018-037/2010 Občina Podvelka

Številka: 018-37/2010-4

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN (Uradni list RS, št. 94/07 - UPB5), v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec kot predsednice senata in članic Državne revizijske komisije mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izgradnja gospodarske javne infrastrukture v Občini Podvelka", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja KOSTMANN, d.o.o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA PODVELKA, Podvelka 20, Podvelka (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 25. 3. 2010 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 3. 2. 2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 11. 2009, pod št. JN 35106-2/09/3/2-S, izdal Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja gospodarske javne infrastrukture v Občini Podvelka", po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje štirih let. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 30. 11. 2009, pod št. objave JN9959/2009.

Naročnik je dne 26. 1. 2010, pod št. JN 35106-2/09/3/2, vlagatelju posredoval Obvestilo, da mu ni bila priznana sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 3. 2. 2010, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve glede (ne)priznanja sposobnosti. Vlagatelj je zatrjeval, da je naročnik napačno ugotovil, da referenci za trgovski center in plato logistični center ne ustrezata zahtevam iz razpisne dokumentacije. Slednji referenci po mnenju vlagatelja vsebujeta dela, ki sodijo med gradnjo komunalne infrastrukture in sta primerljivi glede na predmet razpisa. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zapisal pogoj, da je prijavitelj v zadnjih petih letih že izvajal gradnje komunalne infrastrukture na najmanj enem objektu. Kot merilo za izbor pa je naročnik navedel, da je kriterij število in višina referenc v zadnjih petih letih, kolikor ima več prijaviteljev enako število referenc, pa se kot naslednji kriterij upošteva skupna vrednost predloženih referenc, pri tem se upošteva največ deset predloženih referenc v zadnjih petih letih. Naročnik je v fazi presoje pravilnosti prijav vezan na razpisno dokumentacijo in od ponudnikov ne more zahtevati nekaj več, kot je zahteval v razpisu. Predmet javnega naročila je izgradnja gospodarske infrastrukture, zato je bil naročnik vlagateljeve reference dolžan presojati skladno z zahtevo iz razpisa, to pa je, ali gre za primerljive reference ali ne. Naročnik je vlagatelju očital, da ne gre za reference s področja izvajanja naslednjih vrst gradenj: rekonstrukcija cest, mostov, kanalizacija, čistilna naprava s kanalizacijo, vodovod, kar pa po trditvah vlagatelja ne drži. Slednja dela so namreč v razpisu opredeljena kot predmet javnega naročila v letih 2010 do 2013. Sporni referenci pa nedvomno sodita med gradnjo komunalne infrastrukture in sta primerljivi glede na predmet predmetnega javnega naročila, ki je izgradnja gospodarske komunalne infrastrukture. Naročnik bi moral po vsebini del preveriti, ali gre za primerljiva referenčna dela, kolikor pa je zaradi naziva referenc dvomil, pa bi moral skladno z zakonom vlagatelja pozvati na dopolnitev ponudbe ali potrebne podatke pridobiti sam.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 16. 2. 2010, pod št. JN 35106-2/09/3/2, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. Navedel je, da sporni vlagateljevi referenci nista primerljivi, saj je naročnik zahteval reference s področja gradnje komunalne infrastrukture. Naročnik je prijave presojal zgolj in izključno na podlagi razpisanega kriterija in je priznal tiste reference, ki so izkazovale gradnjo komunalne infrastrukture, med katere pa, glede na podrobnejšo opredelitev vsebine predmeta, vsekakor spada rekonstrukcija cest, mostov, kanalizacija, čistilna naprava s kanalizacijo, vodovod, kar je tudi predmet obravnavanega naročila. Predmeta spornih vlagateljevih referenc zahtevanih del ne izkazujeta in naročnik glede slednjega ni bil v dvomu. Referenčna dela ne spadajo niti med nizke gradnje, posledično temu niti med izgradnjo komunalne infrastrukture, ampak referenčna dela izkazujejo visoke gradnje. Naročnik pod pojmom komunalna infrastruktra razume objekte in naprave, ki služijo izvajanju obveznih lokalnih javnih služb varstva okolja, in sicer oskrba z vodo, odvajanje in čiščenje odpadnih in padavinskih voda, ravnanje s komunalnimi odpadki in odlaganje ostankov komunalnih odpadkov. Gradnja trgovskega centra in platoja logističnega centra pa po vsebini in obsegu del nikakor ne more soditi med gradnjo komunalne infrastrukture, saj referenčna objekta ne služita izvajanju obveznih lokalnih javnih služb varstva okolja. Iz navedenega tudi izhaja, da naročnik ni bil dolžan uporabiti instituta dopolnjevanja ponudb.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 19. 2. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, prejeto na Državni revizijski komisiji dne 25. 2. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Vlagatelj je po pozivu Državne revizijske komisije, z vlogo, z dne 19. 3. 2010, Državni revizijski komisiji predložil dokazilo, iz katerega izhaja upravičenost samostojnega zastopanja zakonitega zastopnika vlagatelja, v postopku revizije oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka predmetnega javnega naročila in v dokumentacijo o revizijskem postopku, ki ga je vodil naročnik. Dokazni predlog z zaslišanjem izvedenca gradbene stroke je Državna revizijska komisija kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje z ostalimi izvedenimi dokazi dovolj razjasnjeno.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti (s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje štirih let) - prva faza, v katerem je pravočasno prejel 19 prijav, kar izhaja tudi iz Spiska prispelih prijav, z dne 15. 12. 2009. Naročnik je vlagatelja z Obvestilom, izdanim dne 26. 1. 2010, obvestil, da mu ni priznana sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila. V obrazložitvi obvestila je kot razlog za takšno odločitev navedeno, da naročnik ni upošteval dveh vlagateljevih referenc (trgovski center in plato logistični center), ker ne izkazujeta zahtevanih del za naslednje vrste gradenj: rekonstrukcija cest, mostov, kanalizacija, čistilna naprava s kanalizacijo, vodovod. Vlagatelj naj ne bi izkazal zadostne višine desetih referenc za priznanje sposobnosti 7.625.129,15 EUR z DDV, saj skupna vrednost desetih najvišjih referenc vlagatelja znaša 6.534.107,45 EUR z DDV.

Med strankama je torej sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08) in pogoji (merili) za izbor kandidatov iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo, s tem, ko vlagatelju reference za trgovski center in reference za plato logistični center ni priznal kot ustreznih, posledično pa vlagatelj ni uspel izkazati zadostne višine desetih referenc za priznanje sposobnosti.

Naročnik je predmetno javno naročilo izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti skladno s 26. členom ZJN-2, ki določa, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila in v katerem naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Skladno s 4. odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti omeji število primernih kandidatov, ki jih bo povabil, da predložijo ponudbe, če je prijavljenih dovolj primernih kandidatov. Naročnik v obvestilu o javnem naročilu navede objektivne in nediskriminatorne pogoje ali pravila, ki jih namerava uporabiti, minimalno število kandidatov, ki jih namerava povabiti, ter, če je to primerno, maksimalno število.

Naročnik je v obravnavanem primeru v obvestilu o javnem naročilu, v točki IV.1.2) Omejitve glede števila gospodarskih subjektov, ki bodo povabljeni k oddaji ponudb ali sodelovanju navedel: "Predvideno število gospodarskih subjektov: 7. Objektivna merila za izbiro omejenega števila kandidatov: Kriterij za izbiro kandidatov je število in višina referenc v zadnjih petih letih. V primeru, da ima več prijaviteljev enako število referenc, se upošteva kot naslednji kriterij skupni znesek oziroma skupna vrednost predloženih referenc. Upošteva se največ deset predloženih referenc v zadnjih petih letih."

Naročnik je v X. členu Navodil za izdelavo prijave (v nadaljevanju: navodila) določil: "Kriterij za izbiro kandidatov je število in višina referenc v zadnjih petih letih. V primeru, da ima več prijaviteljev enako število referenc, se upošteva kot naslednji kriterij skupni znesek oziroma skupna vrednost predloženih referenc. Upošteva se največ deset predloženih referenc v zadnjih petih letih. Naročnik bo priznal sposobnost največ sedmim prijaviteljem za obdobje štirih let, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje in predložili ustrezna dokazila. Če bo pogoje za priznanje sposobnosti izpolnilo več kot sedem prijaviteljem, bo naročnik priznal sposobnost tistim sedmim, ki bodo izkazali višje reference po 12. točki tehničnih sposobnosti in predložili za to tudi ustrezna potrdila (OBR-I/8a)."

Reference je naročnik opisal v točki III.2.3) obvestila o naročilu in v 12. točki VIII. člena navodil (tehnične in kadrovske sposobnosti), in sicer je navedel: "Prijavitelj je v zadnjih petih letih sam ali s partnerji v skupni ponudbi že izvajal gradnje komunalne infrastrukture, na najmanj enem objektu in predloži priporočilo o strokovni in kvalitetni izvedbi del. Vrednost primerljivih del mora znašati v višini najmanj 200.000,00 EUR (z DDV) pogodbenih del za objekt. Dokazilo: izjava prijavitelja o referencah in priloga Priporočilo."

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, in kar med strankama ni sporno, je naročnik ob upoštevanju dejstva, da je prejel več kot sedem prijav, ki so izpolnile zahtevane pogoje, izbral prijave tistih sedmih kandidatov, ki so izkazale najvišje vrednosti desetih referenc v zadnjih petih letih, pri čemer so bile najvišje skupne vrednosti referenc v razponu od 7.625.129,15 EUR do 81.181.151,35 EUR. Naročnik prijavi vlagatelja ni očital morebitne nepopolnosti, ampak, da vlagatelj s skupno višino desetih referenc 6.534.107,45 EUR, med katero ni uvrstil višine dveh spornih referenc trgovskega centra in platoja logističnega centra, v zadnjih petih letih ni presegel zadnje (sedme) najvišje skupne vrednosti referenc 7.625.129,15 EUR. Kolikor bi naročnik pri vlagatelju upošteval tudi vrednost spornih referenc v znesku 7.966.783,43 EUR, bi torej vlagatelj presegel vrednost 7.625.129,15 EUR bi se uvrstil med sedem izbranih prijaviteljev.

V zvezi s spornima referencama za trgovski center in plato logistični center si vlagatelj in naročnik nista enotna v tem, ali referenčna dela ustrezajo zahtevanemu vsebinskemu kriteriju, torej, ali referenčna dela predstavljajo izvedbo gradnje komunalno infrastrukturo ali ne.

Državna revizijska komisija je ob tem ocenila, da vlagatelj ni konkretiziral in dokazal, kako naj bi referenčna dela sploh bila povezana z gradnjo komunalne infrastrukture. Kolikor namreč pri opredelitvi komunalne infrastrukture izhajamo iz področne zakonodaje, ki ureja (definira) komunalno infrastrukturo, v povezavi s predmetom konkretnega javnega naročila, je potrebno ugotoviti, da Zakon o urejanju prostora - ZUreP-1 (Uradni list RS, št. 110/02) v 1. odstavku 2. člena opredeljuje komunalno infrastrukturo kot objekte oziroma omrežja lokalne gospodarske javne infrastrukture ter grajeno javno dobro lokalnega pomena. Gospodarska javna infrastruktura pa predstavlja omrežja, neposredno namenjena izvajanju gospodarskih javnih služb s področja prometa, energetike, komunalnega gospodarstva, upravljanja z vodami in gospodarjenja z drugimi vrstami naravnega bogastva ali varstva okolja, kakor tudi druga omrežja in objekte v javni rabi. Iz opisa predmeta konkretnega javnega naročila (I. člen navodil in 4. člen vzorca Okvirnega sporazuma) pa izhaja, da predmet naročila predstavlja izgradnjo gospodarske javne infrastrukture, in sicer naslednja dela: rekonstrukcijo cest in mostov, kanalizacijo, čistilno napravo s kanalizacijo in vodovod. Iz slednjega je po oceni Državne revizijske komisije mogoče zaključiti, da so morali prijavitelji za vsebinsko ustreznost reference izkazati gradnjo objektov ali omrežij lokalne gospodarske javne infrastrukture, ki predstavlja gradnjo omrežij, neposredno namenjenih izvajanju gospodarskih javnih služb s področja prometa, energetike, komunalnega gospodarstva, upravljanja z vodami in gospodarjenja z drugimi vrstami naravnega bogastva ali varstva okolja, ali drugih omrežij ali objektov v javni rabi, ali izkazati gradnjo grajenega javnega dobra lokalnega pomena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni niti zatrjeval niti dokazal, kako naj bi bila referenčna dela kakorkoli povezana z gradnjo komunalne infrastrukture, torej z gradnjo objektov ali omrežij, namenjenih izvajanju lokalnih gospodarskih javnih služb ali z gradnjo grajenega javnega dobra lokalnega pomena. Vlagatelj je zgolj pavšalno navajal, da naj bi referenčna dela nedvomno sodila v izgradnjo komunalne infrastrukture, ter predložil dokazilo - specifikacijo plačanih del za plato logistični center, vendar pa pri tem ni pojasnil, zakaj naj bi ta dela predstavljala gradnjo komunalne infrastrukture. Državna revizijska komisija tako podanih pavšalnih zatrjevanj vlagatelja ni mogla preizkusiti. Skladno s pravilom trditveno-dokaznega bremena, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP (Uradni list RS, št. 73/07 - UPB3 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v postopku revizije oddaje javnih naročil, morajo biti trditve konkretizirane (jasne in določne) ter tudi dokazane. Ker je pri vlagatelju izpadla konkretna trditvena podlaga, zakaj naj bi referenčna dela predstavljala gradnjo komunalne infrastrukture, prav tako slednje dejstvo vlagatelj tudi ni z ničemer dokazal, Državna revizijska komisija s tem povezanih revizijskih očitkov ni mogla preizkusiti.

Ne glede na ugotovljeno je Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbo vlagatelja ter v specifikacijo plačanih del za plato logistični center ocenila, da je bilo mogoče že iz naziva referenčnih poslov zaključiti, da gre za gradnjo objektov, ki so namenjena zasebni (poslovni) rabi in niso v povezavi z izvajanjem lokalnih gospodarskih javnih služb ali grajenim javnim dobrom lokalnega pomena. Zaradi navedenega naročniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z 78. členom ZJN-2, s tem, ko vlagatelja ni pozval na dopolnitev oziroma pojasnilo prijave, saj je naročnik očitno ocenil, da ne gre za gradnjo objektov ali omrežij komunalne infrastrukture. Vlagatelj pa bi moral v postopku revizije dokazati, zakaj naj bi referenčna dela predstavljala tovrstno gradnjo.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2 in pogoji (merili), določenimi v obvestilu o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji, s tem, ko vlagatelju ni priznal ustreznosti reference za trgovski center in reference za plato logistični center. Zato je bilo potrebno na podlagi druge alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V 4. odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 4. odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 25. 3. 2010


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- OBČINA PODVELKA, Podvelka 20, Podvelka
- Odvetnik Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- ASFALTI PTUJ, d.o.o., Žnidaričevo nabrežje 13, Ptuj
- CP KRANJ, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj
- CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor
- NIVO, d.d., Celje, Lava 11, Celje
- Podjetje za gozdne gradnje in hortikulturo, d.o.o., Kosarjeva 4, Maribor
- SGP Pomgrad, d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota
- AGM NEMEC, d.o.o., Sedraž 3, Laško
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana