018-043/2010 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-43/2010-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Vide Kostanjevec ter članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nadgradnja regijskega centra za ravnanje z odpadki Ljubljana - Objekti za predelavo odpadkov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo prijavitelja RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana in CESTNO PODJETJE LJUBLJANA d.d., Stolpniška 10, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Simonič in Vrančič, o.p., d.n.o., Poljanski nasip 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1.4.2010

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu prijavitelju št. 9 (Konzorcij SCT d.d. & ROS ROCA S.A. & IMP d.d.) in prijavitelju št. 10 (Konzorcij GRADIS SKUPINA G d.d., Ljubljana & SUROVINA, d.d., Ljubljana & ARROW ECOLOGY & ENGINEERING OVERSEAS Ltd & INNOVATION UND TECHNIK AG), kot izhaja iz Odločitve o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 22.1.2010.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 10.984,00 evrov, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o oddaji javnega naročila "Nadgradnja regijskega centra za ravnanje z odpadki Ljubljana - Objekti za predelavo odpadkov" po postopku konkurenčnega dialoga objavil na portalu javnih naročil 7.7.2009 pod št. objave JN5430/2009 in v Dopolnilu k Uradnem listu EU dne 9.7.2009 pod št. objave 2009/S 129-188136.

Naročnik je 9.12.2009 sprejel Odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, s katero je sposobnost za sodelovanje v konkurenčnem dialogu priznal štirim prijaviteljem, tudi vlagatelju. Iz navedene odločitve izhaja, da naročnik sposobnosti med drugim ni priznal konzorciju SCT d.d. & ROS ROCA S.A. & IMP d.d. (v nadaljevanju: konzorcij SCT) in konzorciju GRADIS SKUPINA G d.d., Ljubljana & SUROVINA, d.d., Ljubljana & ARROW ECOLOGY & ENGINEERING OVERSEAS Ltd & INNOVATION UND TECHNIK AG (v nadaljevanju: konzorcij GRADIS SKUPINA G).

Po tem, ko sta konzorcij SCT in konzorcij GRADIS SKUPINA G zoper v prejšnjem odstavku navedeno odločitev vložila zahtevka za revizijo, je naročnik obema zahtevkoma za revizijo ugodil in 22.1.2010 sprejel novo Odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu, iz katere izhaja, da je naročnik poleg prvotno izbranih štirih prijaviteljev sposobnost za sodelovanje v konkurenčnem dialogu priznal tudi konzorciju SCT in konzorciju GRADIS SKUPINA G. Vlagatelj je naročnikovo odločitev prejel 3.2.2010.

Vlagatelj je 15.2.2010 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo Odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 22.1.2010. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik kljub temu, da konzorcij SCT in konzorcij GRADIS SKUPINA G kot prijavitelja ne izpolnjujeta vseh pogojev, ki so določeni v razpisni dokumentaciji, njuni prijavi označil za popolni, s čimer je ravnal v nasprotju z lastnimi določili razpisne dokumentacije in s petim odstavkom 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), posledično pa tudi z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je s svojim ravnanjem spreminjal tudi razpisne pogoje in tako nedovoljeno spreminjal razpisno dokumentacijo.
V zvezi z nepopolnostjo prijave konzorcija SCT vlagatelj navaja, da je konzorcij SCT za izpolnjevanje pogoja št. 20 v razpisni dokumentaciji predložil dve referenci z nazivno močjo 1,884 MWel in 1,270 MWel, s čimer ni zadostil zadevnemu pogoju, v katerem je bilo za vsako od referenc zahtevano najmanj 2,5 MWel. Vlagatelj navaja, da med njim in naročnikom ni sporno, da se zahtevana električna moč 2,5 MWel zahteva za vsakega od referenčnih objektov, ampak je spor glede interpretacije pogoja v delu, ki se nanaša na obstoj enote MWel in interpretacijo besedne zveze "skupna moč". Ker naročnik svoje odločitve o priznanju sposobnosti konzorciju SCT d.d. ni obrazložil z navedbo razlogov, iz katerih bi izhajalo, zakaj mu je v novi odločitvi priznal usposobljenost, vlagatelj predvideva, da naročnikova odločitev temelji na priznanju argumentov, ki jih je podal konzorcij SCT v svojem zahtevku za revizijo, zato vlagatelj svoje trditve o nepopolnosti prijave konzorcija SCT veže na navedbe konzorcija SCT d.d. Vlagatelj pojasnjuje, da je razlaga konzorcija SCT, da enota MWel uradno ne obstaja, ampak se za merjenje moči uporablja enota watt (W) oziroma mega watt (MW), da je enota MWel očitno naročnikova različica, ki jo je določil kar sam in ni jasno opredeljeno, na kaj se natančno ta moč nanaša, ter da skupna moč pri vseh treh predloženih referencah s strani konzorcija SCT d.d. dosega skupno moč 2,5 MW, napačna, zavajajoča in neutemeljena. Vlagatelj pojasnjuje, da naročnik v pogoju ni zahteval skupne moči, ki bi pomenila seštevek električne moči (el) in toplotne moči (th), temveč je zahteval skupno električno moč najmanj 2,5 MWel. Vlagatelj navaja, da enota MWel obstaja in se v praksi in stroki uporablja za označevanje električne moči elektrarn, da obstaja jasna ločnica med električno (MWel) in toplotno močjo (MWth), navedena dejstva pa vlagatelj utemeljuje s člankom profesorja Cutler J. Cleveland-a, z razlago enote Watt iz svetovno znane enciklopedije in spletno stranjo German Power Generators. S tem, ko je naročnik mersko enoto MWel (MW električne moči) iz razpisne dokumentacije nedopustno razlagal oziroma spremenil v splošnejšo mersko enoto MW, ki naj bi obsegala tako električno kot toplotno moč, je negiral lastno določbo razpisne dokumentacije, ki bi ji moral slediti pri izpolnjevanju navedenega pogoja. Z razlago, da pogoj zahteva skupno električno in toplotno moč v višini najmanj 2,5 MW, se samovoljno spreminja in ne zgolj interpretira predmetnega pogoja, saj se v pogoj vključuje povsem novo mersko enoto, torej toplotno energijo, ki v nobenem delu teksta pogoja ni niti vsebovana niti nakazana. Interpretacija, da se reference dokazujejo za električno energijo in toplotno moč skupaj, torej s seštevkom teh dveh moči, bi bila mogoča zgolj v primeru, v kolikor bi iz pogoja izhajalo, da se zahteva skupna moč najmanj 2, 5 MW na objekt, kar pa iz razpisnega pogoja ne izhaja.
Glede prijave konzorcija GRADIS SKUPINA G vlagatelj navaja, da je ta nepopolna zaradi neizpolnjevanja razpisnih pogojev številka 13, 18 in 20, saj referenčni objekt WSN SIDNEY, ki ga je konzorcij GRADIS SKUPINA G predložil kot dokazilo za izpolnjevanje omenjenih treh pogojev, ni ustrezal v delu časovne komponente. Vsi referenčni pogoji namreč zahtevajo, da je objekt v rednem obratovanju vsaj 1 leto. Ker vlagatelju zaradi varovanja poslovne skrivnosti ni bil omogočen vpogled v dokumentacijo konzorcija GRADIS SKUPINA G, je vlagatelj na podlagi splošno dostopnih podatkov preverjal podatke o predloženih referencah konzorcija GRADIS SKUPINA G in ugotovil, da ta ni izpolnil pogoja enoletnega rednega obratovanja. Za izpolnjevanje tega pogoja bi se moralo redno obratovanje pričeti eno leto pred oddajo prijave konzorcija GRADIS SKUPINA G, torej najkasneje 17.9.2008, iz dokazov, ki jih je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo, pa naj bi bilo razvidno, da je bil referenčni objekt v tem času v fazi poskusnega obratovanja. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi Odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 22.1.2010 in povrnitev stroškov, nastalih v postopku revizije.

Naročnik je 25.2.2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Na vlagateljeve navedbe glede nepopolne prijave konzorcija SCT odgovarja, da je nesporno, da je slednji za izpolnjevanje spornega pogoja predložil tri reference, pri čemer vsaka s seštevkom električne in toplotne moči presega moč 2,5 MW, kakor tudi, da imata objekta dveh predloženih referenc tega prijavitelja električno moč 1,884 MWel in 1.270 MWel, torej nižjo od 2, 5 MWel. Vendar pa je pri ugotovitvi izpolnjevanja spornega pogoja treba analizirati vsebino tega pogoja in njegove možne razlage. Pri tem se naročnik strinja z vlagateljem, da je potrebno upoštevati vsebinski okvir, ki ga podaja sam pogoj, vendar pa je poleg tega ključnega pomena tudi povezava pogoja s predmetom javnega naročila. Zato po mnenju naročnika postavljeni pogoj dopušča različne interpretacije. Prva je ta, ki jo zagovarja tudi vlagatelj, da je zaradi uporabe pojma "skupna moč" ob hkratni uporabi enote MWel mogoče interpretirati zahtevo kot skupno električno moč vseh peči objekta, bistveno bolj utemeljena pa je razlaga, da je pogoj potrebno interpretirati kot zahtevo po skupni moči objekta kot seštevka toplotne in električne moči. Ta razlaga izhaja iz povezanosti med predmetom javnega naročila, ki zahteva vgradnjo peči, ki bodo proizvajale tako toplotno kot električno energijo, in vsebino spornega pogoja. Poleg tega naročnik nikjer ni uporabil pojma "skupna električna moč", temveč pojem "skupna moč", zato uporaba simbola MWel ne omogoča nesporne ugotovitve, da se skupna moč nanaša le na skupek električnih moči. Ker nejasnih ali dvoumnih zahtev iz razpisne dokumentacije po roku za predložitev ponudb ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, naročnik spornega pogoja ni mogel razlagati v škodo konzorcija SCT.
V zvezi z vlagateljevimi zatrjevanji o nepopolnosti prijave konzorcija GRADIS SKUPINA G naročnik odgovarja, da je slednji v obrazcih, ki jih je predložil, navedel, da je referenčni objekt WSN SYDNEY v rednem obratovanju od avgusta 2008. Ker je bil rok za oddajo prijav 17.9.2009, morajo biti glede na vsebino pogojev referenčni objekti prijaviteljev v rednem obratovanju vsaj od 17.9.2008, kar ob pogoju, da so navedbe konzorcija GRADIS SKUPINA G resnične, pomeni, da so njegove reference ustrezne. Naročnik še dodaja, da je glede na vlagateljeve trditve navedbe konzorcija GRADIS SKUPINA G o času rednega obratovanja spornega objekta preveril in ugotovil, da je konzorcij GRADIS SKUPINA G v prijavi podal točne navedbe ter da ni mogoče ugotoviti, da je sporni objekt v rednem obratovanju krajši čas od časa, ki ga je za referenčni objekt zahtevala razpisna dokumentacija. Zato je naročnik kot neutemeljene zavrnil očitke vlagatelja, da je bil sporni objekt v fazi rednega obratovanja manj kot eno leto.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 3.3.2010 obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj izpostavlja nestrinjanje z naročnikovo argumentacijo spornega pogoja glede skupne moči najmanj 2,5 MWel na objekt in izpostavlja, da se naročnik ni opredelil do vseh njegovih revizijskih navedb. Vlagatelj v zvezi s slednjim navaja, da je naročnik v sklepu z dne 25.2.2010 samo splošno navajal, da je preveril navedbe konzorcija GRADIS SKUPINA G iz njegove prijave, ni pa podal nobene opredelitve do dokazov, ki jih je vlagatelj predložil v revizijskem zahtevku. Vlagatelju se poraja upravičen dvom o tem, da je naročnik preveril resničnost navedb konzorcija GRADIS SKUPINA G, in predlaga, da Državna revizijska komisija preveri ravnanja naročnika, ki potrjujejo preverbo resničnosti podatkov za navedeno referenco. Vlagatelj podredno v povezavi s pogojem 13 predlaga tudi, da Državna revizijska komisija pri konzorciju GRADIS SKUPINA G preveri izpolnjevanje pogoja glede maksimalne vhodne kapacitete 120.000 ton MKO/leto, saj naj bi iz dokazil, ki jih je vlagatelj priložil in citiral že v zahtevku za revizijo, izhajalo, da je vhodna kapaciteta objekta 90.000 ton MKO/leto na objekt.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dokumentacijo v zvezi s predmetnim revizijskim postopkom in postopkom oddaje javnega naročila, na katerega se prvi nanaša, odstopil 8.3.2010.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 11.3.2010 naročnika pozvala k odstopu manjkajoče dokumentacije, ki ji jo je naročnik odstopil 17.3.2010.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 23. člena ZRPJN in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v svoji vlogi z dne 3.3.2010, s katero je naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, glede prijave konzorcija GRADIS SKUPINA G navajal nove kršitve in zanje navajal dejstva in predlagal dokaze, ki jih v svojem revizijskem zahtevku ni navajal oziroma predlagal. V omenjeni vlogi je vlagatelj popolnosti prijave konzorcija GRADIS SKUPINA G nasprotoval tudi zaradi nezadostne vhodne kapacitete referenčnega objekta WSN SYDNEY glede na zahtevano v razpisnem pogoju št. 13.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-008/2007, 018-201/2007, 018-127/2008, 018-147/2008, 018-3/2009 itd.) opozorila, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva in kršitve, ki so bile navedene, dokazi, ki so bili predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik torej odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko v skladu z 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev ali kršitev, predlagati novih dokazov in postavljati novih zahtevkov, saj s temi dejstvi, kršitvami, dokazi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi bila zaobidena določba 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem. Zato Državna revizijska komisija novih dejstev in dokazov, ki jih vlagatelj navaja in predlaga v svoji vlogi z dne 3.3.2010, pa jih v svojem revizijskem zahtevku ni navajal oziroma predlagal, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.

Pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija najprej preverila vlagateljeve očitke o nezakonitem naročnikovem ravnanju s prijavo konzorcija SCT d.d. Slednji naj bi po navedbah vlagatelja oddal prijavo, ki ne izpolnjuje pogoja glede tehnične sposobnosti, ki ga je naročnik v razpisni dokumentaciji določil kot pogoj št. 20 (stran 53 razpisne dokumentacije), zaradi česar bi moral naročnik njegovo prijavo izločiti iz postopka konkurenčnega dialoga.

27. člen ZJN-2 (konkurenčni dialog) v četrtem odstavku določa, da naročniki začnejo dialog s tistimi kandidati, ki izpolnjuje zahtevane pogoje iz 41. do 47. člena tega zakona, in so le-ti v naprej določeni v razpisni dokumentaciji, katerega cilj je ugotoviti in opredeliti sredstva, ki so najbolj primerna za zadovoljitev njihovih potreb. V tem dialogu lahko z izbranimi kandidati razpravljajo o vseh vidikih predmeta naročila. Iz omenjene določbe tako izhaja, da lahko naročnik med izbrane kandidate vključi le tiste, ki izpolnjujejo pogoje iz 41. do 47. člena ZJN-2 (če je naročnik te pogoje vnaprej določil v razpisni dokumentaciji).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v podpoglavju 1.2 Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave, kot obvezni pogoj, ki ga mora izpolnjevati prijavitelj za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, postavil pogoj št. 20. Pri slednjem gre za enega izmed tehničnih pogojev, ki ga ZJN-2 ureja v točki e) drugega odstavka 45. člena, in ki ga je naročnik uvrstil v razpisno dokumentacijo na način, da je določil: "Vodilni inženirji imajo vsaj 10 let skupnih delovnih izkušenj, vključno s 7 leti na podobnih delih*, vključno s 5 leti kot vodilni inženirji na podobnih delih* in imajo reference za vsaj dva (2) uspešno delujoča (objekta v rednem obratovanju vsaj 1 leto) objekta vsaj enake velikosti, kot je to zahtevano za prijavitelja (po podsistemih). /â??/

Prijavitelj mora zagotoviti naslednje vodilne inženirje:
/â??/
Vodilni procesni inženir za objekt EETBP /â??/

Dokumenti, ki dokazujejo izpolnjevanje pogoja in ki jih je potrebno predložiti v prijavi:
/â??/
Obrazec 30a: vodilni procesni inženir za objekt EETBP
Obrazec 30b: Referenčna potrdila vodilnega procesnega inženirja za objekt EETBP"

V Obrazcu 30a, ki je bil del razpisne dokumentacije, je moral vodilni procesni inženir navesti tudi referenčne objekte za dokazovanje izpolnjevanja pogoja (naziv in naslov naročnika/investitorja, naziv objekta, lokacijo objekta, vrsto del, ki jih je izvedel vodilni procesni inženir, čas izvedbe projekta, čas rednega obratovanja, skupno moč in ostale podatke) ter zanje predložiti tudi referenčno potrdilo (Obrazec 30b), potrjeno s strani naročnika/investitorja referenčnega objekta.

Pogoj št. 20 je glede velikosti referenčnega objekta določil, da mora biti ta vsaj enaka tisti, ki jo je naročnik zahteval za prijavitelja po posameznem podsistemu. Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ugotoviti, da je naročnik za objekt EETBP (objekt za proizvodnjo električne energije in toplote (rekuperacija toplote in dimnih plinov in hlajenja plinskih motorjev) iz bioplina) velikost objekta določil v pogoju št. 18, kjer je določil: "Prijavitelj je izgradil in v zadnjih 5 letih uspešno dokončal (objekta v rednem obratovanju vsaj 1 leto) vsaj dva (2) referenčna objekta EETBP s skupno močjo najmanj 2, 5 MWel na objekt."

Ob upoštevanju besedila iz pogoja št. 18 in njegove povezanosti s pogojem št. 20 je torej prijavitelj konzorcij SCT za izpolnjevanje pogoja št. 20 v prijavi moral dokazati, da imajo njegovi vodilni procesni inženirji za objekt EETBP vsaj 10 let skupnih delovnih izkušenj, vključno s 7 leti na podobnih delih, vključno s 5 leti kot vodilni inženirji na podobnih delih in imajo reference za vsaj dva (2) uspešno delujoča (objekta v rednem obratovanju vsaj 1 leto) referenčna objekta EETBP s skupno močjo najmanj 2, 5 MWel na objekt.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v dokumentacijo, ki jo je naročniku tekom prve faze konkurenčnega dialoga odstopil konzorcij SCT, ugotovila, da je ta za vodilnega procesnega inženirja za objekt EETBP določil T.T. iz Avstrije in za izpolnjevanje pogoja št. 20 predložil tri reference, pri čemer je skupna moč referenčnega objekta Manukau znašala 14946 kW, skupna moč referenčnega objekta Liverpool WWTW 4008 kW in skupna moč referenčnega objekta ARA Siggerwiesen 1270 kW. Po pozivu naročnika na dopolnitev prijave z dne 4.11.2009, v katerem je konzorcija SCT pozval, da naj za referenco Liverpool WWTW navede posamezne moči, in sicer moč električno (MW) in moč toplotno (MW), je konzorcij SCT svojo prijavo dopolnil in navedel, da pri referenčnem objektu Liverpool WWTW električna moč znaša 1,884 MW in toplotna moč 2,124 MW.

Najprej je treba ugotoviti, da vlagatelju niso sporna leta delovnih izkušenj vodilnega procesnega inženirja za objekt EETBP niti časovna ustreznost vseh predloženih referenc. Vlagatelju sta sporni le referenci za referenčni objekt Liverpool WWTW in za referenčni objekt ARA Siggerwiesen v tistem delu pogoja št. 20, ki se nanaša na skupno moč referenčnega objekta, saj nobena od njiju ne dosega skupne električne moči 2,5 MWel. V kolikor bi se izkazalo, da nobena od spornih referenc ne zadosti razpisni zahtevi glede moči referenčnega objekta, bi to glede na jasno postavljeno zahtevo po vsaj dveh referencah, in pri konzorciju SCT le še eno preostalo, katere ustreznosti vlagatelj ne izpodbija (referenca za objekt Manukau), pomenilo, da konzorcij SCT pri pogoju št. 20 ni uspel izkazati tehnične usposobljenosti, ki se je od njega zahtevala.

Nadalje je potrebno ugotoviti, da je v predmetnem sporu odgovor na vprašanje, ali sporni referenci pogoj št. 20 izpolnjujeta na način, kot je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji, odvisen od razumevanja pogoja št. 20 v delu, ki se nanaša na "skupno moč najmanj 2, 5 MWel na objekt". Med strankama namreč obstaja nesoglasje o tem, kako je potrebno razlagati pogoj št. 20 v tem delu. Medtem, ko vlagatelj vztraja na stališču, da je pogoj v tem delu jasen in zahteva, da se skupna moč pri posameznem objektu nanaša le na električno moč, na kar nakazuje uporaba merske enote MWel, in nikakor na seštevek električne in toplotne moči, pa naročnik poleg vlagateljeve razlage dopušča tudi razlago, da je mogoče skupno moč razumeti kot seštevek toplotne in električne moči, pri čemer uporaba simbola MWel po naročnikovem mnenju ne omogoča nesporne ugotovitve, da se skupna moč nanaša le na električno moč.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v delu, da je za ugotovitev, ali prijavitelj izpolnjuje pogoj, zahtevan v razpisni dokumentaciji, treba analizirati pomen pogoja. Vendar je pri tem potrebno izhajati in ostati v jezikovnem okviru, ki ga izraža že samo besedilo pogoja "v skupni moči najmanj 2,5 MWel na objekt". šele, če se ugotovi, da ta ponuja več možnih rešitev, naročnik v skladu s prakso Državne revizijske komisije prijavitelja, ki je pri izpolnjevanju pogoja upošteval le eno izmed njih, ne sme izločiti. V nasprotnem primeru, ko je besedilo pogoja glede na jezikovni okvir jasno in nedvoumno, pa vsakršna interpretacija, ki ta okvir presega, pomeni spremembo pogoja, ki je v tej fazi postopka oddaje javnega naročila (ko je naročnik prijave že prejel, odprl in pregledal) glede na določbo tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 nedopustna.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila določba razpisne dokumentacije "v skupni moči najmanj 2,5 MWel na objekt" jasna in enoznačna in je dopuščala zgolj razlago (ki jo sprejemata tako naročnik in vlagatelj), da skupna moč ob hkratni uporabi simbola MWel, na katerega se skupna moč navezuje, pomeni skupno električno moč objekta.

Pri tem je treba ugotoviti, da naročnik ne nasprotuje vlagatelju, da se v električni industriji simbolu W, ki se v mednarodnem sistemu merskih enot (SI) uporablja kot simbol za mersko enoto watt, s katero se meri moč, lahko doda indeks -el, ki skupaj s simbolom W (Wel) označuje in se v praksi in teoriji uporablja za označevanje le električne moči. Naročnik tudi ne izpodbija vlagateljevih trditev, da obstaja ločnica med električno (MWel) in toplotno močjo (ki se označuje s simbolom MWth in se uporablja za izkazovanje proizvedene toplotne moči). In ker imata obe veličini v besedilu isto mersko enoto (watt) za moč, ki ji je v konkretnem primeru naročnik dodal predpono mega (M), se jima z namenom njune različne uporabe doda različni indeks, ki natančno določi, katera moč je zahtevana. Stranki sta si edini tudi v tem, da v primeru, če tega indeksa ni, lahko merska enota megawatt (MW) pomeni bodisi električno moč ali seštevek električne in toplotne moči. Da merska enota in simbol zanjo (MWel) obstaja in se uporablja, je vlagatelj zadostno izkazal tudi z dokazili, ki jih je predlagal in predložil v zahtevku za revizijo (članek profesorja Cutler J. Clevelanda, spletna stran German Power Generators) Zgolj naročnikovi argumenti, da simbol MWel glede na mnenje Slovenskega inštituta za standardizacijo, ki ga je naročnik pridobil, na osnovi predpisov, ki urejajo uradne merske enote, ni uradni merski simbol niti za moč niti za električno moč, pa na ugotovljeno v ničemer ne vplivajo. Dejstvo je, da je naročnik v razpisni dokumentaciji z uporabo simbola MWel zahteval podatke o električni moči objekta. Vprašanje ustreznosti uporabe tega simbola (tj. ali bi moral naročnik namesto tega simbola uporabiti po sistemu SI uradni simbol) v razpisni dokumentaciji pa v fazi pregleda prijav ne more biti več predmet revizijskega spora, saj gre za zahtevo razpisne dokumentacije, ki bi ji morali prijavitelji, v kolikor so imeli v zvezi z njo pomisleke, ugovarjati najkasneje do roka za oddajo prijav (prvi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN) oziroma bi jo do tega roka lahko spremenil sam naročnik. Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik tekom postopka pregleda prejetih prijav nekatere prijavitelje (tudi konzorcij SCT), ki so priložili dokazila za izkazovanje pogoja št. 20, pozval k dopolnitvi prijave, ker je bila iz teh dokazil razvidna samo skupna moč (MW), ne pa tudi električna, ali pa je njihove reference zavrnil, ker je na podlagi nizke skupne moči sklepal, da je električna moč premajhna, kar prav tako kaže na to, da je naročnik s tako postavljenim simbolom (MWel) želel pridobiti podatke le o električni moči in ne morebiti skupni moči, ki bi prestavljala seštevek električne in toplotne moči.

Vendar pa naročnik pogoj št. 20 razlaga tudi na način, da "skupna moč" pomeni seštevek električne in toplotne moči, kar utemeljuje s tem, da ne glede na to, kakšna je bila vsebinska zahteva pogoja, takšno razlago pogoja zahteva povezava vsebine pogoja s predmetom javnega naročila, ki zahteva vgradnjo peči, ki bodo proizvajale tako toplotno kot električno energijo. Vendar ta naročnikova razlaga ne zdrži, saj je (kot je bilo že zgoraj pojasnjeno) osnovno vodilo pri razlagi pomena pogoja jezikovni okvir pogoja, ki se razlaga. V konkretnem primeru ta ne podpira naročnikove namenske razlage pogoja, saj slednji ne zajema samo besedne zveze "skupna moč", ki jo ločeno od preostalega besedila razlaga naročnik, ampak tudi v nadaljevanju pogoja podano besedilo "najmanj 2,5 MWel na objekt". Kot pravilno zatrjuje vlagatelj, bi moral naročnik pri razlagi pogoja upoštevati celotno besedilo pogoja in ne samo njegov del, saj je treba pogoj razumeti kot celoto in iz njega ni dopustno izvzemati posameznih pojmov in le na njihovi podlagi graditi želeno interpretacijo pogoja. Kljub temu, da si je morda ta namen pogoja naročnik želel, ga besedilo pogoja ne izraža. V konkretnem primeru razlaga pogoja kot celote dopušča zgolj eno, prej že omenjeno možnost, da je naročnik zahteval skupno električno moč in ne morda skupne moči, ki bi pomenila seštevek električne in toplotne moči. Na to nedvomno in jasno kaže uporaba simbola MWel, ki se (kot že ugotovljeno) v stroki uporablja za označitev le električne moči, in na katerega se besedna zveza "skupna moč" v pogoju navezuje. S tem, ko je naročnik razlago pogoja št. 20 v spornem delu razširil preko jezikovnega okvira, ki ga je besedilo pogoja dopuščalo, je po roku za oddajo prijav nedopustno spremenil razpisno dokumentacijo in s tem kršil tretji odstavek 71. člena ZJN-2.

Glede na ugotovljeno, da so morali prijavitelji za izpolnjevanje pogoja št. 20 izkazati, da ima vodilni procesni inženir za EETBP v določenem časovnem obdobju, ki med strankama ni sporno, reference za vsaj dva referenčna objekta EETBP s skupno električno močjo najmanj 2, 5 MWel na objekt, je Državna revizijska komisija ugotovila, da referenca konzorcija SCT za referenčni objekt Liverpool WWTW temu pogoju ne ustreza. Skupna moč res presega 2,5 MW, vendar ta glede na podatke iz prijave in njene dopolnitve predstavlja seštevek električne in toplotne moči. Zgolj električna moč objekta Liverpool WWTW pa znaša 1,884 MWel, kar je manj od zahtevane 2,5 MWel, zato konzorcij SCT s to referenco pogoja št. 20 ni izpolnil na način, kot je bilo to zahtevano, naročnik pa te reference ne bi smel šteti kot ustrezne.

Podobno gre ugotoviti tudi za sporno referenco za referenčni objekt ARA Siggerwiesen, katerega skupna moč znaša 1270 kW oziroma 1,27 MW. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz podatka o skupni moči ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ali se ta nanaša na električno moč ali na seštevek električne in toplotne moči, vendar v obeh primerih skupna električna moč ne dosega zahtevane 2,5 MWel. Ker tudi ta referenca ne izkazuje izpolnjevanja pogoja št. 20 na način, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji, naročnik te reference ne bi smel šteti kot ustrezne.

Prijavitelj je moral za to, da je izpolnil pogoj št. 20 v delu, ki se nanaša na vodilnega procesnega inženirja za objekt EETBP, izkazati, da ima ta reference za vsaj dva uspešno delujoča (objekta v rednem obratovanju vsaj 1 leto) referenčna objekta EETBP s skupno močjo najmanj 2,5 MWel na objekt. Ker se je za dve od treh v prijavi konzorcija SCT predloženih referenc v tem revizijskem postopku izkazalo, da nista zadostili razpisni zahtevi glede moči referenčnega objekta, ugotovljeno pomeni, da je konzorciju SCT ostala zgolj referenca za en (med strankama nesporno) uspešno delujoč objekt EETBP s skupno močno najmanj 2,5 MWel, kar pa je premalo za izpolnitev razpisnega pogoja št. 20.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju ugotovljenega zaključila, da naročnik konzorcij SCT ne bi smel uvrstiti med izbrane kandidate, saj slednji kot prijavitelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoja št. 20 glede vodilnega procesnega inženirja za EETBP ni izpolnil na način, kot je bilo določeno v razpisni dokumentaciji (le en referenčni objekt EETBP je dosegal skupno električno moč 2,5 MWel, morala pa bi ga vsaj dva), in s prijavo ni izpolnil tehničnega pogoja iz 45. člena ZJN-2, vnaprej določenega v razpisni dokumentaciji. S tem, ko je naročnik z Odločitvijo o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 22.1.2010 konzorcij SCT vključil med izbrane kandidate, je kršil četrti odstavek 27. člena ZJN-2. Zato je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu konzorciju SCT, kot izhaja iz Odločitve o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 22.1.2010, razveljavila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe v zvezi z naročnikovim ravnanjem s prijavo konzorcija GRADIS SKUPINA G.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navajal več razlogov, zaradi katerih je menil, da je naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti konzorciju GRADIS SKUPINA G napačna, naročnik pa se v odgovoru na njegov zahtevek za revizijo o teh razlogih ni izrekel. Kot gre ugotoviti iz naročnikovega odgovora z dne 25.2.2010 in na kar upravičeno opozarja tudi vlagatelj v vlogi z dne 3.3.2010, se naročnik ni izrekel o vlagateljevih navedbah o nepravilnosti prijave konzorcija GRADIS SKUPINA G in dokazilih zanje, ki jih je vlagatelj predložil v revizijskem zahtevku, niti se v odgovoru na zahtevek za revizijo naročnik ni skliceval na kakršnokoli dokazilo, ki bi dokazovalo, da je konzorcij GRADIS SKUPINA G z referenčnim objektom WSN SYDNEY izpolnil razpisne pogoje št. 13, 18 in 20. Naročnik je v odgovoru le pavšalno navedel, da je glede na vlagateljeve navedbe preveril navedbe konzorcija GRADIS SKUPINA G in ugotovil, da je v svoji prijavi podal točne navedbe in ni mogoče ugotoviti, da je sporni objekt v rednem obratovanju krajši čas od zahtevanega v razpisni dokumentaciji.
Iz navedenega je mogoče razbrati le, da naj bi naročnik po prejemu vlagateljevega zahtevka za revizijo ponovno preveril dokazila in podatke, ki jih je v prijavi navedel konzorcij GRADIS SKUPINA G, ni pa pojasnil, katera dokazila in dejstva je ponovno preveril in katera izmed njih so bila podlaga za odločitev, da referenca konzorcija GRADIS SKUPINA G za referenčni objekt WSN SYDNEY ustreza razpisnim zahtevam. Zato je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predlogu in preverila, ali so v odstopljeni dokumentaciji dokumenti, iz katerih bi izhajalo, da so bila opravljena dodatna preverjanja, ki bi se nanašala na prijavo konzorcija GRADIS SKUPINA G in na katere se sklicuje naročnik. Ker Državna revizijska komisija takih dokumentov v naročnikovi odstopljeni dokumentaciji ni našla, je naročnika pozvala, da ji v zvezi s tem odstopi morebitno manjkajočo dokumentacijo. Naročnik je Državni revizijski komisiji v odgovor poslal le pojasnilo, da je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil na podlagi primerjanja navedb, ki jih je v svojem zahtevku za revizijo zatrjeval konzorcij GRADIS SKUPINA G ter ponovnega pregleda navedb v njegovi prijavi in korespondenci. Naročnik naj bi svojo odločitev oprl tudi na podatke iz spletne strani ARROW TECHNOLOGY, vendar vpogled v to spletno stran prikazuje le fotografije iz slovesnosti ob otvoritvi objekta The ArrowBio Sydney Plant z dne 4.7.2008, pri čemer naročnik ne pojasni, kateri podatki iz navedene spletne strani so relevantni za njegovo odločitev o ustreznosti reference konzorcija GRADIS SKUPINA G.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi po dodatnih pojasnilih naročnika ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati, da so bila dodatna preverjanja glede časovne ustreznosti reference WSN SYDNEY, ki bi utemeljevala sprejem odločitve o priznanju sposobnosti konzorciju GRADIS SKUPINA G, po vložitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo dejansko opravljena. Državna revizijska komisija je z vpogledom v dokumentacijo lahko ugotovila le, da so bila edina preverjanja, ki jih je naročnik opravil pri konzorcij GRADIS SKUPINA G, opravljena že pred sprejemom prvotne Odločitve o priznanju sposobnosti z dne 9.12.2009, kar je evidentirano v Poročilu o ocenjevanju ponudb. Iz njega je razvidno, da je naročnik za konzorcij GRADIS SKUPINA G ugotovil, da prijavitelj ne izpolnjuje pogojev št. 13, 18 in 20, ker je ena izmed dveh referenc, in sicer WSN SYDNEY, neustrezna, saj ne izpolnjuje zahteve, da je objekt v rednem obratovanju vsaj 1 leto, in na podlagi teh preverjanj je naročnik sprejel odločitev, da se konzorciju GRADIS SKUPINA G sposobnost za sodelovanje v postopku konkurenčnega dialoga ne prizna.
V nadaljevanju pa je, kot gre sklepati ob odsotnosti novih dokazil, ki bi utemeljevala drugačne zaključke, naročnik ob istem (že prej ugotovljenem) dejanskem stanju sprejel novo odločitev (odločitev z dne 22.1.2010), s katero je konzorciju GRADIS SKUPINA G priznal sposobnost za sodelovanje v postopku konkurenčnega dialoga. Tej odločitvi pa zaključki in ugotovitve iz Poročila iz ocenjevanja ponudb, ki kasneje ni bil dopolnjen ali kako drugače spremenjen, nasprotujejo.

Državna revizijska komisija sicer ne izključuje možnosti, da je naročnik naknadna preverjanja glede ustreznosti sporne reference WSN SYDNEY pri konzorciju GRADIS SKUPINA G dejansko opravil in na njihovi podlagi sprejel novo odločitev z dne 22.1.2010, vendar zakonitosti njegove odločitve na podlagi preverjanj, na katere se sklicuje v odgovoru na zahtevek za revizijo, v tem revizijskem postopku ni mogla preveriti, saj jih naročnik ni evidentiral. S svojim ravnanjem oziroma opustitvijo le-tega je naročnik ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti (8. člen ZJN-2), ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način, kar pomeni, da mora naročnik izbiro usposobljenih kandidatov ustrezno dokumentirati, česar pa naročnik ni storil. Zato je Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu prijavitelju št. 10 (Konzorcij GRADIS SKUPINA G d.d., Ljubljana & SUROVINA, d.d., Ljubljana & ARROW ECOLOGY & ENGINEERING OVERSEAS Ltd & INNOVATION UND TECHNIK AG), kot izhaja iz Odločitve o priznanju sposobnosti za sodelovanje v konkurenčnem dialogu z dne 22.1.2010, razveljavila.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN lahko naročniku da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. V ponovljenem postopku pregleda bo moral naročnik pri prijavi konzorcija GRADIS SKUPINA G ponovno preveriti izpolnjevanje razpisnih pogojev, svoja ravnanja in zaključke, ki bodo tekom preverjanja iz njih izhajala, pa tudi ustrezno dokumentirati.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške v višini 5.400,00 evrov za sestavo revizijskega zahtevka, 35,00 evrov za materialne stroške, stroške takse za zahtevek za revizijo v višini 10.000,00 evrov in 20 % DDV na odvetniške stroške.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, mu na podlagi 3. in 6. odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT kot potrebne priznava naslednje stroške: strošek za takso v višini 10.000,00 evrov, nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 evrov, povečano za 20 % DDV, kar skupaj znaša 960,00 evrov, ter izdatke v višini 20,00 evrov, povečano za 20 % DDV, kar skupaj znaša 24,00 evrov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 10.984,00 evrov, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 1.4.2010


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Odvetniška družba Simonič in Vrančič, o.p., d.n.o., Poljanski nasip 8, Ljubljana
- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana
- SCT d.d., Ljubljana, Slovenska 56, Ljubljana
- GRADIS SKUPINA G d.d., šmartinska cesta 134, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana