018-022/2010 DARS d.d.

Številka: 018-022/2010-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Sonje Drozdek-šinko, članice mag. Nataše Jeršič in članice mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Sistem nadzora in vodenja prometa na AC odseku Pesnica - Slivnica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov Tenzor d.o.o., Mariborska 13, Ptuj, in Telegra d.o.o., Pleševička 3, Sveta Nedelja, Hrvaška, ki ju zastopa odvetnik Andrej Kac, Partizanska 11/1, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.3.2010

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 8.1.2010, se zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za izvedbo sistema nadzora in vodenja prometa na AC odseku Pesnica-Slivnica (javni razpis objavljen dne 28.5.2009 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4210/2009, in dne 29.5.2009 v Uradnem glasilu EU, pod št. objave 2009/S 102-146989) dne 15.12.2009 izdal Obvestilo o oddaji naročila, št. 402-30/09-711/11/np, s katerim je kot najugodnejšega izbral ponudnika Traffic design d.o.o., Kamniška 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 8.1.2010, v katerem je ugovarjal označitvi njegove ponudbe kot nepopolne oziroma neprimerne ter izločitvi le-te iz postopka ocenjevanja, prerekal označitev ponudbe izbranega ponudnika kot popolne ter zahteval razveljavitev naročnikovega sklepa o oddaji javnega naročila.
Vlagatelj glede svoje ponudbe ugotavlja, da jo je naročnik izločil iz naslednjih razlogov:
- vlagatelj naj ne bi omogočil ponovnega zagona prototipa;
- vlagatelj naj pri "prenosni opremi" ne bi predložil prospektnega materiala za ethernet stikala in izvirnika izjave proizvajalca opreme za zastopanje in servisiranje;
- prospektni material za SPIS portal konstrukcijo naj ne bi bil od proizvajalcev opreme, prav tako pa naj bi manjkal izvirnik izjave proizvajalcev opreme za zastopanje in servisiranje;
- k ponudbi naj ne bi bila predložena izjava proizvajalca za napajalni energetski kabel.
Vlagatelj navaja, da navedeni razlogi ne predstavljajo razlogov za izločitev ponudbe, temveč bi lahko šlo kvečjemu za formalno nepopolno ponudbo in bi ga moral naročnik pozvati k njenim dopolnitvam, obenem pa poudarja, da je imela ponudba izbranega ponudnika enake pomanjkljivosti.
Vlagatelj navaja tudi več pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, in sicer naj bi ta ponudil optični oddajnik in sprejemnik, ki ne ustreza tehničnim zahtevam razpisa, nadalje naj bi ponudil TV kamero za nadzor, ki ne omogoča trajnega delovanja v zahtevanem temperaturnem razponu, za kamero za videodetekcijo prometa kot tudi za TV kamero za nadzor naj ne bi predložil zahtevanih izjav proizvajalca, temveč naj bi predložil izjave distributerjev, vse predložene izjave proizvajalcev opreme za zastopanje in servisiranje pa naj bi bile neustrezne, saj pri podpisu proizvajalca niso navedeni podatki ime, priimek in funkcija podpisnika.
Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, ki jih je imel z vložitvijo zahtevka za revizijo, in sicer znesek plačane takse (10.000,00 EUR) ter nagrado odvetniku (16.975,00 EUR), povečano za 20% DDV.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom, št. 402-30/10-GE-011, z dne 26.1.2010, zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je bila vlagateljeva ponudba izločena iz postopka ocenjevanja zaradi neizpolnitve enega izmed meril za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe (kot sestavni del ponudbe je predložil prototip, ki pa ni zagotovil možnosti ponovnega zagona, in ta naj bi po naročnikovem zatrjevanju še vedno ne bil zagotovljen). Naročnik spričo ugotovljenega zaključuje, da vlagatelju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more nastati škoda, saj ne more biti izbran kot najugodnejši ponudnik, vsebinskih navedb, s katerimi vlagatelj v zahtevku zatrjuje pravilnost svoje ponudbe, pa naročnik ni preverjal.

Vlagatelj je zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo, z dne 1.2.2010, v kateri zatrjuje obstoj aktivne legitimacije, in zahteva povračilo stroškov za sestavo pritožbe, v znesku 16.975,00 EUR. Posledično je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil vso dokumentacijo v zvezi z javnim naročilom v pristojno odločanje.

Državna revizijska komisija je vlagateljevi pritožbi s sklepom, št. 018-022/2010-4, z dne 10.2.2010, ugodila in odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je dne 2.3.2010 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v obrazložitvi navaja, da vlagatelju dopolnitev ponudbe v delih, kjer je ugotovil pomanjkljivosti, skladno z določili 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2), ni smel dopustiti, prav tako pa naj bi vlagatelj ne izpolnil enega izmed meril za oceno ekonomsko najugodnejše ponudbe, saj naj bi v njegovi ponudbi zaradi časovne omejenosti delovanja sistema ne bil mogoč ponoven zagon prototipa. Glede ponudbe izbranega ponudnika naročnik ugotavlja, da izpolnjuje vse sporne zahteve iz razpisne dokumentacije in zavrača vse vlagateljeve očitke s tem v zvezi.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 4.3.2010, obvestil, da bo postopek revizije nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil tudi prvo pripravljalno vlogo, z dne 10.3.2010, v kateri ponovno pojasnjuje in podrobneje razčlenjuje svoje navedbe iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 10.3.2010 odstopil preostanek dokumentacije o predmetnem javnem naročilu v pristojno odločanje.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem zatrjuje primernost svoje ponudbe glede ponujenega prototipa. Naročnik je namreč v postopku preverjanja in ocenjevanja ponudb vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno, ker naj ne bi izpolnjevala enega izmed meril za oceno ekonomsko najugodnejše ponudbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v točki 13.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo za ocenitev ponudbe), med drugim določil, da bo naročilo oddal na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, kot merili za izbiro opredelil ponujeno ceno in oceno prototipa sistema ter podrobneje razdelal način ocenjevanja ponudb po posameznem merilu. V poglavju 11 razpisne dokumentacije je naročnik podal Navodila oziroma smernice za izdelavo prototipa sistema za izvedbo predmetnega javnega naročila z opisom prototipa, sistema in zahtevano obliko izdelanega prototipa, vključno z navedbo, da bo naročnik preveril ustreznost prototipa v naslednjih korakih, ki so merilo za ocenjevanje uspešnosti prototipa, ki naj v ta namen omogoča vnos različnih podatkov. Določila iz poglavja 11 razpisne dokumentacije so bila dopolnjena z Dodatkom 4, s katerim se je spremenil razdelek 4 "Zahtevana oblika izdelanega prototipa", ki je med drugim vseboval tudi določilo: "Na vseh omenjenih medijih mora biti zagotovljena neomejena možnost ponovnih zagonov prototipa. Prototip je del ponudbe, ki se trajno arhivira pri naročniku.".

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v vlagateljevo ponudbo (poglavje 10) ugotovila, da je zahtevani prototip ponudil kot sistem, shranjen na prenosnem računalniku znamke Toshiba, ki ga je priložil kot sestavni del ponudbene dokumentacije. Vlagatelj je v točki 1 "Zagon sistema" določil postopek, ki mu je treba slediti za zagon prototipa, in sicer je navedel:
"topXview sistem se zažene avtomatsko po zagonu operacijskega sistema, prijavo izvršite z uporabo naslednjih podatkov:
uporabniško ime: topXview
geslo: topXview
Prijavo v prototip sistema topXview izvršite z uporabo naslednjih podatkov:
uporabniško ime: admin
geslo: dars
Po vnosu uporabniških podatkov se samodejno zažene prototip sistema, ki prikaže traso z nameščenimi znaki in ostalo opremo, ki je nameščena ob/na trasi ceste. Prikazana sta dva simulatorja prometnih podatkov, ki morata ostati zagnana ves čas delovanja simulacije sistema. â??".

Državna revizijska komisija je glede na naročnikovo zahtevo, da mora ponudnik zagotoviti neomejeno možnost ponovnih zagonov prototipa, poskusila zagnati prototip sistema, ki ga je ponudil vlagatelj. V ta namen je, s sledenjem zgoraj opisanim navodilom, zagnala operacijski sistem na prenosnem računalniku, ki ga je ponudbi priložil vlagatelj, ter poskusila zagnati tudi prototip sistema topXview, vendar se je pri prijavi pokazalo okno, ki javlja napako (lic\txv_gui.lic), in sicer: "Licenca se ne da preveriti. Prosimo, kontaktirajte tehnično pomoč.".

Glede na opisani praktični preizkus delovanja s strani vlagatelja ponujenega prototipa je morala Državna revizijska komisija pritrditi naročniku, da vlagatelj v svoji ponudbi ni izpolnil vseh zahtev razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na delovanje prototipa kot enega izmed meril za izbiro ponudbe, in sicer konkretno ni zagotovil neomejene možnosti ponovnih zagonov le-tega.

Ker skladno z drugim odstavkom 78. člena ZJN-2 morebitno dopolnjevanje ali spreminjanje ponudbene cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja, ni dopustno, je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo iz zgoraj potrjenih razlogov izločil kot neprimerno.

Vlagatelj je v preostalem delu zahtevka za revizijo izpodbijal naročnikovo odločitev o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na ugotovitev naročnika o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe, je Državna revizijska komisija zaključila, da (celo v primeru, če bi se njegove navedbe izkazale za utemeljene) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda. Namreč, vlagateljeva ponudba zaradi izločitve ne bi mogla več konkurirati v izboru najugodnejšega ponudnika za oddajo konkretnega javnega naročila in zato presoja in odločitev o morebitnih kršitvah naročnika v zvezi z ugotovitvami o (ne)popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ne bi mogla več vplivati oz. spremeniti položaja vlagatelja. Vlagatelju zato v tem (preostalem) delu zahtevka za revizijo ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.

ZRPJN namreč v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih je v preostalem delu zahtevka za revizijo očital naročniku, dejansko izključena. Vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal nezakonito, ker je izločil njegovo ponudbo iz nadaljnjega postopka. Navedeno pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima (več) nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Ožja razlaga vprašanja aktivne legitimacije ne posega v pravice vlagateljev, ampak daje temu institutu le tiste okvire, ki izhajajo že iz ZRPJN. Vlagatelju pa je mogoče odvzeti aktivno legitimacijo šele takrat, ko se v končanem postopku revizije potrdijo naročnikove ugotovitve o nepravilnosti (nepopolnosti) vlagateljeve ponudbe. šele s tem dejanjem oziroma trenutkom lahko Državna revizijska komisija vlagatelju odvzame aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti (popolnosti) drugih ponudnikov.

Ker Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni razveljavila naročnikove odločitve v delu, ki se nanaša na izločitev ponudbe vlagatelja, je s tem podana predpostavka za odvzem aktivne legitimacije vlagatelju v delu zahtevka za revizijo, s katerim je vlagatelj zatrjeval nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija zato ni meritorno presojala slednjih očitanih kršitev, ampak je zahtevek za revizijo vlagatelja v tem delu, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN.

Iz vseh navedenih razlogov je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. odstavka 22. člena ZRPJN kot neutemeljeno zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 26.3.2010



Predsednica senata:
Sonja Drozdek-šinko, univ.dipl.prav.,
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Odvetnik Andrej Kac, Partizanska 11/1, Maribor
- DARS d.d., Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Traffic design d.o.o., Kamniška 50, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana