skliceval na določilo 89. člena ZJN-2. Po vlagateljevemu mnenju je takšno razumevanje napačno, saj se navedeni člen nanaša le na tiste ponudnike, ki so se pogajanj udeležili. Vlagatelj zatrjuje, da ga je naročnik, kljub temu, da se pogajanj ni udeležil, pozval k oddaji končne ponudbe. Navedeno pomeni, poudarja vlagatelj, da je naročnik očitno hotel pridobiti še nižjo ceno. Vlagatelj zatrjuje, da se je odločil znižati svojo ceno tudi iz razloga, ker ni bil seznanjen s cenami iz opravljenih pogajanj. Vlagatelj poudarja, da bi v primeru, če bi bil seznanjen s cenami iz opravljenih pogajanj, lahko vztrajal pri prvotni ponudbi, če bi bila še vedno najugodnejša. Sporočilo, z dne 09.02.2010, še navaja vlagatelj, pa je tudi sicer dvoumno, saj iz njega ne izhaja pravna podlaga.
Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik ne loči med nepopolno in nepravilno ponudbo in zatrjuje, da njegova ponudba izpolnjuje vse pogoje za popolno ponudbo. Tudi sicer, poudarja vlagatelj, naročnik ni pojasnil, zakaj bi bila njegova ponudba neprimerna, temveč je zgolj navedel, da je končna ponudba pripravljena izven zakonskih pogojev in je zato izločena.
Naročnik je s sklepom, z dne 12.03.2010, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov.
Naročnik ugotavlja, da je o pogajanjih sestavil zapisnik, z dne 29.01.2010, iz katerega jasno izhaja, da so bila pogajanja opravljena dne 29.01.2010 ob 10.00 uri v prostorih naročnika. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da je na koncu zapisnika o opravljenih pogajanjih naveden datum 13.01.2010 in priznava, da je prišlo do napake. Da so bila pogajanja izvedena dne 29.01.2010, še poudarja naročnik, izhaja iz dejstva, da vlagatelj ni oddal ponudbe v postopku s pogajanji, ki so bila opravljena dne 13.01.2010 in da je naročnik njegovo ponudbo (v tem postopku) prejel dne 29.01.2010 ob 7.50 uri. Naročnik še poudarja, da zapisnik vsebuje vse elemente, ki so našteti v drugem odstavku 76. člena ZJN-2, prav tako pa vsebuje tudi vse ostale podatke, ki so pomembni za evidentiranje poteka izvedenega postopka s pogajanji. Ponudbene cene so v zapisniku navedene pod točko 6, ponovno pa so bile evidentirane v ločenem zapisniku o poteku pogajanj, v katerem je zapisana tudi končna ponudba, ki so jo ponudili posamezni ponudniki. Tudi sicer, nadaljuje naročnik, so vlagateljevi očitki v tem delu zahtevka za revizijo zgolj pavšalni in nedokazani ter niso podkrepljeni z nobenimi dokazi. Naročnik še navaja, da tretji odstavek 76. člena ZJN-2 ne določa, da bi moral biti ponudnikom zapisnik o odpiranju ponudb vročen v izvirniku, temveč le, da mora biti posredovan vsem ponudnikom. Le-ta pa je skladno s prvim odstavkom 65. člena ZJN-2 lahko poslan bodisi po pošti, telefaksu ali z elektronskimi sredstvi.
Naročnik ugotavlja, da je vlagatelju posredoval zapisnik o odpiranju ponudb, ki vsebuje tri strani in zapisnik o pogajanjih, ki vsebuje dve strani in priznava, da vlagatelju za ostala dva ponudnika pomotoma ni posredoval zapisnika o pogajanjih. Naročnik meni, da gre v nastali situaciji za formalno pomanjkljivost, ki ne opravičuje vlagateljeve zahteve po odpravi izpodbijane odločitve.
Naročnik še poudarja, da je vlagatelju pravočasno posredoval tudi dodatno obrazložitev o oddaji naročila. Naročnik ugotavlja, da je vsebina odločitve o oddaji naročila urejena v 79. členu ZJN-2, ki določa, da mora vsebovati razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran ter prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Naročnik zatrjuje, da odločitev vsebuje vse elemente, iz katerih je razvidno komu se oddaja javno naročilo in kakšna je prednost izbranega ponudnika pred ostalimi ponudniki. Poleg tega, še poudarja naročnik, pa so bili razlogi za sprejem izpodbijane odločitve še podrobneje pojasnjeni v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila.
Naročnik še navaja, da četrti odstavek 89. člena ZJN-2 jasno določa, da naročnik po zaključenih pogajanjih od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih. Dejstvo je, poudarja naročnik, da se vlagatelj pogajanja ni udeležil, kar predstavlja, skladno z upoštevanjem protokola o pogajanjih, oviro za podajo končne ponudbe. Iz navedenega razloga, poudarja naročnik, je bil vlagatelj pozvan zgolj k formalni potrditvi prvotno oddane ponudbe.
Vlagatelj je z dopisom, z dne 06.04.2010, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.
Naročnik je z dopisom, z dne 08.04.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 12.04.2010, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 16.04.2010 naročnika pozvala naj ji odstopi še manjkajočo dokumentacijo. Državna revizijsko komisija je vso zahtevano dokumentacijo prejela dne 19.04.2010.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.
V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je prejel zapisnik o odpiranju ponudb in o izvedenih pogajanjih (ki po njegovem mnenju tudi sicer vsebuje veliko pomanjkljivosti) po telefaksu in izven roka iz tretjega odstavka 76. člena ZJN-2. Vlagatelj tudi zatrjuje, da niti iz izpodbijane odločitve niti iz dodatne obrazložitve o oddaji naročila ne izhaja podatek o tem, po kakšni ceni je bilo javno naročilo oddano izbranemu ponudniku. Zlasti pa se stranki v tem postopku ne strinjata v tem, ali bi moral naročnik upoštevati vlagateljevo ponudbo, ki jo je oddal po opravljenih pogajanjih.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet revizijskega zahtevka.
V obravnavanem primeru je bilo odpiranje ponudb dne 29.01.2010 ob 10.00 uri (navedena ura in dan predstavljata tudi skrajni rok do katerega so morali ponudniki oddati ponudbe pri naročniku). Naročnik je v Protokol pogajanj zapisal, da bodo pogajanja izvedena istega dne (29.01.2010) ob 11.15 uri, torej neposredno po izvedenem javnem odpiranju ponudb.
Kot izhaja iz dokumentacije iz spisa je naročnik do poteka roka za oddajo ponudb prejel tri ponudbe. Iz Zapisnika o odpiranja ponudb št. 430-31/09, z dne 29.01.2010 in iz Zapisnikov o opravljenih pogajanjih je razvidno, da se je odpiranja ponudb in pogajanj udeležil zgolj izbrani ponudnik. Iz Zapisnika o odpiranju ponudb št. 430-31/09 (ki ga je vlagatelj od naročnika prejel po telefaksu znotraj roka iz tretjega odstavka 67. člena ZJN-2) tudi izhaja, da so pravočasne ponudbe oddali trije ponudniki (izbrani ponudnik, vlagatelj in ponudnik GEN-1 d.o.o., Nova Gorica), njihovi nazivi in ponujene cene (vlagatelj je ponudil najugodnejšo ceno v višini 115.935,63 EUR, izbrani ponudnik ceno v višini 125.507,36 EUR, ponudnik GEN-1 d.o.o., Nova Gorica pa ceno v višini 128.462,838 EUR - vse tri cene so podane skupaj z DDV in trošarino) ter čas in kraj odpiranja ponudb (dne 29.01.2010 ob 10.00 uri v prostorih naročnika). Vlagatelj pa je tudi sicer očitno spregledal, da je naročnik, na vprašanje enega izmed ponudnikov ("Ob kateri uri je potrebno oddati ponudbe""), na Portalu javnih naročil dne 21.01.2010 objavil jasen odgovor, "da je pravilna ura oddaje ponudb ob 10.00 dne 29.01.2010" (vse naročnikove odgovore oziroma vse dodatne informacije, ki jih posreduje naročnik, je potrebno, skladno z določilom iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2, šteti kot del razpisne dokumentacije).
Naročnik je potek postopka s pogajanji določil v 8. točki razpisne dokumentacije (Protokol pogajanj). Naročnik je v protokol (med drugim) zapisal, da se lahko pogaja o vseh pogojih, da bodo ponudniki vabljeni na pogajanja v zaporedju kot so naročniku prispele njihove ponudbe, da lahko po vsakem izvedenem krogu pogajanj (glede na razpoložljiva sredstva, ponudbene vrednosti in medsebojna razmerja med ponudbami ter ob upoštevanju načela gospodarnosti in enakopravnosti) odloči, ali bo izvedel nov krog pogajanj, da bo po vsakem krogu opravljenih pogajanj javno prebral uvrstitev posameznih ponudnikov, da se bodo pogajanja zaključila, ko bo naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila in da bo ponudnik na zapisnik podal njegovo končno ponudbo, ki je bila dosežena v postopku s pogajanji.
Iz zgoraj navedenih navodil izhaja, da se je naročnik v konkretnem primeru odločil, da se lahko pogaja o vseh pogojih, ki se nanašajo na predmetno javno naročilo in da lahko izvede bodisi enega ali več krogov pogajanj. Naročnik se je hkrati zavezal, da bo po vsakem krogu pogajanj javno prebral uvrstitev posameznih ponudnikov in določil, da bodo morali ponudniki (že) na zapisnik o opravljenih pogajanjih "podati končno ponudbo, ki je bila dosežena v postopku pogajanj".
Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da so naročnikova navodila glede (vsebine) "končne ponudbe" jasna in ne dopuščajo odstopanj. Posamezni ponudnik je moral v vsakem krogu pogajanj že na zapisnik podati svojo končno ponudbo, ki je morala biti ponujena znotraj oziroma v okviru (predhodno) izvedenih pogajanj (naročnik je predmetno navodilo smiselno povzel iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-2, ki med drugim določa, da naročnik po zaključenih pogajanjih od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih). Ob upoštevanju dejstva, da se je naročnik v obravnavanem primeru odločil pogajati zgolj o višini ponujenih cen, so morali ponudniki po izvedenih pogajanjih (na zapisnik o izvedenih pogajanjih) ponuditi takšno končno ceno, kot je bila, tekom pogajanj (že) dogovorjena z naročnikom. Ob opisanem se je potrebno strinjati z naročnikom v tem, da je vsak ponudnik, ki se pogajanj ni udeležil, tvegal, da bo naročnik zaključil pogajanja (v obravnavanem primeru je naročnik opravil le en krog pogajanj), pri čemer bo lahko upošteval le njegovo prvotno ponudbo oziroma ceno, ki je bila ponujena v njej. Obenem je bil takšen ponudnik prikrajšan tudi za informacijo o poteku pogajanj oziroma o vrstnem redu med ponudniki po opravljenih pogajanjih, saj je naročnik v protokol zapisal, da bo po vsakem krogu pogajanj "javno prebral uvrstitev posameznih ponudnikov". Sprejeti vlagateljevo interpretacijo, po kateri bi moral naročnik vsem ponudnikom posredovati zapisnik o izvedenih pogajanjih, pri čemer bi lahko le tisti ponudniki, ki se poganjanj niso udeležili (po tem, ko bi se seznanili s cenami, ki so jih ponudili ponudniki na pogajanjih), svoje ponudbe oziroma cene iz njih spremenili oziroma znižali, pa bi pomenilo ne le ravnanje v nasprotju z naročnikovimi vnaprej zapisanimi jasnimi navodili pač pa tudi poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je uzakonjeno v 9. členu ZJN-2 in ki od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je tudi naročnikovo povabilo k oddaji končne ponudbe (ki so ga vsi trije ponudniki po telefaksu prejeli dne 09.02.2010) jasno in nedvoumno ter sestavljeno v skladu z zgoraj predstavljenimi navodili iz razpisne dokumentacije. Kot namreč izhaja iz predmetnega povabila, so lahko tisti ponudniki, ki so se pogajanj udeležili (kot že izhaja iz te obrazložitve se je od skupno treh ponudnikov, pogajanj udeležil zgolj izbrani ponudnik) po svojemu zakonitemu zastopniku potrdili zgolj tisto ceno, ki so jo podali že na pogajanjih, ostali ponudniki (torej tisti, ki se pogajanj niso udeležili) pa so lahko (po svojem zakonitem zastopniku) potrdili zgolj svojo prvotno ponudbo (oziroma ceno iz nje), ki so jo oddali dne 29.01.2010. Naročnik si s predmetnim povabilom ni, kot zmotno navaja vlagatelj, "hotel izposlovati še boljše cene", pač pa je od ponudnikov zahteval le vnovično potrditev (že) ponujenih cen. Da je bilo naročnikovo povabilo jasno pa nenazadnje izhaja tudi iz pregleda dokumentacije iz spisa, iz katere izhaja, da je izbrani ponudnik (po svojemu zakonitemu zastopniku) potrdil identično ceno, ki jo je podal na zapisnik o izvedenih pogajanjih, ponudnik GEN-1 d.o.o., Nova Gorica pa je (ravno tako po svojemu zakonitemu zastopniku) potrdil svojo prvotno oddano ponudbo oziroma ceno iz nje (ponudnik GEN-1 d.o.o., Nova Gorica je naročniku, in sicer na obrazcu predračuna posredoval popolnoma enako ceno kot v prvotni ponudbi - torej ceno, ki je razvidna tudi iz zapisnika o odpiranju ponudb).
Torej tudi v primeru, če bi bil vlagatelj seznanjen s ceno, ki jo je izbrani ponudnik ponudil na pogajanjih, navedeno ne bi vplivalo na končen izid obravnavanega postopka (kot izhaja iz sklepa, s katerim je naročnik zavrnil vlagateljev revizijski zahtevek, naročnik priznava, da vlagatelju ni posredoval zapisnika o opravljenih pogajanjih z izbranim ponudnikom). Vlagatelj namreč, ob upoštevanju vnaprej določenih pravil in ob dejstvu, da se pogajanj ni udeležil, svoje ponudbe oziroma cene iz ponudbe ne bi smel več spremeniti (znižati). Ob dejstvu, da je bila cena, ki jo je izbrani ponudnik podal na zapisnik o opravljenih pogajanjih (ter jo na podlagi naročnikovega povabila, z dne 09.02.2010, po svojemu zakonitemu zastopniku ponovno potrdil v identični višini), nižja od cene, ki jo je ponudil vlagatelj v "osnovni ponudbi" (izbrani ponudnik je ponudil ceno v višini 115.355,95 EUR z DDV vlagatelj pa ceno v višini 115.935,63 EUR - obe navedeni ceni imata vključen DDV in trošarino) je bil izbrani ponudnik, ob upoštevanju edinega merila najnižja cena (10. člen Navodila za izdelavo ponudbe), upravičeno izbran kot najugodnejši ponudnik.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov nastalih z revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 03.05.2010


Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.ekon.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, Ptuj
- Elektro Celje d.d., Vrunčeva 2a, Celje
- Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana