018-074/2010 Občina Kidričevo

Številka: 018-074/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za opremo športne dvorane Kidričevo in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lesnina MG oprema, d. d., Parmova 53, Ljubljana, ki ga zastopa mag. Mitja Jelenič Novak, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kidričevo, Ulica Borisa Kraigherja 25, Kidričevo (v nadaljevanju: naročnik), 21. 4. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavijo:
a) tehnični pogoj glede referenc, in sicer tako, da se razveljavi beseda "javnemu" v besedni zvezi "javnemu naročniku" v:
i. obvestilu o javnem naročilu (objava 24. 2. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN1399/2010) v točki III.2.3) Tehnična sposobnost, št. 11,
ii. obvestilu o javnem naročilu (objava 25. 2. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2010/S 39-057306) v točki III.2.3) Tehnična sposobnost, št. 11,
iii. točki 2.2.4 Tehnične in kadrovske sposobnosti (str. 8 od 42 razpisne dokumentacije), št. 11 in
iv. dokazilu (OBR-7 - Izjava o referencah; str. 28 od 42 razpisne dokumentacije),
b) odgovora, ki ju je naročnik objavil na portalu javnih naročil 10. 3. 2010 ob 14.56 in 29. 3. 2010 ob 9.31.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.504 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

V postopku javnega naročanja za opremo športne dvorane Kidričevo (objava 24. 2. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN1399/2010 in 25. 2. 2010 v Uradnem listu Evropske unije pod št. objave 2010/S 39-057306) je vlagatelj pred rokom za predložitev ponudb zoper določitev tehničnega pogoja glede referenc v delu, kjer naročnik dopušča kot ustrezno zgolj dobavo in montažo opreme za športne objekte javnemu naročniku, vložil zahtevek za revizijo in ob zatrjevanju, da je taka zahteva diskriminatorna in ekonomsko neupravičena, predlaga spremembo razpisne dokumentacije na način, da se dopusti kot ustrezna referenca tudi dobava in montaža opreme za športne objekte, opravljena zasebniku.

Naročnik je s sklepom št. JN 1/2010-RD_rz z dne 8. 4. 2010 zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da zaradi različnosti nabav v javnem in zasebnem sektorju ter dejstva, da se predmet nabave financira iz javnih sredstev (tako sredstev naročnika kot sredstev Evropske unije), upravičen zahtevati, da se referenca nanaša le na javnega naročnika. Naročnik izpostavlja, da mora izbrani ponudnik upoštevati in poznati tudi javnofinančne predpise, naročnik pa mora imeti možnost zanesljivo preveriti referenco.

Vlagatelj je z vlogo z dne 9. 4. 2010 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj oporeka naročnikovim argumentom in "vztraja" pri povrnitvi stroškov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo kot prilogo dopisu št. 430-3/2010 z dne 14. 4. 2010.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je naročnik obvestilo o javnem naročilu objavil pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2B), se skladno s prvim odstavkom 58. člena ZJN-2B postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, tj. po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), ne da bi upoštevali ZJN-2B.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj naročniku ne odreka pravice, da ta lahko določi tehnični pogoj glede referenc, ampak kot sporno izpostavlja dejstvo, da je naročnik oblikoval ta pogoj na način, da dopušča ponudnikom sklicevanje le na posle, sklenjene z javnimi naročniki, kar po vlagateljevem mnenju nesorazmerno in zato nezakonito omejuje možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljev predlog, da "naročnik pogoje razpisa v delu o zahtevani tehnični usposobljenosti ponudnika â?? spremeni tako, da kot veljavno referenco prizna in upošteva vsakršno referenco ponudnika, ki izkazuje, da je ponudnik dobavljal in montiral opremo za športne objekte v višini 200.000,00 EUR z DDV", obravnavala tako, da je štela, da vlagatelj predlaga, da se v tehničnem pogoju glede referenc razveljavi beseda "javnemu" v besedni zvezi "javnemu naročniku", kar bi omogočilo razlago, da pojem "naročnik" v konkretnem tehničnem pogoju obsega tudi subjekte, ki niso zavezani k javnemu naročanju.

Skladno s prvim odstavkom 41. člena ZJN-2 preden naročnik odda javno naročilo v izvedbo, preveri sposobnost gospodarskih subjektov - med drugim tudi pogoje za priznanje tehnične sposobnosti. Skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZJN-2 naročnik lahko od ponudnikov namreč zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo (tudi) glede tehnične sposobnosti, pri čemer količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Naročnik pri izbiri dokazil, ki jih bo štel kot ustrezna, upošteva nabor dokazil iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2, gospodarskim subjektom pa mora omogočiti seznanitev s temi svojimi zahtevami (šesti odstavek 45. člena ZJN-2).

ZJN-2 neposredno ne določa vsebine posameznih tehničnih pogojev, ampak z načeli (npr. 10. člen) in pravili (npr. 41. in 45. člen ZJN-2) vodi naročnika pri njihovi pripravi.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestili o javnem naročilu, in sicer točki III.2.3) Tehnična sposobnost, in ugotovila, da je naročnik pod zaporedno številko 11 tehnični pogoj glede referenc oblikoval tako, da je gospodarskim subjektom omejil možnost sklicevanja na referenčne posle, saj je določil, da bo sposobnost priznal le ponudniku, ki "je v zadnjih treh letih pred objavo javnega naročila dobavljal in montiral opremo za športne objekte najmanj enemu (1) javnemu naročniku v višini 200.000,00 EUR z DDV". Naročnik je vsebinsko enako določil tudi v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 2.2.4 Tehnične in kadrovske sposobnosti (str. 8 od 42) ter tudi dokazilu (OBR-7 - Izjava o referencah; str. 28 od 42). Naročnik torej izključuje možnost, da bi gospodarski subjekt izkazal minimalno tehnično sposobnost glede referenc s tem, da bi se skliceval na posel, ki ga je izvršil subjektu, ki ni zavezanec za javno naročanje. Vsebinsko je naročnik tako stališče ponovil tudi v objavah na portalu javnih naročil 10. 3. 2010 ob 14.56 in 29. 3. 2010 ob 9.31. Informacije, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom (torej informacije, ki jih je objavil na portalu javnih naročil), se skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 štejejo kot del razpisne dokumentacije, kar pomeni, da bodo te informacije morali gospodarski subjekti upoštevati pri pripravi ponudb.

Iz druge alinee točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je razvidno, da gospodarski subjekti pri oddaji javnega naročila blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo blaga s seznamom najpomembnejših dobav blaga v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov, ter da morajo predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik po ZJN-2, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov, ipd. oziroma če naročnik ni bil naročnik po ZJN-2, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta. Kot je razvidno iz te določbe ZJN-2, ZJN-2 omogoča gospodarskim subjektom, da dokažejo svojo tehnično sposobnost s tem, da se lahko sklicujejo tudi na dobave blaga zasebnim in ne le javnim naročnikom. Iz te določbe ZJN-2 pa je tudi razvidno, da je ZJN-2 očitno predvidel zelo različne situacije v zvezi z možnostjo dokazovanja tehnične sposobnosti in je v primeru dobav zasebnim naročnikom predvidel celo možnost, da gospodarski subjekt predloži lastno izjavo.

Eden od ciljev pravil Skupnosti o javnih naročilih vzpostaviti čim večjo konkurenco (prim. sodba Sodišča Evropske unije z dne 13. 12. 2007 v zadevi Bayerischer Rundfunk in drugi, C-337/06, točka 39) in da je v interesu prava Skupnosti, da se zagotovi čim večja udeležba ponudnikov (sodba Sodišča Evropske unije z dne 19. 5. 2009 v zadevi Assitur, C-538/07, točka 26). V zvezi s tem je treba dodati, da je vzpostavitev čim večje konkurence cilj, ki ni le v interesu Skupnosti na področju prostega pretoka proizvodov in opravljanja storitev, ampak tudi v interesu naročnika, ki ima tako večjo izbiro glede najugodnejše ponudbe in ponudbe, ki najbolj ustreza potrebam zadevne javne skupnosti (sodba Sodišča Evropske unije z dne 23. 12. 2009 v zadevi CoNISMa, C-305/08, točka 37). Ne more biti dvoma, da je taka izhodišča treba upoštevati tudi na nacionalni ravni pri razlagi ZJN-2 (prim. drugi odstavek 1. člena ZJN-2 in po analogiji sodba Sodišča Evropske unije z dne 23. 12. 2009 v zadevi CoNISMa, C-305/08, točka 50).

Zahteva, da gospodarski subjekt lahko izkaže minimalno sposobnost le v primeru, če izkaže, da je izvajal referenčni posel za javnega naročnika, nesporno pomeni omejitev, ki zmanjšuje krog možnih ponudnikov in torej oži konkurenco. Za tako ravnanje pa naročnik ni izkazal argumentov, ki bi imeli oporo v ZJN-2. Nasprotno, iz druge alinee točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je celo razvidno, da zakon ponuja rešitve za zagotavljanje čim večjega števila gospodarskih subjektov, da bi lahko sodelovali v postopku javnega naročanja. Naročnikova zahteva pa tudi ni v povezavi in niti ni sorazmerna s cilji, ki jih uveljavlja naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, v določenih dejanskih okoliščinah pa naročnikovi argumenti izgubijo smisel. Predmet konkretnega javnega naročila je blago (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ne pa dejavnost oziroma storitev, povezana s poznavanjem javnofinančnih predpisov in z izkušnjami z njimi. Vendar pa tudi ni jasno, zakaj bi vprašanje načina financiranja nabave blaga in izvajanja plačil (ki so vprašanja, ki zadevajo naročnika) moralo bremeniti ponudnika, saj ta s sklenitvijo pogodbe o javnem naročilu vstopi v razmerje prodajne pogodbe, kjer je kot prodajalec za ustrezno opravljeno svojo izpolnitev pogodbene obveznosti upravičen prejeti plačilo od kupca (tj. naročnika). Zagovor naročnika izgubi smisel v primeru, da bi ponudbo oddal tuj ponudnik, ki je referenčne dobave blaga izvajal pri tujih javnih naročnikih, ki seveda že po teritorialnem načelu niso zavezanci za uporabo slovenske javnofinančne zakonodaje. Prav tako pa zagovor naročnika ne upošteva niti dejstva, da bi tako domači kot tuji ponudniki lahko izvajali dobave javnim naročnikom, ki niso koristili nobenih sredstev iz posameznih skladov, in bi torej taki ponudniki "ne bili sposobni" zgolj zaradi drugačne finančne konstrukcije nekega projekta. Naročnikovim argumentom pa glede na predstavljena pojasnila Državne revizijske komisije ni mogoče najti podlage niti v petem odstavku 45. člena ZJN-2. Po oceni Državne revizijske komisije je tudi naročnikovo utemeljevanje negotovosti položaja, v katerem bi se lahko znašel, če bi dopustil upoštevanje tudi referenc nejavnih naročnikov, neutemeljeno, saj se naročnik lahko učinkovito zaščiti z uporabo primernejšega instituta, ki pa bi zahteval aktivnost ponudnika (gl. g alineo tretjega odstavka 42. člena ZJN-2). Iz vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagateljev očitek o diskriminatornosti tako oblikovanega pogoja (kot kršitev drugega odstavka 9. člena ZJN-2 v povezavi s tretjim odstavkom 41. člena ZJN-2) utemeljen.

Ker je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila tehnični pogoj glede referenc v delu, kjer je naročnik zožil možnost sklicevanja zgolj na reference, pridobljene pri javnem naročniku. Državna revizijska komisija je torej razveljavila besedo "javnemu" v besedni zvezi "javnemu naročniku" v obvestilih o javnem naročilu v točki III.2.3) Tehnična sposobnost, v točki 2.2.4 Tehnične in kadrovske sposobnosti (str. 8 od 42 razpisne dokumentacije) in dokazilu (OBR-7 - Izjava o referencah; str. 28 od 42 razpisne dokumentacije). Čeprav vlagatelj ni (izrecno) predlagal razveljavitve odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, ki se nanašata na vprašanje, povezano z referencami, pa je Državna revizijska komisija glede na to, da gre za tesno povezana razmerja (namreč, odgovora, ki ju je naročnik objavil na portalu javnih naročil 10. 3. 2010 ob 14.56 in 29. 3. 2010 ob 9.31, pomenita razlago vsebine pogoja), razveljavila tudi njiju.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s tarifno številko 6002 ZOdvT ob upoštevanju okoliščin primera kot potrebne priznava stroške takse v višini 5.000 eurov, stroške za nagrado za postopek revizije v višini 400 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 480 eurov, in izdatke za poštne in telekomunikacijske storitve v višini 20 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.504 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Ker je vlagatelj upravičen le do povrnitve potrebnih stroškov (tretji odstavek 22. člena ZRPJN), stroški, priglašeni nad priznanim zneskom, pa po oceni Državne revizijske komisije niso potrebni, je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 21. 4. 2010

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- Občina Kidričevo, Ulica Borisa Kraigherja 25, 2325 Kidričevo,
- odvetnik mag. Mitja Jelenič Novak, Slovenska cesta 55b, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.