018-033/2010 Občina Sežana

Številka: 018-33/2010-8

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (ZRPJN - UPB5, Uradni list RS, št. 94/07), v senatu predsednice Državne revizijske komisije Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata ter članic Državne revizijske komisije mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izgradnja zdravstvene postaje in podružnične lekarne Dutovlje", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GRADIšČE, d.o.o. Cerknica, Podskrajnik 16b, Cerknica, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mirko Bandelj, d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA SEŽANA, Partizanska cesta 4, Sežana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 22. 3. 2010 soglasno

ODLOČILA

Pritožba vlagatelja, z dne 17. 2. 2010, se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. 5. 2009, pod št. 351-149/2007, izdal Sklep za začetek postopka javnega naročila "Izgradnja zdravstvene postaje in podružnične lekarne Dutovlje". Javno naročilo je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 5. 11. 2009, pod št. objave JN9185/2009.

Naročnik je dne 12. 1. 2010, pod št. 430-22/2009-12, izdal Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., Obrtniška ulica 5, Koper.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 8. 2. 2010, vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila.

Naročnik je dne 15. 2. 2010, pod št. 430-22/2009-24, izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa je naročnik navedel, da je pri preverjanju aktivne legitimacije vlagatelja ugotovil, da je zahtevek za revizijo vložil zgolj eden od dveh partnerjev v skupini, Gradišče, d.o.o. Cerknica, medtem ko drugi partner v skupini, Ingrad Gramat, d.d., zahtevka za revizijo ni vložil. Ker zahtevek za revizijo ni vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel. Iz ponudbe vlagatelja nesporno izhaja, da je vlagatelj oddal skupno ponudbo, iz Obrazca št. 3 - Pooblastilo za podpis ponudbe pa izhaja, da sta partnerja v ponudbi za vodilnega partnerja določila Gradišče, d.o.o. Cerknica, partner Ingrad Gramat, d.d. pa je partnerja Gradišče, d.o.o. Cerknica pooblastil, da v njegovem imenu sprejema vse informacije v zvezi s predmetnim javnim razpisom. Iz navedenega pooblastila jasno in nedvoumno izhaja, da je bil partner Gradišče, d.o.o. Cerknica pooblaščen samo za dejanja v postopku javnega naročila, ne pa tudi za dejanja v morebitnem revizijskem postopku. Postopka oddaje javnega naročila in postopka revizije, ki predstavlja postopek pravnega varstva, ni mogoče enačiti ali šteti za en sam postopek. Iz pooblastila tudi ne izhaja, da bi med partnerjema obstajalo soglasje za uveljavljanje pravnega varstva, kot to ne izhaja niti iz nobenega drugega obrazca ali dokumenta, priloženega v ponudbi. Zahtevek za revizijo je bil vložen po odvetniku, odvetnik pa ni nastopal kot eden izmed članov skupine ponudnikov. Da je zahtevek za revizijo vložil le vodilni partner, izhaja tudi iz pooblastila odvetniku, z dne 5. 2. 2010, ki je priložen zahtevku za revizijo. Pooblastilo je podelil le Gradišče, d.o.o. Cerknica v svojem imenu, ne pa tudi v imenu partnerja Ingrad Gramat, d.d., saj se v pooblastilu Gradišče, d.o.o. Cerknica ne sklicuje, da prenaša voljo drugega člana skupine ponudnikov, iz zahtevka za revizijo pa ni razvidno, da odvetnik zastopa tudi drugega člana skupine ponudnikov. Kot vlagatelj zahtevka za revizijo je v zahtevku za revizijo naveden samo Gradišče, d.o.o. Cerknica, v samem zahtevku za revizijo pa niti enkrat ni omenjen ali naveden drugi član Ingrad Gramat, d.d. Naročnik je tudi v razpisni dokumentaciji ponudnike opozoril na določbo 3. odstavka 9. člena ZRPJN, saj je navajal, da lahko v primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, vložijo zahtevek za revizijo le vse osebe skupaj, enako je naročnik zapisal v obvestilu o oddaji naročila, z dne 12. 1. 2010.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 17. 2. 2010, vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo zoper sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo, z dne 15. 2. 2010. Navedel je, da je vlagatelj Gradišče, d.o.o. Cerknica kot vodilni partner v skupnem nastopu s podjetjem Ingrad Gramat, d.o.o., Medlog 7, Celje, oddal ponudbo za predmetni javni razpis. Vlagatelj je v zakonskem roku vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev naročnika o oddaji naročila. Vlagatelj je v celoti izkazal aktivno legitimacijo po 9. členu ZRPJN, saj sta zahtevek za revizijo vložila oba partnerja v ponudbi. Dejstvo je, da je Gradišče, d.o.o. Cerknica ves čas nastopal kot vodilni partner in tudi sam v celoti vodil korespondenco z naročnikom, zato se tudi na prvi strani zahtevka za revizijo navaja zgolj vlagatelj Gradišče, d.o.o. Cerknica. Vendar pa to ne pomeni, da zahtevka ne vlagata oba partnerja skupaj. Slednje izhaja tudi iz priloženega pooblastila k zahtevku za revizijo, z dne 5. 2. 2010, podpisanega s strani zakonitega zastopnika, direktorja družbe Ingrad Gramat, d.d., s katerim je ta družba pooblastila odvetniško pisarno Mirko Bandelj, d.o.o., za zastopanje v postopku vložitve zahtevka za revizijo zoper odločitev naročnika. Predmetno pooblastilo je bilo priloženo k zahtevku za revizijo že ob vložitvi zahtevka za revizijo, zato se vlagatelj čudi obrazložitvi naročnika, v kateri naročnik zanika obstoj predmetnega pooblastila. Tudi sicer položaj vodilnega partnerja izhaja iz pooblastila družbe Ingrad Gramat, d.d., z dne 25. 11. 2009 (obrazec 3 iz skupne ponudbe), kjer je razvidno, da je vodilni partner Gradišče, d.o.o. Cerknica pooblaščen, da v celoti sam vodi predmetni javni razpis z vidika skupne ponudbe. Tudi naročnik je vodilnemu partnerju priznaval popolno vodilno vlogo ne samo ves čas v medsebojni korespondenci, temveč tudi v uradnem obvestilu o odločitvi o oddaji javnega naročila, kjer je na prvi strani navedeno, kateri ponudniki so podali ponudbe. Kolikor pa je bil položaj vlagatelja Gradišče, d.o.o. Cerknica naročniku nejasen in je očitno izgubil priloženo pooblastilo, bi po mnenju vlagatelja naročnik moral skladno z 12. členom ZRPJN vodilnega partnerja pozvati na dopolnitev zahtevka za revizijo, ne pa ga neupravičeno in nezakonito takoj zavreči. Če bi pri naročniku kljub jasnosti položaja obstajal dvom in bi to res želel preveriti, potem bi moral v smislu 5. odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelja pozvati na razjasnitev oziroma dopolnitev, pa tega ni naredil.
Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije, z vlogo, z dne 3. 3. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v postopku odločanja o pritožbi vpogledala v celotno dokumentacijo v postopku oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila, ter skladno z 19. in 21. členom ZRPJN, zaradi razjasnitve spornega vprašanja med strankama, izvedla dokaz s tehtanjem priporočene pošiljke in pooblastila pri Pošti Slovenije, d.o.o., PE Ljubljana.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z določili ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, ker ga naj ne bi vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN.

Skladno s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Skladno s 3. odstavkom 9. člena ZRPJN pa velja, da lahko v primerih, ko vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so predložile skupno ponudbo, zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj. Slednja določba namreč želi preprečiti položaj, ko bi lahko en gospodarski subjekt ali (le) nekateri izmed gospodarskih subjektov, ki so skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti predložili skupno ponudbo, uvedli postopek revizije, čeprav bi bilo to v nasprotju z voljo drugih gospodarskih subjektov, članov skupine ponudnikov.

Med strankama v obravnavanem primeru ni sporno dejstvo, ki ga je ugotovila tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo vlagatelja, z dne 25. 11. 2009, da sta v obravnavanem primeru ponudbo predložila partnerja v skupnem nastopu, in sicer družba Gradišče, d.o.o. Cerknica, Podskrajnik 16b, Cerknica in družba Ingrad Gramat, d.d., Medlog 7, Celje. Iz Obrazca št. 3 (Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina izvajalcev/ponudnikov) dalje izhaja, da je bil kot vodilni partner določena družba Gradišče, d.o.o. Cerknica.

Državna revizijska komisija je dalje vpogledala v zahtevek za revizijo, z dne 8. 2. 2010, ki ga je naročnik odstopil z dokumentacijo Državni revizijski komisiji, in pri tem ugotovila, da je bil zahtevek za revizijo vložen po pooblaščencu, Odvetniški pisarni Mirko Bandelj, d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana, in sicer v dveh izvodih (skupaj 12 listov A4 formata). Zahtevku za revizijo je bilo priloženo eno pooblastilo, z dne 5. 2. 2010, in sicer pooblastilo zakonitega zastopnika družbe Gradišče, d.o.o. Cerknica. Priložena sta bila še dva izvoda kopije Zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 5. 2. 2010 (skupaj 6 listov A4 formata). Skupaj je bilo torej priloženih 19 listov A4 formata.

V zvezi s slednjim je med strankama sporno dejstvo, ali je bilo zahtevku za revizijo priloženo le pooblastilo vodilnega partnerja Gradišče, d.o.o. Cerknica, ali pa je bilo priloženo tudi pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d. Vlagatelj je v pritožbi zatrjeval, da je priložil tudi pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d., vendar ga naj bi naročnik izgubil oziroma založil.

Državna revizijska komisija je za razjasnitev spornega dejstva, skladno z 19. in 21. členom ZRPJN, izvedla dokaz s tehtanjem priporočene pošiljke oziroma pisemske ovojnice, v kateri se je nahajal zahtevek za revizijo z vsebino, kot izhaja iz naročnikove dokumentacije, torej zgolj z pooblastilom vodilnega partnerja Gradišče, d.o.o. Cerknica (skupaj 19 listov A4 formata), ter s tehtanjem iste pošiljke, ki vključuje dodatno še pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d., z dne 5. 2. 2010, ki ga je vlagatelj predložil Državni revizijski komisiji s pritožbo (skupaj 20 listov A4 formata). Za izvedbo slednjega dokaza je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 21. člena ZRPJN pisno zaprosila Pošto Slovenije, d.o.o., PE Ljubljana.

Na podlagi pridobljenih podatkov je bilo ugotovljeno, da tehta pisemska ovojnica (ki vključuje 19 listov A4 formata, brez pooblastila partnerja Ingrad Gramat, d.d.), skupaj s sprejemno R nalepko (ki po podatkih Pošte Slovenije, d.o.o. ne vpliva na ugotovljeno težo), 102 grama. Ista pisemska ovojnica, ki vključuje še pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d. (skupaj torej 20 listov A4 formata), pa tehta 107 gramov. Kot izhaja iz pojasnila Pošte Slovenije, d.o.o., znaša masa lista formata A4, na katerem je bilo dano pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d., 5 gramov. Na pisemski ovojnici z oznako RR 04843, v kateri se je nahajal zahtevek za revizijo, ki je bila oddana na Pošto Slovenije v Ljubljani, dne 9. 2. 2010, je navedena teža priporočene pisemske pošiljke 101 gram. Slednja teža je zabeležena tudi v Popisu oddanih pošiljk, z dne 9. 2. 2010, za slednjo priporočeno pošiljko, št. 4843, ki ga je Državni revizijski komisiji priložila Pošta Slovenije, d.o.o.

Državna revizijska komisija je na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja ocenila, da ni mogoče slediti vlagateljevemu zatrjevanju, da je zahtevku za revizijo priložil tudi pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d., saj znaša teža pisemske ovojnice, ki vključuje tudi slednje pooblastilo, 107 gramov, torej odstopa od zapisane teže 101 gram na pisemski ovojnici za 6 gramov, kar približno ustreza teži enega lista A4 formata 5 gramov. Medtem, ko znaša teža pisemske ovojnice, brez slednjega pooblastila, 102 grama in odstopa od zapisane teže 101 gram le za 1 gram. Na podlagi ugotovljenih odstopanj, ter ob upoštevanju dejstva, da je znašala teža lista A4 formata, na katerem je bilo dano pooblastilo partnerja Ingrad Gramat, d.d., 5 gramov, gre sklepati, da je vlagatelj v pisemski ovojnici, v kateri se je nahajal zahtevek za revizijo, priložil le 19 listov A4 formata, kar ustreza dejanskemu stanju, ki izhaja iz naročnikove dokumentacije, in ne vsebuje pooblastila partnerja Ingrad Gramat, d.d.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da je pooblaščenec, Odvetniška pisarna Mirko Bandelj, d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana, za vložitev zahtevka za revizijo predložil zgolj pooblastilo zakonitega zastopnika družbe Gradišče, d.o.o. Cerknica. Zato je potrebno šteti, da je bil zahtevek za revizijo vložen zgolj s strani vodilnega partnerja Gradišče, d.o.o. Cerknica, kar je v nasprotju s 3. odstavkom 9. člena ZRPJN, ki zahteva, da lahko v primeru skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj.

Državna revizijska komisija ob tem kot neutemeljene zavrača pritožbene razloge vlagatelja, da bi naročnik moral vlagatelja v primeru, da pooblastila ni bilo priloženega zahtevku za revizijo, pozvati na dopolnitev zahtevka za revizijo po 5. odstavku 12. člena ZRPJN. Slednja določba ZRPJN, pa tudi ostale določbe ZRPJN namreč ne urejajo vprašanj, povezanih z vložitvijo zahtevka za revizijo po pooblaščencu, zato se glede slednjih vprašanj, na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN, smiselno uporabljajo določbe Zakona o pravdnem postopku - ZPP (Uradni list RS, št. 73/07-UPB3 in 45/08), glede česar se je Državna revizijska komisija že večkrat izrekla v svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-67/2009, 018-105/2009). Določba 1. odstavka 86. člena ZPP dovoljuje, da smejo stranke opravljati pravdna dejanja osebno ali po pooblaščencu. Skladno s 1. odstavkom 98. člena ZPP mora pooblaščenec predložiti pooblastilo ali izkazati pooblastilo, dano pravni osebi, pri prvem pravdnem dejanju. Skladno s 5. odstavkom 98. člena ZPP sodišče ne dovoli odvetniku, da začasno opravlja pravdna dejanja za stranko, če vlogi ni predložil pooblastila, ampak tožbo ali pravno sredstvo zavrže.

Ker je v obravnavanem primeru pooblaščenec odvetnik, ki ob vložitvi zahtevka za revizijo ni predložil pooblastila za zastopanje oziroma za vložitev zahtevka za revizijo za partnerja Ingrad Gramat, d.d., je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju 5. odstavka 98. člena ZPP, zaključila, da naročniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z določili ZRPJN in ZPP, s tem, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, brez da bi vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija dalje pritrjuje naročniku tudi v tem, da iz samega zahtevka za revizijo izhaja, da je na prvi strani zahtevka za revizijo naveden kot vlagatelj le "Gradišče d.o.o. Cerknica, Podskrajnik 16b, 1380 Cerknica, po pooblastilu Odvetniška pisarna Mirko Bandelj d.o.o. iz Ljubljane.", na koncu zahtevka za revizijo pa je prav tako naveden le "Gradišče d.o.o.". Tudi iz vsebine zahtevka za revizijo izhaja, da se kot vlagatelja ves čas navaja le Gradišče, d.o.o., Cerknica, nikjer pa ne izhaja, da se zahtevek za revizijo vlaga tudi v imenu ali s soglasjem partnerja Ingrad Gramat, d.d. Državna revizijska komisija je zato tudi iz slednjih razlogov, ob upoštevanju sprejetega stališča 5. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2009 (ki je javno dostopno na spletnih straneh Državne revizijske komisije in navaja, da gre v primeru 9. člena ZRPJN v osnovi za vprašanje stranke oziroma osebe, ki je aktivno legitimirana za vložitev zahtevka za revizijo, in da v posledici navedenega aktivne legitimacije v postopku revizije ni mogoče priznati, kadar je iz zahtevka za revizijo jasno razvidno, da ga niso vložile skupaj vse osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo), zaključila, da zavrženje zahtevka za revizijo v obravnavanem primeru, zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije iz 9. člena ZRPJN, ni v nasprotju z ZRPJN.

Državna revizijska komisija pa je v nadaljevanju, kot neutemeljene zavrnila tudi pritožbene razloge vlagatelja, povezane z dejstvi, da naj bi iz ponudbe vlagatelja, in sicer pooblastila v ponudbi (Obrazca št. 3) ter korespondence med naročnikom in vlagateljem v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, izhajalo, da je bil vodilni partner pooblaščen, da v celoti sam vodi predmetni javni razpis z vidika skupne ponudbe, posledično pa mu naročnik ne bi smel odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Kot izhaja iz ponudbe vlagatelja, Obrazca št. 3 (Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina izvajalcev/ponudnikov), je bil kot vodilni partner določena družba Gradišče, d.o.o. Cerknica, ki je bila pooblaščena za podpis ponudbe, za dopolnitev, spremembo ali umik ponudbe, za sprejem vseh informacij v zvezi s predmetnim javnim razpisom, ter v primeru izbora za podpis pogodbe, razen v primeru, da bi v dogovoru (pogodbi) o poslovnem sodelovanju določili, da pogodbo podpišejo vsi partnerji v skupini. Ni mogoče sprejeti argumentacije vlagatelja, po kateri bi slednja dejanja, ki po oceni Državne revizijske komisije predstavljajo izključno dejanja v postopku oddaje javnega naročila, vključevala tudi samostojno nastopanje in opravljanje pravnih dejanj v postopku revizije oddaje javnega naročila po določbah ZRPJN. Slednja dejanja namreč ne obsegajo tudi procesnih upravičenj v postopku revizije. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče v svojih odločitvah (npr. v zadevi 018-17/2006, 018-272/2007), postopka oddaje javnega naročila in postopka revizije oddaje javnega naročila po ZRPJN (ki predstavlja postopek pravnega varstva) ni mogoče enačiti. Na podlagi navedenega je potrebno zaključiti, da iz pooblastila v ponudbi vlagatelja ne izhaja, da bi vodilni partner Gradišče, d.o.o. Cerknica, lahko sam vložil zahtevek za revizijo. Naročniku pa je potrebno pritrditi še v tem, da niti iz ostale ponudbene dokumentacije vlagatelja ne izhaja, da bi vodilni partner v postopku revizije lahko sam vložil zahtevek za revizijo, česar pa vlagatelj v pritožbi tudi sicer ni zatrjeval.


Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da je naročnik ravnal skladno s 1. odstavkom 13. člena ZRPJN, s tem, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, ker ga ni vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN. Zato je pritožbo vlagatelja na podlagi 2. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN kot neutemeljeno zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22. 3. 2010



Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- OBČINA SEŽANA, Partizanska cesta 4, Sežana
- Odvetniška pisarna Mirko Bandelj, d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana
- Ingrad Gramat, d.o.o., Medlog 7, Celje
- MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., Obrtniška ulica 5, Koper
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, Ljubljana