018-054/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet

Številka: 018-054/2010-7

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 94/2007 - ZRPJN-UPB5 in 32/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Državne revizijske komisije Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter članic Državne revizijske komisije Sonje Drozdek-šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Svetovanje pri sanaciji in reorganizaciji sistema Slovenskih Železnic" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil gospodarski subjekt TransCare AG, Kreuzberger Ring 62, 65205 Wiesbaden, Nemčija (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s predlogom naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, dne 31. marca 2010 soglasno

ODLOČILA

Predlogu naročnika za sprejem sklepa, da vloženi vlagateljev zahtevek za revizijo (z dne 22. junija 2009) ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila "Svetovanje pri sanaciji in reorganizaciji sistema Slovenskih Železnic", številka 430-91/2009/33-002348, z dne 16. marca 2010, podanemu na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, se ne ugodi.

Obrazložitev

Obvestilo o javnem naročilu za oddajo zadevnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi je bilo objavljeno
- na Portalu javnih naročil dne 11. januarja 2010 in sicer pod številko objave JN175/2010,
- v Uradnem glasilu Evropske unije, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2010/S 7, z dne 12. januarja 2010, pod številko dokumenta 007834
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Iz odločitve o oddaji naročila številka 430-91/2009/23-0023348, z dne 25. februarja 2010, izhaja, da se kot najugodnejša ponudba izbere ponudba ponudnika A.T. KEARNEY Svetovanje, d. o. o., Dunajska cesta 151, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: ponudnik A.T. KEARNEY Svetovanje, d. o. o.), vlagateljeva ponudba pa se kot nepopolna in nepravilna izloči iz nadaljnjega postopka (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 22. junija 2009 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo; Državna revizijska komisija ob tem pripominja, da je vlagatelj navedel očitno napačen datum zahtevka za revizijo). V predmetnem zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da Državna revizijska odloči, da
- se vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila v prvi točki (v delu, v katerem je naročnik izbral najugodnejšo ponudbo ponudnika A.T. KEARNEY Svetovanje, d. o. o.) in drugi točki (v kateri je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo),
- se kot najugodnejša izbere vlagateljeva ponudba, ponudbe ostalih ponudnikov pa se zavrnejo,
- je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na njem, prejel dne 16. marca 2010, istega dne pa je sprejel "s k l e n i l a: " "O ZAVRNITVI ZAHTEVKA ZA REVIZIJO", številka 430-91/2009/32-0023348, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljev zahtevek za povrnitev stroškov.

Državna revizijska komisija je dne 22. marca 2010 prejela naročnikovo vlogo številka 430-91/2009/33-002348, z dne 16. marca 2010 (v nadaljnjem besedilu: predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila), v kateri naročnik meni, da je pri presoji škode, ki utegne nastati zaradi dovolitve sklenitve pogodbe, bistveno, da je vlagateljev zahtevek za revizijo očitno neutemeljen, kar pomeni, da vlagatelju zaradi dovolitve sklenitve pogodbe ne bo nastala nikakršna škoda. Naročnik tudi dodaja, da je sklenitev pogodbe pred odločitvijo Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo nujna zaradi preprečitve insolventnosti "Slovenskih železnic", ki predstavljajo za Republiko Slovenijo strateško pomembno gospodarsko družbo, ter kot tako bistveno in edino na področju kopenskega železniškega transporta. V primeru insolventnosti "SŽ" bi namreč na državo v trenutku odpadlo okoli 250 milijonov eurov dolga, ki so zavarovani z državnimi poroštvi, navedeno pa bi posledično povzročilo povečanje proračunskega primanjkljaja. Pričakuje se, dodaja naročnik, da bi v primeru izpolnjenih pogojev za stečaj družbe prišlo, zaradi poplačila upnikov, do odprodaje tistih za Republiko Slovenijo strateško pomembnih osnovnih sredstev, ki so nujna za njen železniški sistem, v skrajnem primeru pa bi (se) onemogočal tudi razvoj storitev na V. in X. panevropskem koridorju. Nujnost takojšnje sklenitve pogodbe nalaga naročniku njegova odgovornost do državljanov in gospodarne rabe javnega denarja, saj so "Slovenske železnice" v večinski lasti države. Da je situacija zares nujna in alarmantna, pa po trditvah naročnika pove tudi dejstvo, da je naročnik v razpisu zahteval izjavo o prokuri, s katero bo (če bo pogodba pravočasno podpisana) izvajalcu podelil prokuro.

Državna revizijska komisija je dne 25. marca 2010 prejela vlagateljevo vlogo, poimenovano "Odgovor na predlog naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila", z dne 22. junija 2009, ki jo je po vsebini šteti za mnenje vlagatelja o predlogu naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (v nadaljnjem besedilu: mnenje). V omenjenem mnenju vlagatelj v celoti nasprotuje zadevnemu predlogu naročnika, svoje nasprotovanje pa tudi konkretno utemeljuje.

Po pregledu in preučitvi predložene in odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 11.a člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Iz določbe prvega in drugega odstavka 11. člena ("Posledice vloženega zahtevka za revizijo") ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa pravilo o nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo ("Vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila"). Izjema velja zgolj za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila ("Ne glede na vložen zahtevek za revizijo lahko naročnik nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe"), vendar pa tudi slednja določba ni absolutna. Iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN namreč izhaja, da Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika lahko sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila po določbi 11.a člena ZRPJN je tako pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN odvzame suspenzivni učinek (v zvezi s sklenitvijo pogodbe o oddaji javnega naročila), temveč določa le, da pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, vendar pa mora slednja v vsakem posameznem primeru oceniti, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija praviloma ugotoviti izpolnjevanje naslednjih pogojev: 1. obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode; 2. pri tehtanju koristi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja (dovolitve) sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, morajo biti razlogi za nezadržanje (dovolitev) sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje (nedovolitev) sklenitve pogodbe.

Ker predstavlja institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), gre razumeti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o nezadržanju sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o predlogu naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive.

Podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN predstavljajo zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, ter argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v mnenju o predlogu naročnika, če je to podano, navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi omenjenih argumentov (dejstev in dokazov) Državna revizijska komisija opravi tehtanje na podlagi tretjega odstavka 11.a člena ZRPJN. Izhajajoč iz dejstva, da
- predstavlja institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na določbo prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae),
- sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, predlaga naročnik,
- mora biti naročnikov predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, kot to izhaja iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, obrazložen,
je na naročniku dokazno breme, da dokaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN v posameznem konkretnem primeru upravičena oziroma utemeljena. Smiselno zelo podobno je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih sklepih, na primer v
- sklepu številka 018-39/2009-7, izdanem dne 13. marca 2009 (drugi in tretji odstavek na 3. strani),
- sklepu številka 018-185/2008-9, izdanem dne 09. decembra 2008 (prvi odstavek na strani "4 od 9"),
- sklepu številka 018-118/2008-6, izdanem dne 27. avgusta 2008 (zadnji odstavek na 3. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 4. strani).
Vsi omenjeni sklepi se nahajajo na uradni spletni strani Državne revizijske komisije, do njih pa je mogoče dostopiti preko spletne povezave http://www.dkom.si/ (rubrika "odločitve DKOM").

Naročnik svoj predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, kot prvo utemeljuje na način, da je (po njegovem mnenju) vlagateljev "revizijski zahtevek očitno neutemeljen". V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem zatrjevanih kršitev). Odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še pravočasnosti, dopustnosti in drugih predpostavkah za vsebinsko odločanje) zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega, to je revizijskega postopka (oziroma postopka revizije postopka javnega naročanja), v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred naročnikom pa tudi Državna revizijska komisija. ZRPJN namreč predvideva možnost nadaljevanja revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo prav v primeru, ko se vlagatelj ne strinja z odločitvijo naročnika o vloženem zahtevku za revizijo. Upoštevajoč zapisano je potrebno zaključiti, da odločitev Državne revizijske komisije v zvezi s predlogom naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN) v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (pred tem pa še dopustnosti, pravočasnosti in drugih predpostavkah za vsebinsko odločanje) zahtevka za revizijo.

Iz doslej navedenih razlogov Državna revizijska komisija v zadevnem primeru pri odločanju o utemeljenosti predloga naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN), ni upoštevala naročnikovih argumentov glede (ne)utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo (po naročnikovem mnenju je namreč vlagateljev "revizijski zahtevek očitno neutemeljen").

Naročnik svoj predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, nadalje utemeljuje tudi na način, da je sklenitev pogodbe pred odločitvijo Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo nujna zaradi preprečitve insolventnosti "Slovenskih železnic" (gospodarske družbe SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana; v nadaljnjem besedilu: SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.), ki predstavljajo za Republiko Slovenijo strateško pomembno gospodarsko družbo, ter kot tako bistveno in edino na področju kopenskega železniškega transporta.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da postopek po 11.a členu ZRPJN ni namenjen preprečevanju insolventnosti oziroma "reševanju" gospodarskih subjektov, v konkretnem primeru "Slovenskih železnic" (gospodarske družbe SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.). Na navedeno v svojem mnenju upravičeno opozarja tudi vlagatelj, ko zapiše, da naročnik "s predmetnim javnim naročilom ne more zagotoviti solventnosti Slovenskih železnic d.o.o., saj se ta ne zagotavlja s svetovanje pač pa s finančnimi ukrepi, ki jih mora izvajati in zagotavljati poslovodstvo družbe" (1. stavek drugega odstavka točke III.).

Kljub posebnemu položaju, ki ga ima po Zakonu o železniškem prometu (Uradni list Republike Slovenije, številka 44/2007 - ZZelP-UPB4 in 58/2009; v nadaljnjem besedilu: Zakon o železniškem prometu) gospodarska družba SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o., saj opravlja obvezne gospodarske javne službe iz 6. in 11. člena Zakona o železniškem prometu, naloge upravljavca iz 11.a in 11.b člena Zakona o železniškem prometu ter druge naloge upravljavca določene Zakonom o železniškem prometu in zakonom, ki ureja varnost železniškega prometa, skrbi pa tudi za uresničevanje javnega interesa na področju železniškega prometa, naročnik tudi z ničemer ni dokazal, da bi prav odločitev, da se predlogu naročnika za sprejem sklepa, da vloženi vlagateljev zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji zadevnega javnega naročila "Svetovanje pri sanaciji in reorganizaciji sistema Slovenskih Železnic", ne ugodi, privedla do (zgolj) zatrjevanih (ne pa dokazanih) škodljivih posledic (to je do insolventnosti "Slovenskih železnic" - gospodarske družbe SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.). Nasprotno. Naročnikov predlog je v delu sam s seboj v nasprotju, saj naročnik po eni strani zatrjuje, da bo dolg "Slovenskih železnic" (gospodarske družbe SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.) "po projekcijah že v 2 mesecih dosegel nivo, ki bo" povzročil insolventnost družbe, po drugi strani pa iz drugega odstavka 3. člena vzorca pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, izhaja, da bo izvajalec "oddal predlog končnega poročila v 15 mesecih od dneva podpisa pogodbe s strani obeh pogodbenih strank. Izvajalec bo sodeloval z naročnikom še najdlje nadaljnjih 6 mesecev v opazovalnem obdobju spremljanja implementacije sanacijskih ukrepov". V tem delu je tako smiselno pritrditi vlagatelju, ki v mnenju zatrjuje, da
- vprašanje, "kdaj bo sklenjena pogodba za izvedbo storitev svetovanja"â??, â??"ne more vplivati na zagotavljanje solventnosti družbe Slovenske železnice d.o.o." (1. stavek četrtega odstavka točke III.)
- svetovanje, "katerega končni izdelek je naročnik previdel šele 15 mesecev po sklenitvi pogodbe, ne more vplivati na zagotavljanje trenutne solventnosti, pač pa lahko daje le usmeritve za nadaljnjo delovanje Slovenskih železnic d.o.o." (2. stavek drugega odstavka točke III.).

Ob doslej navedenem ne gre prezreti niti posebnosti glede finančnega poslovanja "Slovenskih železnic" (gospodarske družbe SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.), ki izhajajo iz 27.d člena Zakona o železniškem prometu, po katerih nad "Slovenskimi železnicami" (gospodarsko družbo SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.), ne more biti uveden stečajni postopek, če je insolventnost ali prezadolženost posledica opravljanja obveznih gospodarskih javnih služb v skladu z Zakonom o železniškem prometu in na njegovi podlagi izdanimi predpisi. V omenjenem primeru se namreč določbe "Zakona o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (Uradni list RS, št. 67/93, 39/97, 1/99 - ZNIDC, 52/99, 42/02 - ZDR in 10/06 - odločba US)" za "Slovenske železnice" (gospodarsko družbo SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o.) ne uporabljajo. Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (Uradni list Republike Slovenije, številka 67/1993, 74/1994 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 8/1996 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 25/1997 - ZJSRS, 39/1997, 1/1999 - ZNIDC, 52/1999, 101/2001 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 42/2002 - ZDR, 58/2003 - ZZK-1 in 10/2006 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije) je na podlagi 1. točke prvega odstavka 499. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 126/2007, 40/2009 in 59/2009; v nadaljnjem besedilu: Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju) prenehal veljati z uveljavitvijo slednje navedenega zakona, uporabljal pa se je do dne 01. oktobra 2008, če ni v oddelku 10.1 Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju drugače določeno (drugi odstavek 499. člena omenjenega zakona).

Glede odločanja o predlogu naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, kot pravno relevantnega (po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN) Državna revizijska komisija ne ocenjuje niti utemeljevanja naročnika na način, da
- "je železniški transport oziroma opravljanje prevozov ljudi, proizvodov in surovin za razne gospodarske dejavnosti ena izmed najvarnejših in ekološko najmanj spornih oblik transporta",
- bi se v primeru "propada Slovenskih železnic"â?? â??"del Slovenskega gospodarstva, katerega transportna logistika je v tem trenutku vezana na železnico, najverjetneje preusmeril na ceste, kar bi pomenilo večjo degradacijo okolja, tako z vidika emisij CO2 kot tudi emisij hrupa",
- bi za slovenske ceste "povečana količina tovora pomenila tudi bistveno povečano potrebo po vzdrževanju in obnavljanju le-teh, posledično pa tudi na pričakovani manjši pretočnosti cestnega prometa oziroma preobremenjenosti slovenskih cest".
Omenjene okoliščine tudi v primeru, če bi jih naročnik v svojem predlogu dokazal (pa jih ni), ne bi mogle privesti do drugačne odločitve Državne revizijske komisije glede naročnikovega predloga za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. V tem delu je torej smiselno pritrditi vlagatelju, ki v mnenju zatrjuje, da med "sklenitvijo pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila in škodljivimi posledicami, ki jih"â?? â??"navaja naročnik, ni vzročne zveze" (peti odstavek točke III.).

Državna revizijska komisija izpostavlja, da kot rezultat spoštovanja instituta iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN naročniku (ker ne sme skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila) v vsakem primeru (lahko) nastanejo (običajne oziroma pričakovane) škodljive posledice. Slednje so pogosto neločljiva posledica zadržanja sklenitve pogodbe, zakonodajalec pa jih je z uvedbo omenjenega instituta v ZRPJN posredno predvidel tudi sam. Obstoj instituta iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN torej že po sami naravi stvari pomeni "nevtralizacijo" običajnih oziroma pričakovanih škodljivih posledic, zato tudi obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe v primerih, kjer lahko nastanejo običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, ne more pretehtati, da se sprejme odločitev, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Za ugoditev predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, mora torej naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih z institutom drugega odstavka 11. člena ZRPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru ta institut ne bi imel nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi namreč že goli argument, da je opravljanje neke storitve v javnem interesu, razvrednotil obstoj instituta zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, da obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, do katere jih "nevtralizira" institut iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, ampak za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN potrebna.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v svojem predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (kljub izkazanemu javnemu interesu za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila) ni uspel izkazati višje stopnje intenzivnosti škodljivih posledic (ki bi presegale običajne oziroma pričakovane škodljive posledice), kot jih z institutom drugega odstavka 11. člena ZRPJN predvideva že sam ZRPJN. Naročnik (iz doslej pojasnjenih razlogov) ni izkazal niti pravno relevantne vzročne zveze med svojim predlogom in (morebitnim) nastankom škodljivih posledic, ki jih v njem zatrjuje (ne pa tudi dokazuje). Po drugi strani bi vlagatelju, kot v svojem mnenju upravičeno (smiselno) poudarja tudi sam, (lahko) nastale (občutne) škodljive posledice, saj bi v primeru, če bi Državna revizijska komisija njegovemu zahtevku za revizijo (z dne 22. junija 2009) ugodila, glede na merilo za izbiro ponudbe (najnižja cena) lahko upravičeno (legitimno) pričakoval, da bo zadevno javno naročilo tudi izvedel. V slednjem primeru bi se (morebitna) škoda, ki bi jo vlagatelj utrpel, odrazila tudi v izpadu reference, medtem ko naročniku (pa tudi ponudniku A.T. KEARNEY Svetovanje, d. o. o., katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša) v primeru, če bi Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo dejansko zavrnila (naročnik namreč zatrjuje, da je vlagateljev "revizijski zahtevek očitno neutemeljen") kot neutemeljen, ne bi nastale škodljive posledice (ki bi presegale običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, katere predvideva že institut iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, v povezavi s prvim odstavkom istega člena).

Ker naročnik torej ni izkazal, da
- bi bili pri tehtanju koristi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja (dovolitve) sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, razlogi za nezadržanje (dovolitev) sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje (nedovolitev) sklenitve pogodbe,
- da bi šlo za izjemen in glede na konkretne okoliščine posebej utemeljen primer (institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN namreč predstavlja izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko - exceptiones non sunt extendae),
je Državna revizijska komisija glede na vse doslej navedeno odločila tako, kot to izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 31. marca 2010


Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije



























Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana
- odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, 1000 Ljubljana
- A.T. KEARNEY Svetovanje, d. o. o., Dunajska cesta 151, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana