018-021/2010 Mariborski vodovod, javno podjetje, d.d.

Številka: 018-21/2010-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici mag. Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "posodobitev tehničnega informacijskega sistema vodooskrbe na osnovi GIS tehnologije", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja CGS plus, d.o.o., Brnčičeva ulica 13, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mariborski vodovod, javno podjetje, d.d., Jadranska cesta 24, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 4.3.2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. JNVV 06S/2009 z dne 18.12.2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 3.460,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.10.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je dne 3.11.2009 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN9101/2009. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 27.11.2009 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. JNVV 06S/2009 z dne 18.12.2009, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Protok, d.o.o., Trg mladosti 6, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo izločil z obrazložitvijo, da vlagatelj ni mogel prikazati resničnosti izjav o ponujeni opremi.

Zoper obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj z vlogo z dne 31.12.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da ga je naročnik neutemeljeno izločil iz postopka, saj je oddal popolno in najugodnejšo ponudbo. Navedbe naročnika, da vlagatelj ni podal resničnih izjav o ponujeni opremi, saj naj na podlagi točke C obrazca 12 - Izjava o testiranju ne bi mogel prikazati ustreznosti opreme, ne vzdržijo resne presoje, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj je podpisal in žigosal izjavo o testiranju na razpisanem obrazcu 12, kjer je izjavil, da je funkcionalnost ponujene programske opreme možno testirati na način, kot je naročnik predvidel v točki C, in sicer z obiskom komunalnega podjetja, ki je kvaliteten, vzoren uporabnik ponujene programske opreme. Naročnik je dne 3.12.2009 na vlagatelja naslovil dopis, s katerim je vlagatelja pozval, da mu v okviru točke 12 sporoči, pri katerem komunalnem podjetju se bo vršil obisk in testiranje ponujene programske opreme, pri čemer je naročnik že sam navedel, da naj bi se testiranje izvedlo dne 11.12.2009. Vlagatelj je dne 4.12.2009 po elektronski pošti oz. z dopisom z dne 7.12.2009 naročniku odgovoril, da bo testiranje programske opreme Topobase potekal dne 11.12.2009 ob 9.00 uri v Stadtwerke Augsburg, Hoherweg 1, 86152, Augsburg, Nemčija. Gre za komunalno podjetje, katerega referenco je predložil v ponudbi in iz katere izhaja, da je bil pri navedenemu uporabniku vzpostavljen informacijski sistem vodooskrbe na podlagi GIS tehnologije, in sicer za vse module od 1 do 9, ki jih je naročnik zahteval v referenčnemu potrdilu, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da je v celoti sledil zahtevi naročnika iz njegovega dopisa z dne 3.12.2009. Dne 9. 12. 2009 je vlagatelj prejel elektronsko sporočilo direktorja naročnika, iz katerega izhaja, da naročnik pri ostalih dveh ponudnikih preverja reference v komunalnih podjetjih v Sloveniji. Pri tem je bilo v elektronskem sporočilu navedeno, da če vlagatelj ne more zagotoviti preverjanja referenc v komunalnih podjetjih v Sloveniji, mu naročnik želi lepo pot v Augsburg. Vlagatelj ugotavlja, da si je naročnik samovoljno priredil jasna določila iz razpisne dokumentacije, kjer na nobenem mestu ni zahteval, da morajo biti reference izkazane le v komunalnih podjetjih v Sloveniji, takšna zahteva bi bila v celoti neutemeljena in bi pomenila dejansko kršitev temeljnih načel, ki jih določa Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Čeprav naročnik v razpisni dokumentaciji nikjer ni zahteval, da mora potencialni ponudnik predložiti reference v komunalnih podjetjih Slovenije, je očitno takšen način uporabil pri izločitvi vlagatelja. Krajevna in stvarna omejitev referenc bi pomenila kršenje načela enakopravne obravnave ponudnikov, zagotavljanja konkurence med ponudniki in gospodarnosti in učinkovitosti ter uspešnosti. Takšni korespondenci med naročnikom in vlagateljem je sledil uradni dopis naročnika z dne 8.12.2009, s katerim je naročnik vlagatelja ponovno, predvsem pa na popolnoma drugačen način, pozval, da naj zagotovi predstavitev v izbranem komunalnem podjetju. Pri tem je naročnik zapisal, da je vlagatelj v splošnih pogojih za programsko opremo in v izjavi o uporabniškem vmesniku navedel, da je ponujena programska oprema izdelana s slovenskim uporabniškim vmesnikom in s slovenskimi navodili v elektronski in pisni obliki. Naročnik je v dopisu tudi navedel, da bo s testiranjem ugotovljena funkcionalnost ponujene in izdelane programske opreme. Vlagatelj na tem mestu poudarja, da je bil namen testiranja prav ugotavljanje funkcionalnosti ponujene programske opreme, kot to izhaja iz razpisnega obrazca 12 - Izjava o testiranju. Vlagatelj se je v določenem roku, do 10.12.2009, odzval na dopis naročnika, in sicer ga je povabil, da si lahko predstavitev slovenskega uporabniškega vmesnika ogleda na naslovu vlagatelja, pri tem pa je naročnika ponovno pozval, naj potrdi predlagani termin 11.12.2009 za testiranje programske opreme. V dopisu je vlagatelj tudi navedel, da bo programska oprema pripravljena po postopku in na način ter v skladu s terminskim planom, ki je sestavni del ponudbene dokumentacije, pri tem pa bo upošteval vse zahteve in tehnične pogoje iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudbo pripravil tako, kot je to zahteval naročnik, pri čemer je izpolnil vse pogoje. Predmet naročila je vzpostavitev informacijskega sistema, zgrajenega na Oracle relacijski podatkovni bazi in GIS razvojnemu okolju, ki bo zadovoljil taksativno naštete potrebe naročnika. Naročnik je iskal obstoječo, preverjeno rešitev, ki ima resne reference v podjetjih, ki je podobno naročnikovemu, kar je vlagatelj izpolnil. Naročnik je tudi zahteval, da mora biti tehnični informacijski sistem na osnovi GIS tehnologije testiran oz. da mora biti v uporabi daljši čas, kar je zagotovljeno. Programska oprema mora biti razvita v GIS okolju, kar je vlagatelj zagotovil, in sicer s slovenskim vmesnikom, kar je tudi potrjeno v obrazcu 16 - Izjava o jeziku uporabniškega vmesnika. Vlagatelj je tudi zadostil zahtevi, da gre za specializirano informacijo tehnoloških procesov v tehničnem sektorju podjetij, ki se ukvarjajo z vodooskrbo. Vlagatelj opozarja, da je predmet javnega naročila vzpostavitev tehničnega informacijskega sistema, kar je GIS tehnologija. Slovenski vmesnik v vsakem primeru predstavlja ločeni del, ki nima nikakršne zveze s samo tehnologijo, temveč se instalira na aplikacijo, tako da uporabniku omogoča komunikacijo v informacijskem sistemu v slovenskem jeziku. Vlagatelj razpolaga s slovenskim uporabniškim vmesnikom, kar je tudi potrdil na obrazcu 16, s čimer je potrdil, da je celoten uporabniški vmesnik za vse programske module in pregledovalnik v slovenskem jeziku. Prav tako so v slovenskem jeziku tudi moduli za vzdrževanje podatkov. S tem je vlagatelj izpolnil zahtevo iz razpisne dokumentacije, pri tem pa je naročnika v dopisu z dne 10.12.2009 tudi pozval, naj si predstavitev slovenskega uporabniškega vmesnika in slovenskih navodil ogleda dne 16.12.2009 na naslovu vlagatelja. Naročnik se na predstavitev slovenskega uporabniškega vmesnika ni odzval, prav tako se ni odzval na omogočeno testiranje funkcionalnosti ponujene programske opreme. Dne 18.12.2009 je le sprejel odločitev, v kateri je kot razlog za izločitev vlagatelja brez kakršnegakoli dokaza navedel, da vlagatelj resničnosti izjav o ponujeni opremi ni mogel prikazati na osnovi določil točke C, obrazca 12 â?? Izjave o testiranju in njegove izjave št. 16 o jeziku uporabniškega vmesnika. S tem je naročnik potrdil že poslano odločitev z dne 9.12.2009, da bo upošteval in preverjal le reference v komunalnih podjetjih v Sloveniji. Vlagatelj navaja, da so vse njegove izjave resnične ter jih je bil pripravljen tudi dokazati na način, kot je to določil naročnik v razpisni dokumentaciji. Programsko opremo, ki jo je ponudil vlagatelj, je bilo možno testirati ob obisku komunalnega podjetja, ki je kvaliteten, vzoren uporabnik ponujene programske opreme, kot je to navedel vlagatelj na razpisnem obrazcu 12, s tem, ko je obkrožil možen način testiranja v točki C. Pri tem je imel vlagatelj pripravljen tudi ogled slovenskega uporabniškega vmesnika in slovenskih navodil. Vlagatelj opozarja, da so bili dolžni ponudniki pripraviti ponudbo v skladu s tehničnimi zahtevami naročnika, pri tem pa gre za pripravo programske opreme, ki jo mora vsak potencialni ponudnik pripraviti posebej za naročnika in upoštevati točno določene zahteve, kot tudi že obstoječi informacijski sistem, ki ga ima vzpostavljenega naročnik. Zato je naročnik tudi predvidel določen časovni rok izvedbe, ki ga je moral vsak potencialni ponudnik izpolniti na razpisnem obrazcu 8 â?? Izjava o roku izvedbe. Rok izvedbe je bil tudi merilo, pri tem pa je vlagatelj ponudil 280 delovnih dni za izvedbo predmeta javnega naročila, kot to izhaja tudi iz izjave na navedenem razpisnem obrazcu. Pri tem je vlagatelj podal jasno opredelitev glede potrebnega časa za izvedbo modulov, ponudil je tudi izvedbo rokov za izobraževanje za ponujeno programsko opremo in za vnos podatkov in izdelavo elaborata pomanjkljivosti v GIS podatkih. Iz navedenega izhaja, da je bilo v razpisni dokumentaciji nesporno predvideno, da bo moral izbrani ponudnik pripraviti predmet javnega naročila za specifične potrebe naročnika in da ne gre za informacijski sistem, ki se ga da zgolj instalirati kot že obstoječo programsko opremo.
Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik očitno favoriziral izbranega ponudnika, saj je iz postopka oddaje javnega naročanja izločil oba ponudnika, ki sta oddala ugodnejšo ponudbo od izbranega ponudnika. To izhaja tudi iz razpisne dokumentacije, ko je naročnik v osnutku oz. vzorcu pogodbe v 1. členu navedel, da bo naročnik naročil, izvajalec pa prevzel in dobavil in instaliral PRoGIS programsko opremo in izvedbo del za "posodobitev tehničnega informacijskega sistema vodooskrbe na osnovi GIS tehnologije". Dejstvo je, da PRoGIS programsko opremo ponuja samo izbrani ponudnik, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da ponudba izbranega ponudnika ni zadostila vsem pogojem iz razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč v obrazložitvi obvestila o oddaji naročila navedel, da je prednost ponudbe ta, da je izbrani ponudnik uspel izkazati osem delujočih modulov od devetih, pri čemer je naročnik pri njem izvedel testiranje po določilih točke C obrazca 12. Vlagatelj navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, poleg tega pa je naročnik njega in izbranega ponudnika obravnaval neenakopravno, saj je testiranje omogočil le izbranemu ponudniku. Ponudba izbranega ponudnika bi zato morala biti izločena kot neprimerna, ponudba vlagatelja pa izbrana kot najugodnejša. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. JNVV 06S/2009 z dne 18.12.2009 ter ponovno odločanje o oddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 15.1.2010 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je po opravljenem pregledu ponudbo vlagatelja izločil, saj je ugotovil, da slednji resničnosti izjav o ponujeni opremi ni mogel prikazati na osnovi določil točke C obrazca 12 â?? Izjave o testiranju in njegove izjave št. 16 â?? o jeziku uporabniškega vmesnika, da je torej ponudbi predložil neresnična in zavajajoča dokazila. Naročnik je med drugim, tudi v smeri podpisane izjave o testiranju (obrazec 12 razpisne dokumentacije), s katero je vlagatelj izjavil, da je funkcionalnost ponujene programske opreme možno testirati tudi na način (točka C izjave) z obiskom komunalnega podjetja, ki je kvaliteten, vzoren uporabnik ponujene programske opreme in v smeri izjave o dejanski implementaciji jezika uporabniškega vmesnika (izjava št. 16 razpisne dokumentacije), s katero je vlagatelj izjavil, da je celoten uporabniški vmesnik za vse programske module in pregledovalnik v slovenskem jeziku ter da so moduli za vzdrževanje podatkov prav tako v slovenskem jeziku, opravil preveritev obstoja in vsebine podatkov iz ponudbe vlagatelja ter jo izločil, saj v ponudbi predloženi izjavi vlagatelja št. 12 in št. 16 nista resnični in sta zavajajoči. Izpolnjeni izjavi št. 12 in št. 16, kateri je vlagatelj podpisal kot sestavni del ponudbe, predstavljata kumulativno izpolnjen pogoj, v kolikor bi dejansko bili resnični in bi jih vlagatelj izpolnjeval, kar bi naročniku omogočalo, da bi v okviru zahtevanega oz. napovedanega testiranja funkcionalnosti ponujene programske opreme (programska oprema bi morala biti izdelana s slovenskim uporabniškim vmesnikom in slovenskimi navodili v elektronski in pisni oblik), lahko opravil komunikacijo v informacijskem sistemu v slovenskem jeziku pri obstoječemu uporabniku - komunalnem podjetju. Naročnik zatrjuje, da bi lahko samo na opisani način preveril ustrezno funkcionalnost programske opreme, katera bi morala biti pri referenčnem uporabniku skladna s slovensko zakonodajo, glede na razpisne tehnične zahteve oz. pogoje, navedene v razpisni dokumentaciji (priloga 3-tehnični pogoji). Omenjene funkcionalnosti programske opreme se zaradi različnosti pogojev in kompatibilnosti glede na zakonodajo med Republiko Nemčijo in Republiko Slovenijo ne da zagotoviti samo s prevodom zahtev iz modulov, ker so med omenjenima državama glede na zakonske zahteve povsem različno strukturirani (npr. zahtevana skladnost z ZUP in drugimi predpisi v RS). Naročnik navaja, da bi lahko tako v slovenskem jeziku preveril tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo â?? ustrezno implementacijo modula, kot je navedeno s strani vlagatelja v referenčnem potrdilu (Izjava 9a razpisne dokumentacije). Pravico do uporabe slovenskega jezika v postopku javnega naročanja ima naročnik na podlagi 11. člena Ustave RS v zvezi z 28. členom ZJNVETPS, navaja naročnik, in dodaja, da mu tega dejstva oz. pravice ni mogel zagotavljati obisk komunalnega podjetja v Nemčiji, katerega je izbral vlagatelj, saj slednji posluje oz. komunicira v informacijskem sistemu v nemškem jeziku. Zgolj posamična predstavitev uporabniškega vmesnika v slovenskem jeziku na naslovu vlagatelja pa naročniku ne zagotavlja celotnega in celovitega testiranja obstoječih programov v komunalnem podjetju, torej preveritve referenc. Glede na navedeno je naročnik, ki se je morda neprimerno izrazil, uveljavljal testiranje funkcionalnosti ponujene programske opreme pri uporabniku v Sloveniji, s čimer je želel povedati, da je testiranje potrebno opraviti v slovenskem jeziku, saj mora biti programska oprema, glede na dane izjave vlagatelja, izdelana v slovenskem jeziku in skladna s slovensko zakonodajo. Pri tem se naročnik ne strinja z revizijskimi navedbami, da "slovenski vmesnik v vsakem primeru predstavlja ločeni del, ki nima nikakršne zveze s samo tehnologijo, temveč se instalira na aplikacijo, tako da uporabniku omogoča komunikacijo v informacijskem sistemu v slovenskem jeziku." Vmesnik je namreč sestavni del programske opreme, ki omogoča komunikacijo v informacijskem sistemu v slovenskem jeziku, česar pa vlagatelj ni zagotovil v okviru testiranja obstoječe programske opreme. Zahtevani moduli pa ne samo, da morajo biti v slovenskem jeziku, temveč morajo biti skladni s slovensko zakonodajo (npr. modul 4 â?? poročanje v državne evidence).
Naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja, da naj bi bila izbrana ponudba nepopolna. Ponudba izbranega ponudnika je bila namreč ocenjena v skladu z razpisnimi pogoji, saj je omenjeni ponudnik od devetih zahtevanih modulov izkazal, da jih pri drugih uporabnikih deluje osem ter da vsi izpolnjujejo pogoje razpisne dokumentacije. Sklicevanje vlagatelja, da je naročnik skozi tekst osnutka oz. vzorca pogodbe, glede na navedbe v 1. členu, ko je zapisal "PRoGIS programsko opremo", očitno favoriziral izbranega ponudnika, niso utemeljene. Naročnik je ta izraz uporabil, ker mu je kot takšen poznan, saj razpisano programsko opremo za sistem vodooskrbe na osnovi GIS tehnologije, katero proizvaja izbrani ponudnik, uporablja več kot deset komunalnih podjetij vodooskrbe v Republiki Sloveniji.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 22.1.2010 obvestil, da bo nadaljeval postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v vlogi odgovarja na posamezne naročnikove argumente in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Naročnik je z dopisom z dne 29.1.2010 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 11.2.2010 na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, da ji predloži dodatno dokumentacijo, ki se nanaša na komunikacijo med njim in vlagateljem glede testiranja programske opreme. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 18.2.2010.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik pravilno izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno, in sicer zato, ker (kot je navedel naročnik) naj vlagatelj ne bi mogel prikazati resničnosti izjav o ponujeni opremi na osnovi točke C obrazca 12 in izjave št. 16 o jeziku uporabniškega vmesnika. Glede na naročnikovo obrazložitev, kot je razvidna iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, je treba pri odgovoru na to vprašanje ugotoviti, ali je naročnik imel podlago v določbah ZJNVETPS oz. predmetne razpisne dokumentacije, ko je v okviru preverjanja referenčnih projektov in ugotavljanja ustreznosti ponujene opreme upošteval in ocenjeval le tiste informacijske sisteme vodooskrbe, ki so bili že implementirani v enem izmed slovenskih komunalnih podjetij.

Izhodišče za presojo naročnikovega ravnanja predstavljata prvi in drugi odstavek 15. člena ZJNVETPS (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), ki določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo enakopravnosti naročnika zavezuje, da vsem ponudnikom zagotovi enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost sicer ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom zagotoviti dejansko enak položaj oz. enake možnosti za pridobitev posla. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, pravnih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov lahko različen, prednosti, ki jih dajejo te danosti, pa naročnik seveda lahko upošteva. V postopku oddaje javnega naročila naročnik tako dejansko razlikuje med ponudbami in jih razvršča na pravilne in nepravilne ter bolj ali manj ugodne. Načelo enakopravne obravnave od njega zahteva, da ponudbe vrednoti in razvršča le na podlagi objektivno opravičljivih okoliščin ali lastnosti. Drugi odstavek 15. člena ZJNVETPS navaja možne diskriminacijske okoliščine, in sicer krajevne, stvarne ali predmetne in osebne. Stvarna oz. predmetna diskriminacija pomeni določanje pogojev v zvezi s predmetom javnega naročila, ki niso objektivno opravičljivi.

Naročnik je zahteve glede referenc določil v 11. točki 7. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), kjer je zapisal, da bo ponudniku priznal sposobnosti (med drugim) na podlagi izpolnjevanja naslednjega pogoja:

"Da je ponudnik predložil s strani naročnika potrjeno referenco za minimalno 3 vzpostavljene sisteme, ki obsegajo vsaj 7 od 9. navedenih modulov.
Dokazilo: potrjene reference (9a)".

Za vpis referenc je naročnik določil obrazec 9, v katerem je zapisal:

"Referenčni podatki ponudnika za že vzpostavljene informacijske sisteme vodooskrbe na osnovo GIS tehnologije (navesti je referenčne naročnike, pri katerih je vzpostavljena in zagotovljena funkcionalnost modulov, kot so opredeljeni v razpisni dokumentaciji vsaj za 7 od 9. navedenih modulov)".

V nadaljevanju obrazca 9 je naročnik predvidel tabelo, v katero so morali ponudniki vpisati naziv referenčnega naročnika, ime in priimek predstavnika naročnika, leto vzpostavitve sistema ter skupno finančno vrednost referenčnih dobav. Pod tabelo je naročnik zapisal še opozorilo, da so ponudniki dolžni vpisati vse zahtevane podatke, saj jih sicer ne bo upošteval, pridržal pa si je tudi pravico, da preveri resničnost navedenih podatkov. V obrazcu 9a, na katerega se sklicuje tudi 11. točka 7. člena Navodil, je naročnik predvidel referenčno potrdilo, katerega so morali izpolniti in potrditi referenčni naročniki. Referenčni naročniki so z obrazcem 9a potrdili, da je ponudnik za njih vzpostavil informacijski sistem vodooskrbe na osnovi GIS tehnologije, pri čemer so morali označiti, kateri izmed naslednjih modulov so bili implementirani:

Modul 1 - Vzdrževanje prostorske podatkovne baze
Modul 2 - Povezava s poslovnim informacijskim sistemom
Modul 3 - Hidravlični modul
Modul 4 - Poročanje v državne evidence
Modul 5 - Programska oprema za izdajanje projektnih pogojev in soglasij
Modul 6 - Programska oprema za evidenco okvar, prijav in neskladnosti
Modul 7 - Programska oprema za preizkušanje hidrantov
Modul 8 - Dostop, pregled in uporaba prostorskih podatkov
Modul 9 - Internetni, intranetni dostop do podatkov

S podpisom obrazca 9a so referenčni naročniki še potrdili, da so z vzpostavljenim sistemom zadovoljni ter da izpolnjuje njihove zahteve in pričakovanja.

Iz zgoraj citiranih določil ZJNVETPS je razvidno, da ZJNVETPS dopušča le tiste diskriminacijske okoliščine, ki so objektivno opravičljive oz. ki upoštevajo objektivne prednosti posameznih ponudnikov. Iz citiranih določil razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na zahteve v zvezi s predložitvijo in vsebino referenc, pa je nadalje razvidno, da naročnik zahtev v zvezi s predložitvijo reference na nobenem mestu ni omejil na področje Slovenije oz. ni zahteval, da morajo ponudniki izkazovati implementacijo zahtevanih modulov le v komunalnih podjetjih s sedežem v Sloveniji. Na tem mestu je treba opozoriti na razlikovanje med zahtevami, ki se nanašajo na že izvedene referenčne projekte, in zahtevami, ki se nanašajo na ponujeni projekt oz. projekt informacijskega sistema vodooskrbe, ki ga bo izbrani izvajalec šele implementiral pri naročniku. Naročnik sicer, kot je razvidno iz obrazložitve njegovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, nepravilno kombinira zahteve, ki se nanašajo na reference, z zahtevami, ki se nanašajo na ponujeno programsko opremo, in sicer tako, da se sklicuje na obrazec 12 - Izjavo o testiranju, ter obrazec 16 - Izjava o jeziku uporabniškega vmesnika. S podpisom obrazca 12 so ponudniki izjavili, da je funkcionalnost ponujene programske opreme možno testirati na naslednje načine:

A. s predstavitvijo pri naročniku, na realnih podatkih enega od slovenskih uporabnikov
B. z izobraževanjem pri naročniku, na realnih podatkih enega od slovenskih uporabnikov
C. z obiskom komunalnega podjetja, ki je kvaliteten, vzoren uporabnik ponujene programske opreme
D. z instalacijo programske opreme pri naročniku, na "demo" podatkih.

Ponudniki so s podpisom obrazca 12 potrdili tudi naslednje besedilo:

"Ne glede, ali in na kateri od naštetih načinov se naročnik odloči preveriti funkcionalnost naše ponujene programske opreme pristajamo, da se naša ponudba tolmači kot neprimerna in nesprejemljiva, če to naročniku na omogočimo ali se v postopku preverjanja pokaže, da specificirana funkcionalnost ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije.

Za omenjena testiranja ne bomo naročniku zaračunavali nobenih stroškov tudi v primeru, da naša ponudba ne bo izbrana kot najugodnejša."

V obrazcu 16 so ponudniki podpisali izjavo o jeziku uporabniškega vmesnika, in sicer:

"Izjavljamo, da je celoten uporabniški vmesnik za vse programske module in pregledovalnik v slovenskem jeziku. Moduli za vzdrževanje podatkov so v slovenskem jeziku."

Po mnenju Državne revizijske komisije izjave iz obrazca 16 ni mogoče razumeti na način, kot to interpretira naročnik, in sicer da so bili ponudniki na podlagi podpisa obrazca 16 dolžni izkazati, da so referenčne projekte izvedli le na območju Slovenije in v slovenskem jeziku ter v skladu s slovensko zakonodajo. Zato kumulacija zahtev iz obrazca 16 in zahtev v zvezi z referenčnimi projekti ni dopustna. Takšna interpretacija določb razpisne dokumentacije bi namreč pomenila kršenje načela enakopravne obravnave iz 15. člena ZJNVETPS, saj bi onemogočila sodelovanje tako usposobljenim slovenskim ponudnikom, ki so implementirali informacijske sisteme vodooskrbe le v tujini, kot tudi tujim ponudnikom, ki sicer imajo ustrezne referenčne projekte v tujini, ne pa tudi v Sloveniji, ne da bi zato obstajale objektivno opravičljive okoliščine (ki jih naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, niti ne zatrjuje). Strinjati se je sicer mogoče z naročnikom, ki zatrjuje, da ima pravico do uporabe slovenskega jezika in da je pri svojem poslovanju dolžan upoštevati zakonodajo Republike Slovenije. Vendar pa lahko naročnik, upoštevajoč pri tem prvi in drugi odstavek 15. člena ZJNVETPS, takšne zahteve postavi šele pri implementaciji lastnega informacijskega sistema in lahko v tem smislu od ponudnikov zahteva zavezo, da bo implementirana programska oprema v slovenskem jeziku. Tako je tudi sicer mogoče razumeti izjavo o jeziku uporabniškega vmesnika na obrazcu 16, ki se nesporno nanaša na ponujen sistem, ne pa na že izvedene referenčne projekte. Ob tem gre slediti vlagatelju, ki navaja, da gre za specifično instalacijo, katere implementacija bo potekala v daljšem časovnem obdobju, kjer se bo programska oprema prilagajala specifičnim potrebam in zahtevam naročnika. Informacijski sistem vodooskrbe torej ni generični produkt, ki bi ga bilo mogoče takoj po nakupu namestiti v sistem naročnika, saj je že naročnik v izjavi o roku izvedbe (obrazec 8) predvidel vpis potrebnega časa za posamezna ravnanja pri instalaciji posameznih modulov in funkcionalnosti informacijskega sistema, vključno z elaboratom pomanjkljivosti v podatkih in njihovo odpravo. Da informacijskega sistema, kot ga zahteva naročnik, ni mogoče zgolj prekopirati iz prejšnjih referenčnih projektov, pa je razvidno tudi iz določila 11. točke 7. člena Navodil, kjer je naročnik določil, da bo usposobljenost priznal ponudnikom tudi v primeru izkaza uspešne implementacije le sedmih od devetih modulov. To pomeni, da je dopustil možnost, da referenčni projekt ni bil v celoti izveden tako, kot sicer zahteva za svojega.

Naročnik je s tem, ko je naknadno interpretiral določbe razpisne dokumentacije (zlasti izjavo na obrazcu 16) tako, da je zahteval izkazovanje implementacije slovenskih uporabniških vmesnikov in pregledovalnikov že pri referenčnih projektih, ne da bi za to imel podlago v sami razpisni dokumentaciji in ne da bi pri tem izkazal objektivno opravičljive okoliščine (npr. da bi lahko slovenske uporabniške vmesnike in pregledovalnike ustrezno zagotovili le tisti ponudniki, ki so take sisteme v slovenskem jeziku že izvedli pri vsaj treh referenčnih naročnikih s sedežem v Sloveniji), ustvaril okoliščino, ki pomeni stvarno oz. predmetno diskriminacijo, s čimer je kršil prvi in drugi odstavek 15. člena ZJNVETPS. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik vlagatelja pozval (dopis z dne 3.12.2009), naj mu omogoči testiranje funkcionalnosti ponujene programske opreme pri komunalnem podjetju, ki je kvaliteten in vzoren uporabnik ponujene programske opreme. Čeprav je vlagatelj naročnika z dopisom z dne 7.12.2009 obvestil, da mu bo testiranje programske opreme Topobase omogočil pri podjetju Stadtwerke Augsburg (gre za referenčno podjetje, ki je navedeno v vlagateljevem ponudbenem obrazcu 9 in ki je na obrazcu 9a tudi potrdilo ustrezno implementacijo vseh devetih modulov), naročnik tega ogleda ni opravil, kljub temu, da je v točki C obrazca 12 predvidel testiranje programske opreme z obiskom komunalnega podjetja, ki je kvaliteten, vzoren uporabnik ponujene programske opreme. Tudi na tem mestu je mogoče ugotoviti, da je zahteva po implementaciji programskih modulov v slovenskem jeziku in v skladu s slovensko zakonodajo pomembna ter da ima naročnik zanjo lahko objektivno opravičljive okoliščine, vendar pa je treba ponovno zapisati, da se je ta zahteva (kot je razvidno iz obrazca 16) nanašala na ponujeno, ne pa referenčno opremo, ter da je bil vlagatelj (kot je razvidno iz njegovega dopisa z dne 10.12.2009) naročniku pripravljen demonstrirati tudi to funkcionalnost svoje ponujene opreme, česar pa naročnik ni sprejel.

Državna revizijska komisija opozarja, da zgoraj zapisano ne pomeni, da je informacijski sistem vodooskrbe, ki ga ponuja vlagatelj, ustrezen oz. da izpolnjuje vse zahteve, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji, temveč pomeni, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJNVETPS in določili lastne razpisne dokumentacije, ko vlagateljevega referenčnega projekta ni preveril na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Glede vlagateljevih revizijskih navedb, da je naročnik očitno favoriziral izbranega ponudnika, saj naj bi v 1. členu vzorca pogodbe zapisal, da bo izvajalec prevzel in dobavil in instaliral PRoGIS programsko opremo in izvedbo del za posodobitev tehničnega informacijskega sistema vodooskrbe na osnovi GIS tehnologije, PRoGIS programsko opremo pa naj bi ponujal le izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so z vidika šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. šesti odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker je bil vlagatelj z vzorcem pogodbe, ki je bil del razpisne dokumentacije, seznanjen že ob prevzemu in pregledu le-te, bi moral v primeru, če je menil, da je vsebina razpisne dokumentacije v nasprotju s pravili javnega naročanja, zahtevek za revizijo vložiti čim prej, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija teh revizijskih navedb ni vsebinsko obravnavala.

Glede revizijskih navedb, da ponudba izbranega ponudnika ni zadostila vsem pogojem iz razpisne dokumentacije, saj naj bi bilo iz obvestila o oddaji naročila razvidno, da je izbrani ponudnik izkazal delovanje osmih od devetih modulov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (kot je bilo zgoraj že zapisano) v 11. točki 7. člena Navodil določil, da mora biti vzpostavljena in zagotovljena funkcionalnost vsaj za sedem od devetih navedenih modulov. Ker je naročnik predvidel priznanje usposobljenosti tudi v primeru, če ponudnik ne izkaže implementacije vseh zahtevanih modulov, ponudbi izbranega ponudnika v tem delu ni mogoče očitati, da ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni imel pravne podlage, ko vlagateljevega referenčnega projekta ni preveril na način, določen v točki C obrazca 12 in je posledično napačno ugotovil, da vlagatelj ni uspel izkazati resničnosti izjav o ponujeni opremi, je v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JNVV 06S/2009 z dne 18.12.2009.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer:

- 1.400,00 EUR za zahtevek za revizijo in 20,00 EUR za materialne stroške z 20% DDV,
- 2.500,00 EUR za takso,
- 400,00 EUR za pripravljalno vlogo in 10,00 EUR za materialne stroške z 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) vlagatelju kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje vlagatelja v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR z 20% DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 2.500,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 3.460,00 EUR. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 4.3.2010


mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:

- Mariborski vodovod, javno podjetje, d.d., Jadranska cesta 24, 2000 Maribor
- Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, 1000 Ljubljana
- Protok, d.o.o., Trg mladosti 6, 3320 Velenje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana