018-315/2009 Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o.

Številka: 018-315/2009-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter članic mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "dobava vodomerov in opreme za daljinsko odčitavanje vodomerov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Enerkon, d.o.o., Žeje pri Komendi, Komenda, ki ga zastopa odvetnica Marjana šnuderl, Rimska cesta 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik) dne 23.2.2010 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 5.4.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Javno naročilo je dne 21.9.2009 objavil na portalu javnih naročil (pod številko JN7707/2009), dne 24.9.2009 pa še v Uradnem glasilu ES (pod številko 2009/S 184-265329). Iz zapisnika o odpiranju prijav z dne 21.10.2009 je razvidno, da je naročnik prejel štiri pravočasne prijave, in sicer poleg prijave vlagatelja še prijave družb CMC EKOCON d.o.o., Logatec, JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice in LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje. Naročnik je vse štiri prijavitelje z dopisi z dne 20.11.2009 obvestil, da jim je priznal status kandidata, ter jih pozval, naj predložijo ponudbo v II. fazi predmetnega postopka. Vlagatelj je od naročnika z dopisom z dne 25.11.2009 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o priznanju sposobnosti, z dopisom z dne 27.11.2009 pa je zahteval vpogled v prijave vseh prijaviteljev. Naročnik je dodatno obrazložitev izdal dne 27.11.2009, vpogled v prijave pa je vlagatelju omogočil dne 3.12.2009.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.12.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da odločitev naročnika o priznanju sposobnosti ni pravilna in zakonita, saj je naročnik priznal sposobnost prijaviteljem, ki ne izkazujejo izpolnjevanja naročnikovih zahtev.
Prijavi prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje, vlagatelj očita naslednje pomanjkljivosti:
- Prijavitelj v svoji prijavi ni predložil certifikatov in prospektov.
- Prijavitelj ni predložil akta o skupni izvedbi javnega naročila, kljub temu, da nastopa s partnerji.
- Prijavitelj je v ponudbi nekatere dokumente označil kot poslovno skrivnost, ni pa predložil sklepa direktorja. Ker naročnik v te podatke ni dopustil vpogledati, je kršil 39. člen Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006, 60/2006, 10/2008 in 68/2008; v nadaljevanju: ZGD-1). Zato vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ta del dokumentacije, saj bo šele tako lahko uveljavljal pravico do pravnega varstva.
- Prijavitelj ni predložil izjave delodajalca, da se strinja s sodelovanjem delavcev pri izvedbi naročila. Glede na dikcijo iz razpisa bi podizvajalci ponudnika to izjavo morali predložiti.
- Prijavitelj ni potrdil vseh strani osnutka pogodbe s svojim žigom in podpisom. Posamezne strani je prijavitelj le parafiral, žigosal pa je le zadnjo stran pogodbe. Enako napako sta storila tudi podizvajalca prijavitelja, družbi ERPO SISTEMI d.o.o. in ARAD Ltd.
- Prijavitelj ni nikjer v ponudbi potrdil 120 dnevne veljavnosti svoje ponudbe.
- Prijavitelj je v prilogo 3B, kjer je bilo treba navesti strokovni kader, in sicer v stolpec, kjer je bilo treba navesti referenčni projekt, vpisal sodelovanje pri projektu v Komunali Kamnik d.d. Navedba prijavitelja je neresnična, saj Komunalno podjetje Kamnik d.d. ne kupuje ne vodomerov ne radijskega sistema za odčitavanje števcev pri prijavitelju Lambda Group d.o.o., temveč pri vlagatelju, inštalacija 40 števcev v omrežje Komunalnega podjetja Kamnik pa je le testna inštalacija. Referenca tudi ne ustreza zahtevam naročnika, ki je določil, da kot referenca ne sme biti navedena testna inštalacija ali oprema v poskusnem obratovanju. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija po potrebi pregleda tudi druge reference, ki so bile označene kot poslovna skrivnost, saj sumi, da so tudi te sporne.
- Podizvajalec ERPO SISTEMI d.o.o. je v prilogi 3B navedel sodelovanje strokovnega kadra pri projektih v elektro-distribucijskih podjetjih, kar ni ustrezno, saj ta podjetja ne odčitavajo elektro števcev preko radijskih sistemov in nimajo nobene povezave z vsebino javnega naročila. Vlagatelj zato meni, da so navedbe neresnične, predlaga pa tudi razčiščevalni sestanek, na katerem bi se ugotavljala ta dejstva.
- Prijavitelj je podal izjavo, da ima poravnane vse zapadle obveznosti do svojih podizvajalcev, dobaviteljev in kooperantov. Izjava je neresnična, saj je iz obrazca BON-2 razvidno, da je imel prijavitelj v zadnjih šestih mesecih en dan neporavnane dospele obveznosti. Enako je iz podatkov na www.bonitete.si razvidno, da podjetje zamuja s plačili dobaviteljem 60 - 90 dni.
Prijavi prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec, vlagatelj očita naslednje pomanjkljivosti:
- Prijavitelj v ponudbi ni predložil certifikatov in prospektov.
- Prijavitelj ni predložil akta o skupni izvedbi javnega naročila, čeprav iz njegove prijave izhaja, da del ne bo opravil sam.
- Prijavitelj ni nikjer v ponudbi potrdil 120 dnevne veljavnosti svoje ponudbe.
- Niti prijavitelj niti njegov podizvajalec nista predložila izjav delodajalcev oseb, ki so navedene v ponudbi, da se strinjajo s sodelovanjem teh oseb pri izvedbi javnega naročila.
- Prijavitelj je v prilogi 3A navedel referenco Rižanskega vodovoda Koper d.o.o. za leto 2004 do 2009 v vrednosti opreme 1.500.000,00 EUR, medtem ko je podjetje Rižanski vodovod Koper d.o.o. v referenčnem potrdilu potrdilo, da je prijavitelj izvedel posel v vrednosti 930.000,00 EUR z DDV. Ker so podatki nasprotujoči, to pomeni, da je prijavitelj podal neresnične in zavajajoče podatke.
Prijavi prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice, vlagatelj očita naslednje pomanjkljivosti:
- Prijavitelj v ponudbi ni predložil certifikatov in prospektov.
- Prijavitelj ni predložil akta o skupni izvedbi javnega naročila, čeprav iz njegove prijave izhaja, da del ne bo opravil sam.
- Prijavitelj ni predložil izjave delodajalca prijavljenih delavcev, da se strinja s sodelovanjem delavcev pri izvedbi naročila, njegov podizvajalec pa je predložil izjavo tehničnega direktorja, ki pojasnjuje, da se zaposleni strinjajo s sodelovanjem pri izvedbi naročila, čeprav bi iz izjave moralo biti razvidno, da se s sodelovanjem zaposlenih strinja delodajalec.
- Prijavitelj ni nikjer v ponudbi potrdil 120 dnevne veljavnosti svoje ponudbe.
- Prijavitelj je v prilogi 3A navedel dve referenci, in sicer od Komunale Novo mesto d.o.o. ter od Komunalnega podjetja Velenje d.o.o. Komunala Novo mesto uporablja vodomere in radijski sistem vlagatelja, zato se lahko prijaviteljeva referenca nanaša le na testno inštalacijo ali opremo v poskusnem obratovanju, kar pa ni istovrsten posel. Komunalno podjetje Velenje d.o.o. pa operativno ne uporablja vodomerov in radijskega sistema prijavitelja, saj v teh mesecih šele povprašuje in zahteva predstavitve opreme, tovrsten projekt pa ima šele v planu. Vlagatelj zato predlaga, da se pridobi pojasnilo od Komunalnega podjetja Velenje d.o.o., na kateri predmet se navedba prijavitelja nanaša. Vlagatelj navaja, da navedena referenca ne ustreza zahtevam naročnika, in predlaga, da se preveri tudi ostale reference prijavitelja in pridobijo ustrezni dokazi.
Na podlagi navedenega vlagatelj navaja, da naročnik navedenim trem prijaviteljem ne bi smel priznati sposobnosti, zaradi česar predlaga, da se odločitev naročnika o priznanju sposobnosti v tem delu razveljavi.

Naročnik je dne 17.12.2009 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik na revizijske navedbe v zvezi s prijavo prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje odgovarja z naslednjimi argumenti:
- V razpisu pod točko 2.3. "Opredelitev javnega naročila in razpisan obseg prijave", na str. 15 razpisne dokumentacije, točka 6 "Ponudba" je bilo določeno, da bodo morali kandidati v II. fazi predmetnega javnega naročila v ponudbenem predračunu navesti tudi tip, znamko in proizvajalca ponujene opreme ter priložiti vso dokumentacijo in zahtevane certifikate, iz katerih so razvidni vsi potrebni tehnični detajli. Poleg tega je vsak kandidat, ki mu je bila priznana sposobnost, prejel povabilo k oddaji ponudbe za drugo fazo, v povabilu pa je med drugim tudi priloga 6 "Tabela tehnične karakteristike opreme", ki jo morajo v drugi fazi izpolniti vsi kandidati, priložiti pa morajo tudi vso dokumentacijo in zahtevane certifikate, iz katerih so razvidni vsi potrebni tehnični detajli. Iz tega po mnenju naročnika izhaja, da prijavitelj spornega certifikata v prvi fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila še ni bil dolžan priložiti.
- Prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o. nastopa s podizvajalci in ne kot partner skupne ponudbe. Razmerje prijavitelja in podizvajalcev je po svoji naravi drugačno, saj je prijavitelj naročniku v celoti odgovoren za izvedbo naročila.
- Naročnik zavrača očitek vlagatelja, da mu ni omogočil vpogleda v vse dele prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o. Na vpogledu v prijavo je naročnik spregledal, da je na koncu prijave tudi sklep o varovanju poslovne skrivnosti. Kljub temu je ravnal v skladu s prakso, ki pa se prav na tem področju nedvomno spreminja, kar izhaja tudi iz različnih sklepov Državne revizijske komisije. Poleg tega se je direktor podjetja LAMBDA GROUP d.o.o. opravičil, saj je bil v tujini in se vpogleda v prijavo ni udeležil, je pa dal naročniku jasna navodila, kaj lahko vlagatelju pokaže in česa ne.
- V zvezi s sporno izjavo delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila, naročnik ugotavlja, da v razpisu ni bila zahtevana kot pogoj, temveč si je naročnik pridržal pravico, da bo to izjavo zahteval, če bo podvomil v resničnost podatkov, ki so jih bili ponudniki dolžni navesti v prilogi 3B.
- Glede očitka vlagatelja, ki se nanaša na parafiranje in žigosanje pogodbe, naročnik ugotavlja, da je pogodba podpisana in žigosana, res pa ni parafirana na vsaki stani. Kljub temu po mnenju naročnika ne gre za bistveno pomanjkljivost, saj iz žiga in podpisa nedvomno izhaja, da se prijavitelj strinja z vsebino. Ugotovljeno pomanjkljivost gre obravnavati v smislu formalne nepopolnosti prijave, ki pa ni bistvena in prijavitelja zgolj z tega razloga ni mogoče izločiti iz postopka.
- Prav tako naročnik zavrača kot neutemeljen očitek vlagatelja, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o. nima opcije ponudbe 120 dni. Veljavnost ponudbe 120 dni je naročnik zahteval šele v drugi fazi, kot to izhaja iz priloge 5 Ponudbeni predračun. Iz razpisa torej izhaja, da bodo morali ponudniki šele v drugi fazi podati izjavo, da je njihova ponudba veljavna 120 dni od skrajnega roka za sprejem ponudb.
- Glede navedb vlagatelja, ki se nanašajo na strokovni kader in PRILOGO 3B, naročnik ugotavlja, da je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o. v svojem odgovoru na revizijo zapisal, da ni upošteval projekta Kamnik med referenčnimi objekti in zato nima te teže, le strokovni kader je ta projekt uspešno izvedel in zagnal in je funkcionalno v celoti v veljavi.
- V zvezi z navedbami vlagatelja, po katerih podizvajalec ERPO SISTEMI d.o.o. nepravilno navaja sodelovanje strokovnega kadra pri izvedbi projektov v elektro distribucijskih podjetjih v Sloveniji, naročnik navaja, da je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o. v odgovoru na revizijo navedel, da je ta podizvajalec poleg referenc iz področja vodooskrbe in energetike navedel tudi elektrodistribucijska podjetja, ker je bila predvidena tudi možnost implementacije in sinhronizacije delovanja sistema s sistemom odčitavanja elektrodistribucijskega podjetja, ki pa je v tem primeru del paketa, v katerega spada poleg daljinskega odčitavanja vodomerov tudi daljinsko odčitavanje plinomerov in elektroštevcev. Navedba je skladna s točko 2 Radijski oddajniki in sprejemniki: "Sistem daljinskega odčitavanja vodomerov mora omogočiti kasnejšo nadgradnjo sistema za možnost pridobivanja podatkov z merilnega mesta preko novih prilagojenih elektro omaric objektov. To pomeni...in vse do...pridobljenih na mernem mestu."
- Naročnik tudi zavrača očitek vlagatelja, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o. v zadnjih šestih mesecih ni imel poravnanih zapadlih obveznosti. Prijavitelj je naročniku istočasno z odgovorom na revizijo posredoval tudi BON obrazce, iz katerih izhaja, da so obveznosti v zadnjih šestih mesecih poravnane. Zaradi nasprotujočih podatkov je naročnik od AJPES-a prejel pojasnilo, iz katerega gre razumeti, da je prišlo do pomote, saj je podjetje LAMBDA GROUP d.o.o. na svojih računih imelo dovolj sredstev za poravnavo zapadlih obveznosti.
Naročnik zavrača kot neutemeljene tudi očitke vlagatelja, da je nepravilna in nepopolna prijava prijavitelja CMC EKONOM d.o.o., Celje, in sicer zaradi naslednjih razlogov:
- Naročnik v prvi fazi ni zahteval certifikatov in prospektov, to je zahteva iz razpisa in se nanaša na drugo fazo.
- Prijavitelj CMC EKONOM d.o.o. ne nastopa kot partner v skupni ponudbi, zato tudi ni bil dolžan predložiti akta o skupnem nastopu.
- Zahteva za 120 dnevno veljavnost ponudb se nanaša na drugo fazo postopka.
- Izjava delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila, v razpisu ni bila zahtevana kot pogoj, temveč si je naročnik pridržal pravico, da bo to izjavo zahteval, če bo podvomil v resničnost podatkov, ki so jih bili ponudniki dolžni navesti v prilogi 3B.
- V Prilogi 3A je bilo zapisano: "Reference udeleženca opreme, iz katerih je razvidno, da je udeleženec v obdobju 5 let pred objavo tega naročila izvedel na območju Evrope po vsebini istovrstne posle, za katere oddaja prijavo" in "Za izpolnjevanje pogoja iz razpisne dokumentacije, točka 3A Reference, mora udeleženec v obdobju 5 let pred objavo tega naročila izvesti vsaj pri enem naročniku na območju Evrope po vsebini istovrsten posel, za katerega oddaja prijavo." Iz tabele, v katero so bili prijavitelji dolžni vpisati referenčno delo, izhaja tudi, da se vpiše vrednost opreme. Vrednost opreme je bil dolžan vpisati tudi referenčni naročnik. Res je, da obstaja razlika med vrednostjo posla, ki jo je v prilogo 3A vpisal prijavitelj CMC ECONOM d.o.o., ter potrjeno vrednostjo posla s strani referenčnega naročnika, navaja naročnik. Da bi naročnik pravilno ugotovil dejansko stanje, je od ponudnika zahteval pogodbe, ki so bile podlaga za izvedeni posel. Upoštevajoč navedeno in dejstvo, da naročnik referenc vrednostno ni opredelil, temveč je kot pogoj zahteval le, da prijavitelji izkažejo, da so v obdobju zadnjih petih let pred objavo tega naročila izvedli po vsebini istovrsten posel, naročnik zaključuje, da je prijavitelj to izkazal.
Naročnik z enakimi argumenti kot zgoraj zavrača tudi očitke vlagatelja, ki se nanašajo na prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice:
- Predložitev certifikata in prospektnega materiala v prvi fazi ni bila pogoj.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev skupnega akta od ponudnikov, ki se prijavljajo kot skupni ponudniki, in ne od ponudnikov, ki imajo podizvajalce.
- Prijavitelj je bil dolžan izpolniti le obrazec 3B, izjavo, ki se nanaša na strokovni kader, pa bi bil dolžan predložiti le v primeru, če bi naročnik podvomil v resničnost podatkov. Res je, da je izjavo za podjetje Infotim Ržišnik Perc d.o.o. podpisal tehnični direktor, vendar to na odločitev naročnika v predmeti zadevi ni vplivalo.
- Zahteve za veljavnost ponudbe je pogoj, ki mora biti izpolnjen v drugi fazi.
- Naročnik je v postopku preverjanja navedb iz zahtevka za revizijo pridobil tudi pogodbe, ki se nanašajo na referenčne posle tega prijavitelja. Glede na to, da je bila za izpolnjevanje pogoja potrebna vsaj ena referenca, prijavitelj pa jih je priložil več, je pogoj izpolnjen že na podlagi drugih referenc, ki za vlagatelja očitno niso sporne.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 28.12.2009 obvestil, da bo nadaljeval postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je dne 13.1.2010 od vlagatelja prejela prvo pripravljalno vlogo, v kateri vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove navedbe iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo ter navaja, da v prijavi prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o. ni bilo sklepa o poslovni skrivnosti, zaradi česar meni, da je prišlo do spremembe prijave, ki tudi ni bila zvezana z vrvico in zapečatena. Navedba naročnika, da je bil direktor prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o. dne 3.12.2009, ko je bil izveden vpogled v njegovo ponudbo, v tujini, ne drži, saj je bilo istega dne v Kranju izvršeno testiranje opreme, iz zapisnika pa je razvidno, da se je direktor tega testiranja udeležil. Vlagatelj dodatno navaja, da oprema prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o. ne izpolnjuje tehničnih zahtev v zvezi z dometom oddajnikov, saj je iz zapisnika o testiranju opreme razvidno, da je bil dosežen domet le 15 m, kar je bilo naročniku znano pred datumom izdaje izpodbijanega sklepa o priznanju sposobnosti, saj je naročnik prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o. sposobnost priznal s sklepom z dne 17.12.2009. Vlagatelj zato ponovno predlaga, da se razveljavi sklep o priznanju sposobnosti ponudnikov, zahteva pa tudi povračilo stroškov revizije.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik s tem, ko je v prvi fazi predmetnega postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti priznal status kandidatov prijaviteljem, ki naj ne bi izpolnjevali vseh zahtev, kršil določila Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS).

Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je v 26. točki 2. člena ZJNVETPS definiran kot postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt predloži prijavo k sodelovanju, ponudbo pa lahko oddajo samo kandidati, ki jih povabi naročnik. V skladu s prvim odstavkom 34. člena ZJNVETPS naročnik v prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost in s tem status kandidatov tistim prijaviteljem, ki izpolnjujejo pogoje, določene v razpisni dokumentaciji, ter jih v drugi fazi povabi k oddaji ponudb. Sposobnost oz. status kandidatov mora naročnik priznati vsem tistim prijaviteljem, ki izpolnjujejo pogoje, vezane na predmet naročila, in druge pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za izvedbo javnega naročila (4. točka prvega odstavka 85. člena ZJNVETPS). Prijaviteljem, ki pogojev ne izpolnjujejo, naročnik ne prizna sposobnosti in jih tudi ne povabi k oddaji ponudb (smiselna uporaba prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v svoji prijavi ni predložil certifikatov in prospektov za vodomere, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 1. točki poglavja 2.3 "Opredelitev javnega naročila in razpisan obseg prijave" med drugim določil:

"Vsi vodomeri morajo imeti ustrezno EEC odobritev ali slovensko odobritev tipa merila, iz katere je razvidno, da vodomeri izpolnjujejo zahteve razpisa. Certifikat mora biti predložen k ostalim tehničnim podatkom in prospektom."

V 6. točki istega poglavja z naslovom "Ponudba" pa je naročnik določil:

"Kandidati bodo morali v II. fazi predmetnega javnega naročila v ponudbeni predračun (priloga 6 v ponudbi) navesti tudi tip, znamko in proizvajalca ponujene opreme ter predložiti vso dokumentacijo in zahtevane certifikate, iz katerih so razvidni vsi potrebni tehnični detajli."

Med strankami ni sporno, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v svoji prijavi ni predložil certifikatov in prospektov, sporno pa je vprašanje, ali bi to moralo vplivati na priznanje sposobnosti. Glede na zgoraj citirano 6. točko poglavja 2.3 razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predložitev certifikatov zahteval šele v II. fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila, torej v fazi predložitve ponudb, zaradi česar naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določila ZJNVETPS oz. razpisne dokumentacije, ko je prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v tem delu priznal sposobnost. Revizijskim navedbam v tem delu zato ni mogoče slediti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v prijavi ni predložil akta o skupni izvedbi, čeprav naj bi nastopal s partnerji. Naročnik je zahteve glede predložitve akta o skupni izvedbi določil v poglavju 2.5 razpisne dokumentacije z naslovom "Skupna prijava", kjer je zapisal:

"Prijavo lahko predloži skupina dveh ali več udeležencev kot partnerjev, ki mora predložiti pravni akt (sporazum ali pogodbo) o skupni izvedbi javnega naročila v primeru, da bodo izbrani v tem postopku. Pravni akt o skupni izvedbi javnega naročila mora natančno opredeliti naloge in odgovornosti posameznih udeležencev za izvedbo javnega naročila in nosilca izvedbe. V skupni prijavi mora biti razvidno, katera dela prevzema vsak udeleženec. Ne glede na predložitev skupne prijave partnerji odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno."

Čeprav vlagatelj navaja, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje nastopa s partnerji, je Državna revizijska komisija po vpogledu v prijavo slednjega ugotovila, da prijavitelj ne nastopa v skupini dveh ali več udeležencev kot partnerjev. Iz prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje je razvidno, da prijavitelj nastopa kot samostojni udeleženec, kar je izrecno navedeno v obrazcu "Prijava, podatki o udeležencu". Res je sicer, da prijavitelj posla ne bo izvedel sam, temveč še z drugimi gospodarskimi subjekti. Vendar pa ti v prijavi ne nastopajo kot skupni udeleženci, torej kot partnerji, temveč kot podizvajalci, kar je razvidno iz priloge 3C "Seznam podizvajalcev", v kateri je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje navedel dve gospodarski družbi, ki v njegovi prijavi nastopata kot podizvajalca. Za oba podizvajalca je prijavitelj predložil tudi dokumente, ki so bili zahtevani v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija opozarja, da je potrebno razločevati med primeri, ko v ponudbi oz. prijavi nastopa več partnerjev, ter primeri, ko ponudnik oz. prijavitelj nastopa s podizvajalci. V prvem primeru gre za skupino gospodarskih subjektov, ki po pridobitvi naročila sklenejo pogodbeno razmerje z naročnikom in v razmerju do njega nastopajo kot skupne pogodbene stranke. Ker so vsi ponudbeni partnerji v primeru pridobitve naročila v pogodbenem razmerju z naročnikom, to posledično pomeni, da so tudi solidarno odgovorni za obveznosti, ki jih prevzamejo s sklenitvijo pogodbe. ZJNVETPS v tretjem odstavku 4. člena v zvezi s skupno ponudbo določa, da naročnik od skupnih ponudnikov ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko, lahko pa za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbo o sodelovanju), če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila. Na drugi strani je podizvajalec oseba, ki ji ponudnik zaupa del posla, ne da bi bila pri tem stranka pogodbe z naročnikom, zaradi česar v razmerju do njega tudi ne odgovarja za izpolnitev obveznosti iz pogodbe, ki jo ponudnik sklene z naročnikom v primeru pridobitve naročila. Podizvajalec je torej v pogodbenem razmerju s ponudnikom (glavnim izvajalcem), ne pa tudi z naročnikom. Kljub temu lahko naročnik v skladu s četrtim odstavkom 4. člena ZJNVETPS v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva, da v svoji ponudbi navedejo vsak del naročila, ki ga morebiti nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce.

Razlikovanje med skupnimi prijavitelji in podizvajalci je razvidno tudi iz predmetne razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč nastopanje v skupni prijavi uredil v poglavju 2.5 razpisne dokumentacije z naslovom "Skupna prijava", kjer je, kot je bilo že zapisano, zahteval predložitev pravnega akta o skupni izvedbi javnega naročila ter izrecno navedel, da partnerji odgovarjajo neomejeno solidarno. Hkrati je določil tudi, katere pogoje morajo partnerji izpolnjevati posamično in katere lahko izpolnijo kumulativno. Nastopanje s podizvajalci je naročnik uredil v poglavju 2.10 "Vključitev podizvajalcev", kjer je zapisal, da lahko udeleženec posamezne dele javnega naročila izvede s pomočjo podizvajalcev, vendar pa je v razmerju do naročnika v celoti odgovoren za izvedbo del. V poglavju 3 "Podatki o obvezni vsebini prijave" je naročnik glede nastopanja s podizvajalci določil še, da morajo prijavitelji podizvajalce navesti v prilogi 3C, ter zapisal: "Udeleženec mora za podizvajalce predložiti enaka dokazila, ki so pogoj za sodelovanje, kot jih mora predložiti sam, in navesti, kateri del javnega naročila bodo izvedli in kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedli. V primeru skupne prijave ali če udeleženec vključi podizvajalce, se reference in kadrovska struktura seštevajo."

Ker je tako iz zgoraj citiranih določb ZJNVETPS kot tudi iz določb predmetne razpisne dokumentacije razvidno razlikovanje med partnersko ponudbo ter nastopanjem s podizvajalci in ker je naročnik predložitev posebnega akta o skupni izvedbi predvidel le za primere, ko prijavitelj nastopa s partnerji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijavitelji, ki nameravajo predmetno javno naročilo izvesti s podizvajalci, niso bili dolžni predložiti akta o skupni izvedbi. Na podlagi navedenega prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje, ki ne nastopa s partnerji, temveč s podizvajalci, zaradi odsotnosti akta o skupni izvedbi ni mogoče obravnavati kot nepopolne v smislu 17. točke 2. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj dalje navaja, da ni mogel vpogledati v del prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje, ki je bil označen kot poslovna skrivnost, pri čemer naj v prijavi ne bi bilo sklepa direktorja, na podlagi česar zahteva razveljavitev naročnika o priznanju sposobnosti ter vpogled v ta del dokumentacije. V zvezi s temi revizijskimi navedbami je treba najprej ugotoviti, da je naročnik v poglavju 2.11 razpisne dokumentacije glede označevanja zaupnih podatkov določil:

"Udeleženec mora v svoji prijavi označiti tiste podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost. Pri tem mora upoštevati določbe 27. člena ZJNVETPS".

27. člen ZJNVETPS, ki ureja varstvo podatkov v postopkih javnega naročanja, določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon. Ne glede na to je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Naročnik mora zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da so varovani celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje. Pri posredovanju tehničnih specifikacij ponudnikom in kandidatom zaradi izbire dobaviteljev blaga in izvajalcev gradenj in storitev in v zvezi z oddajo naročil lahko naročnik zahteva varovanje tajnih podatkov, ki jim jih daje na razpolago. Naročnik mora imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb. Vsi, ki so prejeli podatke, ki so določeni z zakonom kot tajni, morajo upoštevati tajno naravo prejetih podatkov glede na stopnjo tajnosti. Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz 27. člena ZJNVETPS. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. 27. člen ZJNVETPS določa še, da mora naročnik omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo, ter ima možnost varovati svoje interese.

Niti razpisna dokumentacija niti citirane določbe ZJNVETPS torej ne zahtevajo, da bi bili ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dolžni predložiti poseben sklep o varovanju poslovnih skrivnosti, temveč so bili v skladu s poglavjem 2.11 razpisne dokumentacije dolžni le označiti tiste dele, ki pomenijo poslovno skrivnost. Zato v predmetnem revizijskem postopku tudi ni bistveno, ali je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje takšen sklep svoji prijavi priložil ali ne, saj to glede na zahteve razpisne dokumentacije v ničemer ne vpliva na vprašanje njene popolnosti. Naročnik je ne glede na to, ali je tak sklep priložen v samo ponudbo ali je dostavljen kasneje, npr. ob vpogledu v ponudbo, na podlagi petega odstavka 27. člena ZJNVETPS dolžan upoštevati tajno naravo podatkov, ki so v ponudbi izrecno označeni kot zaupni, in jih ne sme posredovati nepooblaščenim tretjim osebam. Res je sicer, na kar opozarja tudi vlagatelj, da mora gospodarska družba v skladu z 39. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006, 60/2006, 10/2008 in 68/2008; v nadaljevanju: ZGD-1) subjektivne zaupne podatke določiti s pisnim sklepom, vendar, kot je bilo že zapisano, pravila javnega naročanja, v konkretnem primeru pa tudi določila razpisne dokumentacije, ne zahtevajo, da je takšen sklep predložen že v ponudbo ali prijavo.

Poslovno skrivnost v skladu z 39. členom ZGD-1 predstavljajo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zato zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Na takšno subjektivno oznako je naročnik vezan in jo lahko spregleda le v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali pa v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev. Ob zapisani omejitvi gre nadalje ugotoviti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje (subjektivnih in objektivnih) poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila namreč neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez slehernih zadržkov dostopne nepooblaščenim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do uveljavljanja pravnega varstva. V takšnih okoliščinah bi imel že sam začetek revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljanje za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije v zvezi z že predhodno ugotovljenim sumom, da je prišlo do konkretne kršitve pravil javnega naročanja. Ob zahtevi za vpogled v ponudbeno dokumentacijo mora zato vlagatelj v revizijskem postopku pojasniti, v katere konkretne dele ponudbe konkurenčnega ponudnika je želel vpogledati in zakaj. S tega vidika ne zadostuje le splošno zatrjevanje o tem, da je treba preveriti ponudbeno vsebino kot celoto, temveč mora biti v zvezi z vpogledom v konkretni ponudbeni dokument izražen sum, da gre v tem delu za domnevno kršitev pravil javnega naročanja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, v katere konkretne ponudbene dokumente je želel vpogledati in v zvezi s katero kršitvijo pravil javnega naročanja, niti ne zatrjuje, da bi mu moral biti v te dokumente vpogled omogočen zato, ker bi morali biti podatki, označeni kot subjektivna poslovna skrivnost, javni na podlagi določenega zakona oz. zaradi kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev. Svojo pravico do vpogleda v prijavo prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje vlagatelj utemeljuje zgolj na podlagi trditve, da v prijavi ni bilo priloženega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti oz. da naj bi bil predložen naknadno, kar, kot je bilo že pojasnjeno, glede na zahteve iz poglavja 2.11 razpisne dokumentacije ni relevantno. Na podlagi navedenega ter v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim revizijskim navedbam v zvezi z vpogledom v prijavo prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje ni mogoče slediti.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje in njegova podizvajalca niso predložil izjave delodajalca, da se strinja s sodelovanjem delavcev pri izvedbi javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kadrovske zahteve določil v 3. poglavju "Podatki o obvezni vsebini prijave", in sicer v delu, ki se nanaša na prilogo 3B "Strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila", kjer je zapisal:

"Udeleženec v seznamu navede imena in priimke delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, z navedbo njihove strokovne izobrazbe in števila let delovnih izkušenj ter navede projekte, ki so jih izvajali. Projekti morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila. Če udeleženec navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, mora predložiti za vsakega takega delavca tudi izjavo njegovega delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila, v primeru navajanja samozaposlenih delavcev pa tudi njihovo izjavo (ti samozaposleni delavci se štejejo kot podizvajalci v smislu 3c).
Udeleženec mora izpolniti obrazec priloge 3B. V kolikor bo naročnik podvomil v resničnost podatkov priloge 3B, bo v času ocenjevanja prijav zahteval potrditev s strani udeleženca."

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik predvidel posebno izjavo delodajalca le v primeru, če so v prijavi navedeni delavci, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu. Po mnenju Državne revizijske komisije je namen takšne izjave delodajalca nedvomno ta, da prijavitelj zagotovi, da v primeru sodelovanja delavcev, ki so zaposleni pri družbah, ki sicer ne sodelujejo v prijavi, ne obstajajo zadržki delovno-pravne narave oz. zadržki, povezani s konkurenčno klavzulo, zaradi česar sodelovanje takih delavcev ni vprašljivo. Le v primeru, ko bodo pri izvedbi predmetnega projekta sodelovali delavci, ki so zaposleni pri družbi, ki ne prevzema celotnega naročila oz. njenega dela, pri osebi torej, ki v prijavi ne sodeluje niti kot udeleženec niti kot podizvajalec, bodo takšni delavci izvajali posamezna opravila izven svojega delovnega razmerja, najverjetneje na podlagi posebne podjemne pogodbe, ki bo sklenjena med delavcem in glavnim izvajalcem oz. med delavcem in podizvajalcem. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da bi morali glede na dikcijo razpisa posebno izjavo delodajalca predložiti tudi podizvajalci za svoje delavce. Podizvajalec namreč prevzame v izvajanje del javnega naročila v svojem imenu in za svoj račun, pri čemer je v pogodbenem razmerju z glavnim izvajalcem. To pomeni, da bo del javnega naročila, ki ga prevzame v (pod)izvajanje, izvedel sam, s svojimi kapacitetami in kadri. Delavci podizvajalca torej ne bodo delali za drugo osebo v okviru posebne podjemne pogodbe, temveč bodo opravljali svoje naloge v okviru delovnega razmerja, ki ga imajo sklenjenega s podizvajalcem. Z drugimi besedami, delavci podizvajalca bodo na projektu delali v okviru napotitve svojega delodajalca, ki je kot podizvajalec prevzemnik dela javnega naročila, zato predložitev posebne izjave že po naravi stvari ni potrebna, saj je očitno, da zadržki delovno-pravne narave ali zadržki morebitne konkurenčne klavzule v takem primeru ne morejo priti v poštev.

Naročnik je za podizvajalce v točki 3C 3. poglavja "Podatki o obvezni vsebini prijave" določil, da mora udeleženec za njih predložiti enaka dokazila, ki so pogoj za sodelovanje, kot jih mora predložiti sam, in navesti, kateri del javnega naročila bodo izvedli in kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedli. V skladu z navedenim določilom so torej podizvajalci morali predložiti tudi prilogo 3B, v kateri so morali navesti kadre, s katerimi bodo izvedli prevzeti del javnega naročila. Kot je razvidno iz priloge 3B, že sam obrazec vsebuje seznam strokovnega kadra, z izrecno navedbo, da gre za kader, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega naročila. Ker bodo delavci, navedeni v prilogi 3B, dela izvajali v okviru delovnega razmerja, ki ga imajo sklenjenega s podizvajalcem, predložitev posebne izjave delodajalca poleg podpisane in potrjene priloge 3B s strani podizvajalca ni potrebna.

Iz prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje je razvidno, da je prijavitelj predložil podpisano in žigosano prilogo 3B, v kateri je navedel delavce, njihovo izobrazbo, število let delovnih izkušenj ter projekte, kjer so ti delavci sodelovali. Prav tako je podpisano in žigosano prilogo 3B z vsemi zahtevanimi podatki o delavcih predložil podizvajalec ERPO SISTEMI d.o.o., Kranj, podizvajalec ARAD Ltd., Izrael pa je delavce, ki bodo sodelovali pri izvedbi predmetnega naročila, z vsemi zahtevanimi podatki iz priloge 3B navedel v posebni tabeli, ki jo je tudi podpisal in žigosal (ob tem je treba ugotoviti, da je naročnik v 4. poglavju "Oblika prijave" določil, da mora biti prijava podana na obrazcih, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, ali po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani udeleženca). Ker, kot je bilo že zapisano, podizvajalcem ob izpolnjeni in podpisani prilogi 3B ni bilo potrebno predložiti še posebne izjave delodajalca, saj jih glede na naravo stvari ni mogoče obravnavati kot "druge delodajalce", Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v tem delu ni mogoče obravnavati kot nepopolne v smislu 17. točke 2. člena ZJNVETPS. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da delavci, ki so navedeni v prilogah 3B, niso zaposleni pri prijavitelju oz. pri podizvajalcema, temveč le, da bi posebno izjavo delodajalca za svoje delavce morala predložiti tudi podizvajalca.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje in njegova podizvajalca niso s podpisom in žigom potrdili vseh strani osnutka pogodbe, temveč le zadnjo stran. Naročnik je zahteve glede osnutka pogodbe določil v 3. poglavju "Podatki o obvezni vsebini prijave", in sicer v delu, ki se nanaša na prilogo 5 "Izpolnjen, podpisan in žigosan vzorec pogodbe", kjer je zapisal:

"Udeleženec mora s podpisom in žigom vsake strani potrditi, da bo dela izvedel skladno s pogoji, ki jih navaja v osnutku pogodbe. Pogodba mora biti na koncu parafirana in žigosana, s čimer udeleženec jamči, da se bo v primeru, da bo izbran na javnem razpisu, v celoti strinjal z določili pogodbe. Pri dokončni pogodbi se bodo dopolnili manjkajoči podatki glede na izbiro dobavitelja."

Na podlagi citiranega določila razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil namen podpisa in žigosanja vzorca pogodbe potrditev, da bo prijavitelj dela izvedel v skladu s pogoji in da se strinja z določili pogodbe. Glede na takšno naravo vzorca pogodbe so torej prijavitelji s predložitvijo tega dela ponudbe le izkazovali, da so seznanjeni z vsebino bodoče pogodbe in da se z njo strinjajo, pri čemer to dejstvo izhaja že iz izjave iz priloge 4, ki vsebuje naslednje besedilo:

"Izjavljamo, da v celoti in brezpogojno sprejemamo vse pogoje iz razpisne dokumentacije za izbiro dobavitelja opreme za daljinsko odčitavanje vodomerov (javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu EU in na portalu javnih naročil, pod št. JN7707/2009, dne 21.9.2009).

Istočasno pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo:

1. da so vsi podatki iz razpisne dokumentacije in obrazcev prijave resnični,
2. da so vse kopije dokumentov iz razpisne dokumentacije in obrazcev prijave enake originalom."

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je mogoče pomanjkljivosti glede podpisov in žigosanja vzorca pogodbe obravnavati kot nebistveno formalno pomanjkljivost v smislu 18. točke 2. člena ZJNVETPS, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Ker pomanjkljivost pri podpisovanju vzorca pogodbe glede na določbe predmetne razpisne dokumentacije ne pomeni, da je prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje mogoče očitati pomanjkljivo usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila ali neizpolnjevanje posameznih zahtev, hkrati pa seznanjenost in strinjanje z določili razpisne dokumentacije, torej tudi določili vzorca pogodbe, izhaja že iz podpisane in žigosane priloge 4, ne gre za pomanjkljivost, ki bi lahko vplivala na popolnost prijave ali ki bi pomenila naročnikovo obveznost odprave formalne nepopolnosti v smislu 82. člena ZJNVETPS. Vlagateljeve navedbe v tem delu zato niso utemeljene.

Prav tako ni mogoče slediti revizijskim navedbam v delu, kjer vlagatelj zatrjuje, da je podizvajalec ARAD Ltd., Izrael predložil le fotokopijo vzorca pogodbe in da sta tudi podpis in žig na osnutku pogodbe kopija, saj je naročnik, kot je bilo že zapisano, v 4. poglavju "Oblika prijave" dopustil predložitev prijave na neoriginalnih, vendar po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani udeleženca, pri čemer je v prilogi 4 predvidel tudi izjavo, da so vse kopije dokumentov iz razpisne dokumentacije in obrazcev prijave enake originalom. Poleg tega je treba pritrditi naročniku, ki v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da bo pogodba sklenjena s prijaviteljem, ne pa z njegovima podizvajalcema.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje ni potrdil 120 dnevne veljavnosti ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil, koliko časa mora biti veljavna prijava. Vlagatelj se pri tem sklicuje na točko IV.3.7) objave javnega naročila, ki je določala, da je minimalni okvir, v katerem mora ponudnik zagotavljati veljavnost ponudbe, 120 dni od datuma, določenega za sprejemanje ponudb. V zvezi z navedeno točko objave predmetnega javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji ni povzel, saj nikjer ni določil zahtevanega roka veljavnosti prijave. Poleg tega se zahteva nanaša na ponudbo, ne pa tudi na prijavo, na kar utemeljeno opozarja tudi naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Predmetno javno naročilo se oddaja v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, v katerem naročnik v skladu s prvim odstavkom 34. člena ZJNVETPS v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost in s tem status kandidatov tistim prijaviteljem, ki izpolnjujejo pogoje, določene v razpisni dokumentaciji, ter jih v drugi fazi povabi k oddaji ponudb. Ker je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izvedel šele prvo fazo, v kateri prijavitelji oddajo prijave, ne pa ponudbe, točka IV.3.7) objave javnega naročila, ki se nanaša na veljavnost ponudbe, ne more predstavljati podlage za presojo popolnosti prijav.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v prilogi 3B neresnično navedel sodelovanje njegovega kadra pri projektu Komunala Kamnik d.d. Kot je bilo že zapisano, je naročnik kadrovske zahteve določil v 3. poglavju "Podatki o obvezni vsebini prijave", in sicer v delu, ki se nanaša na prilogo 3B "Strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila", kjer je med drugim zapisal:

"Udeleženec v seznamu navede imena in priimke delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, z navedbo njihove strokovne izobrazbe in števila let delovnih izkušenj ter navede projekte, ki so jih izvajali. Projekti morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila."

Iz citiranega določila razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik za delavce, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zahteval tudi navedbo projektov, ki so jih izvajali, pri čemer jih je vsebinsko definiral le kot projekte, ki morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila, ne da bi jih pri tem dodatno vsebinsko, vrednostno ali časovno omejeval, niti ni določil njihovega minimalnega števila za posameznega delavca, na podlagi česar je mogoče sklepati, da zadostuje že en izveden projekt, vezan na vsebino predmeta javnega naročila. Ob tem gre ugotoviti še, da naročnik pri prilogi 3B ni zahteval potrdil referenčnih naročnikov ali drugih dokazil, iz katerih bi bila razvidna vsebina referenčnega posla, pri katerem so sodelovali navedeni kadri.

Prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje je v prilogi 3B navedel tri strokovne kadre, ki bodo sodelovali pri izvedbi predmetnega javnega naročila, pri čemer je za prva dva navedel, da sta sodelovala pri treh projektih, vezanih na vsebino javnega naročila, in sicer Krško, Ljutomer in Kamnik, za tretjega pa je navedel dva projekta, in sicer Reko in Kamnik. Vlagatelj v zahtevku za revizijo v zvezi sklicevanjem na referenčni projekt Komunalnega podjetja Kamnik d.d. prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje očita dve pomanjkljivosti: 1) prijavitelj naj bi navedel neresnične podatke, saj naj bi Komunalno podjetje Kamnik d.d. vodomere kupovalo pri vlagatelju, in 2) referenca naj bi bila v nasprotju z zahtevo naročnika iz točke 3A, kjer je naročnik določil, da kot referenca ne sme biti navedena testna inštalacija ali oprema v poskusnem obratovanju. Glede revizijske navedbe, da naj bi prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje podal neresnično oz. zavajajočo izjavo, Državna revizijska komisija ugotavlja, ji ni mogoče slediti. Sam vlagatelj namreč navaja, da je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v omrežju Komunalnega podjetja Kamnik d.d. izvedel testno inštalacijo 40 števcev, na podlagi česar je nesporno, da med njima očitno obstaja poslovno sodelovanje, v okviru katerega je bila izvedena inštalacija vodomerov. Zato sklicevanje na Komunalno podjetje Kamnik d.d. v prilogi 3B ne more biti niti neresnično niti zavajajoče. Prav tako ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da obravnavana ne ustreza zahtevam naročnika. Vlagatelj se namreč pri tem sklicuje na določila iz točke 3A razpisne dokumentacije, ki se nanaša na reference prijavitelja, ne pa na osebne reference kadrov. Prijavitelji so bili namreč v prilogo 3B dolžni navesti osebne reference kadrov, ki bodo sodelovali v projektu, za te pa, kot je bilo zgoraj že ugotovljeno, naročnik ni postavil nobenih vsebinskih omejitev razen te, da morajo biti referenčni projekti kadrov vezani na vsebino predmeta javnega naročila. Inštalacija 40 vodomerov v omrežje Komunalnega podjetja Kamnik d.d., ki jo navaja sam vlagatelj, je kljub njeni testni naravi vezana na vsebino predmeta javnega naročila (dobava vodomerov in opreme za daljinsko odčitavanje vodomerov), zato ni mogoče ugotoviti, da ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v tabeli 3B navedel tri osebe in za njih navedel več referenčnih projektov, poleg za vlagatelja spornega Komunalnega podjetja Kamnik d.d. še Krško, Ljutomer in Reko, ki pa jim vlagatelj ne nasprotuje. Priloga 3B, v kateri so navedene osebne reference kadrov, ni bila označena kot poslovna skrivnost, zato se je vlagatelj z osebnimi referencami seznanil ob vpogledu v prijavo, pri čemer v zvezi z njimi v zahtevku za revizijo ni navedel nobene konkretne pomanjkljivosti. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje ni mogoče očitati neizpolnjevanja kadrovskega pogoja, kot je bil določen v točki 3B razpisne dokumentacije.

Podobno kot zgoraj vlagatelj tudi za reference kadrov, ki jih je v prilogi 3B navedel podizvajalec ERPO SISTEMI d.o.o., Kranj, navaja, da ne bi smele biti priznane, ker elektro-distribucijska podjetja ne odčitavajo elektro števcev preko radijskih sistemov. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da v primeru elektro-distribucijskih sistemov ne gre za odčitavanje vodomerov, temveč za elektro števce, pri čemer ne gre za odčitavanje preko radijskih sistemov (naročnik tej trditvi niti ne nasprotuje), zaradi česar takšna referenca ni vezana na predmet javnega naročila. Vendar je iz priloge 3B, ki jo je predložil podizvajalec ERPO SISTEMI d.o.o., Kranj, razvidno, da sta v njej navedeni dve osebi, za kateri je podizvajalec navedel več projektov, pri katerih sta ti dve osebi sodelovali. Poleg energetskih in elektro podjetji je namreč podizvajalec navedel še sodelovanje pri referenčnih projektih v komunalnih podjetjih Krško, Ljutomer, Kamnik, Novo mesto in Celje, za katere pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, da bi bili neustrezni. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz priloge 3B podizvajalca ERPO SISTEMI d.o.o., Kranj ob upoštevanju vlagateljevih revizijskih navedb ni mogoče ugotoviti neizpolnjevanja kadrovskega pogoja, kot je bil določen v točki 3B razpisne dokumentacije. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da zgolj morebitna vsebinska neustreznost referenc, ki se nanašajo na elektro-distribucijske sisteme, še ne more biti podlaga za ugotovitev, da je prijavitelj podal zavajajoče podatke, temveč je lahko kvečjemu podlaga za njihovo neupoštevanje pri ugotavljanju izpolnjevanja kadrovskega pogoja.

Vlagatelj v zvezi s prijaviteljem LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje še navaja, da je iz obrazca BON-2 razvidno, da je v zadnjih šestih mesecih imel en dan dospele neporavnane obveznosti, iz podatkov na spletni strani pa naj bi bilo razvidno, da zamuja s plačili dobaviteljem. Naročnik je v zvezi z ekonomsko in finančno sposobnostjo zahteval le predložitev izjave v prilogi 2, v kateri je prijavitelj s podpisom med drugim potrdil, da ima do svojih podizvajalcev, dobaviteljev ali kooperantov poravnane vse svoje zapadle obveznosti, medtem ko je predložitev obrazcev BON-2 in S.BON-1/P ter potrdila o poslovanju na vseh odprtih transakcijskih računih predvidel le fakultativno. Iz ponudbe prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje je razvidno, da je izpolnil, podpisal in žigosal izjavo na prilogi 2, med drugim torej tudi izjavo, da ima do svojih podizvajalcev, dobaviteljev ali kooperantov poravnane vse svoje zapadle obveznosti.

Vlagatelj svoje navedbe, da je imel prijavitelj LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v zadnjih šestih mesecih en dan dospele neporavnane obveznosti, dokazuje z obrazcem BON-2 z dne 30.11.2009. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik med preverjanjem prijave prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje od slednjega pridobil nov obrazec BON-2 z dne 9.12.2009, iz katerega je razvidno, da prijavitelj v zadnjih šestih mesecih ni imel nedospelih poravnanih obveznosti. Glede na nasprotujoče podatke je naročnik zahteval tudi pojasnilo od Agencije RS za javnopravne evidence in storitve, ki ga je dobil 21.12.2009. Iz pojasnila (dokument z dne 17.12.2009) je razvidno, da je bila dne 13.10.2009 na zahtevo podjetja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje pripravljena bonitetna informacija, v kateri ni bilo podatkov o dospelih neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih, ker le teh ni bilo v dnevnih poročanjih štirih poslovnih bank, pri katerih ima podjetje transakcijske račune. Na podlagi naročila vlagatelja je bila dne 20.11.2009 pripravljena bonitetna informacija, v kateri je bil zabeležen en dan z dospelimi neporavnanimi obveznostmi, podatek pa naj bi sporočila ena izmed poslovnih bank na podlagi sodnega sklepa z dne 22.10.2009. Agencija RS za javnopravne evidence in storitve pojasnjuje, da je po ponovnem naročilu bonitetnih informacij dne 8.12.2009 telefonsko zaprosila kontaktno osebo poslovne banke za preveritev podatkov. Poslovna banka naj bi tako ugotovila, da je podjetje dobilo na svoj račun dne 22.10.2009 dovolj denarnih sredstev za poplačilo dospele neporavnane obveznosti, vendar po interni obdelavi podatkov o dospelih neporavnanih obveznostih, in se je odločila za popravek oz. brisanje podatkov. Agencije RS za javnopravne evidence in storitve zato na podlagi preveritve podatkov ugotavlja, da podjetje LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v zadnjih šestih mesecih pred pripravo vseh obravnavanih bonitetnih informacij ni imelo dospelih neporavnanih obveznosti oz. blokad.

Na podlagi pojasnila Agencije RS za javnopravne evidence in storitve Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje ni mogoče očitati predložitve neresnične izjave v zvezi z neporavnanimi obveznostmi, saj iz preverjenih bonitetnih podatkov izhaja, da prijavitelj v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti in posledično da je imel do svojih podizvajalcev, dobaviteljev ali kooperantov poravnane vse svoje zapadle obveznosti.

Ker vlagatelj ni izkazal, da je naročnik s tem, ko je prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje v 1. fazi priznal usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila, kršil prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS oz. določila lastne razpisne dokumentacije, saj v njegovi prijavi ni bilo mogoče ugotoviti v zahtevku za revizijo očitanih nepopolnosti, je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev priznanja sposobnosti prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje, zavrnila kot neutemeljen.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo ugovarja tudi zoper priznanje sposobnosti prijavitelju CMC EKOCON d.o.o., Logatec. Podobno kot pri prijavitelju LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje vlagatelj tudi za prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec navaja, da v svoji prijavi ni predložil certifikatov in prospektov za vodomere. Državna revizijska komisija se v izogib ponavljanju sklicuje na zgornjo obrazložitev v zvezi s certifikati in prospekti in ugotavlja, da je naročnik glede na 6. točko poglavja 2.3 razpisne dokumentacije predložitev certifikatov zahteval šele v II. fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila, torej v fazi predložitve ponudb. Za prijavo prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec zato v tem delu ni mogoče ugotoviti, da bi bila nepopolna.

Podobno je treba ugotoviti tudi glede revizijskih navedb, da naj prijavitelj CMC EKOCON d.o.o., Logatec ne bi predložil akta o skupni izvedbi, čeprav naj bi nastopal s partnerji. Iz njegove prijave je namreč razvidno, da tudi on ne nastopa s partnerji, temveč s podizvajalci, saj je v obrazcu "Podatki o udeležencu" le on naveden kot udeleženec, medtem ko je družba, s katero bo izvedel javno naročilo, v prilogi 3C navedena kot podizvajalec. Ker je naročnik, kot je bilo zgoraj že zapisano, predložitev posebnega akta o skupni izvedbi predvidel le za primere, ko prijavitelj nastopa s partnerji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijave prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec, ki ne nastopa s partnerji, temveč s podizvajalcem, zaradi odsotnosti akta o skupni izvedbi ni mogoče obravnavati kot nepopolne v smislu 17. točke 2. člena ZJNVETPS.

Tudi glede revizijskih navedb v zvezi z zahtevo za 120 dnevno veljavnost ponudbe je Državna revizijska komisija zgoraj že podala obrazložitev. Ker je bila ta zahteva določena le v objavi javnega naročila, ne pa tudi v razpisni dokumentaciji, in ker se nanaša na ponudbo, ne pa tudi na prijavo, ne more predstavljati podlage za presojo popolnosti prijav v 1. fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, posledično pa tudi ni mogoče ugotoviti, da bi bila prijava prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec v tem delu pripravljena v nasprotju z naročnikovimi zahtevami.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da prijavitelj CMC EKOCON d.o.o., Logatec in njegov podizvajalec nista predložila izjave delodajalca, da se strinja s sodelovanjem delavcev pri izvedbi javnega naročila, je Državna revizijska komisija že zgoraj ugotovila, da je naročnik v 3. poglavju "Podatki o obvezni vsebini prijave", in sicer v delu, ki se nanaša na prilogo 3B "Strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila", predvidel posebno izjavo delodajalca le v primeru, če so v prijavi navedeni delavci, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu. Kot je razvidno iz prijave prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec, je slednji v prijavo predložil prilogo 3B, v kateri je navedel strokovne kadre, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila. Prilogo je prijavitelj podpisal in žigosal. Podizvajalec prijavitelja priloge 3B ni priložil. Glede na dejstvo, da naročnik ob določitvi kadrovskega pogoja v poglavju 3B razpisne dokumentacije (razen zahteve, da so kadri sodelovali pri referenčnem projektu, ki je povezan z vsebino predmeta javnega naročila) ni postavil niti drugih vsebinskih niti številčnih kriterijev, ter glede na dejstvo, da je v poglavju 3C določil, da se v primeru nastopanja s podizvajalci kadrovska struktura lahko sešteva, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijavi prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec v tem delu ni mogoče očitati nepopolnosti. Prijavitelj je namreč v prilogi 3B navedel kadre, ki bodo sodelovali pri izvedbi, in za njih vpisal tudi zahtevane podatke, s čimer je izpolnil zahtevo iz poglavja 3B razpisne dokumentacije. Ker prijavitelja niti njegovega podizvajalca ni mogoče šteti kot drugega delodajalca v smislu določila poglavja 3B, prijavitelj ni bil dolžan predložiti posebne izjave delodajalca. Ob tem Državna revizijska komisija tudi na tem mestu opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da osebe, navedene v prilogi 3B, niso zaposlene bodisi pri prijavitelju bodisi pri njegovem podizvajalcu, temveč je zatrjeval le, da bi morala tako prijavitelj kot tudi njegov podizvajalec predložiti posebno izjavo delodajalca.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo v zvezi s prijavo prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec še navaja, da je ta v prilogi 3A za referenčni posel Rižanski vodovod Koper d.o.o. navedel vrednost opreme v višini 1.500.000,00 EUR, medtem ko je referenčni naročnik v potrdilu navedel, da je vrednost opreme 930.000,00 EUR z DDV, kar naj bi po mnenju vlagatelja pomenilo, da je prijavitelj podal neresnično in zavajajočo izjavo.

Naročnik je zahteve glede predložitve referenc določil v poglavju 3A. Reference, kjer je zapisal:

"Udeleženec mora v obdobju 5 let pred objavo tega naročila izvesti vsaj pri enem naročniku na območju Evrope po vsebini istovrsten posel, za katerega oddaja prijavo.

Opomba: Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih udeleženec prevzema v prijavi. Iz rubrike "opis referenčnega dela" mora biti razvidno, da gre za po vsebini istovrsten posel, kot ga udeleženec prevzema v prijavi. Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu. Referenca udeleženca mora biti pozitivno ocenjena.

Naročnik želi z referencami preveriti, ali je ponujena oprema že kjerkoli vgrajena in je posledično že preizkušena v enakih pogojih uporabe kot so v sistemu naročnika in hkrati tudi preveriti sposobnost udeleženca, da izvede projekt podobne zahtevnosti kot je predmet razpisa. Testne inštalacije ali oprema v poskusnem obratovanju se ne bo upoštevala kot veljavna referenca.

Prilogi 3A je obvezno priložiti vsaj eno referenčno potrdilo, predloženo na predpisanem obrazcu (Obrazec 1 k prilogi 3A), ki je sestavni del te razpisne dokumentacije in iz katerega bo razvidno, da je udeleženec v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila pri vsaj enem naročniku na območju Evrope izvedel po vsebini istovrsten posel, za katerega oddaja prijavo. Prijavo udeleženca, ki prijavi ne bo priložil prej navedenega referenčnega potrdila, ki bo dokazovalo izpolnjevanje pogoja reference iz Priloge 3A, bo naročnik zavrnil. Referenca se bo upoštevala samo, če bo pozitivno ocenjena."

Po vpogledu v prijavo prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prijavitelj v prilogo 3A vpisal dve referenčni investiciji, in sicer "Stacionarna radijska mreža šempeter - Vrtojba" investitorja Vodovodi in kanalizacija Nova Gorica d.d. ter "Daljinsko odčitavanje vodomerov Koper" investitorja Rižanski vodovod Koper d.o.o., pri čemer je kot vrednost slednje navedel 1.500.000,00 EUR. Iz potrdila Rižanskega vodovoda Koper d.o.o., ki ga je prijavitelj priložil prilogi 3A, pa je nadalje razvidno, da je investitor vrednost investicije ocenil na 930.000,00 EUR. Čeprav se navedeni vrednosti investicije razlikujeta, to po mnenju Državne revizijske komisije v tem delu ne more vplivati na popolnost prijave prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec. Kot je razvidno iz zgoraj citiranega določila razpisne dokumentacije v poglavju 3A. Reference, je namreč naročnik referenčni projekt opredelil le vsebinsko, ne pa tudi vrednostno, saj ga ni v ničemer vezal bodisi na določen vrednostni prag bodisi na vrednost predmetnega javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje vsebinske neustreznosti referenc, zato je mogoče sklepati, da predložena referenca, ki se nanaša na vzpostavitev sistema daljinskega odčitavanja vodomerov, izpolnjuje vse vsebinske zahteve iz poglavja 3A, saj gre istovrsten projekt, kot ga udeleženec prevzema v prijavi, izveden pa je bil v obdobju petih let pred objavo tega naročila (iz priloge 3A in pogodb, ki jih je naknadno pridobil naročnik, je razvidno, da je bil projekt izvajan v letih 2004 do 2009). Ker naročnik referenčnega projekta ni omejil z vrednostnim oz. cenovnim kriterijem, različne navedbe vrednosti investicije ne morejo vplivati na presojo pravilnosti obravnavane reference. Posledično to tudi pomeni, da prijavitelju CMC EKOCON d.o.o., Logatec ni mogoče očitati podajanja zavajajočih podatkov, saj bi moral biti že po naravi stvari namen zavajajoče izjave zavajanje glede izpolnjevanja določene zahteve razpisne dokumentacije. Z drugimi besedami, zavajajočo izjavo bi bilo ponudniku mogoče očitati v primeru, kadar bi želel z navajanjem neresničnih podatkov v ponudbi prikazati izpolnjevanje določene zahteve, čeprav je v resnici ne izpolnjuje. Če gre za podatke, ki glede na določila razpisne dokumentacije v ničemer ne vplivajo na priznanje usposobljenosti, zgolj njihova morebitna neskladnost še ne more pomeniti zavajanja. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da je prijavitelj CMC EKOCON d.o.o., Logatec v prilogi 3A navedel dva referenčna projekta (naročnik v poglavju 3A zahteva le enega), poleg daljinskega odčitavanja vodomerov Koper še stacionarno radijsko mrežo šempeter - Vrtojba, ki pa ga vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja kot spornega. Na podlagi navedenega prijave prijavitelja CMC EKOCON d.o.o., Logatec v tem delu ni mogoče obravnavati kot nepopolne, niti ni mogoče ugotoviti, da bi prijavitelj podal zavajajoča dokazila v smislu drugega odstavka 81. člena ZJNVETPS.

Ker vlagatelj ni izkazal, da je naročnik s tem, ko je prijavitelju CMC EKOCON d.o.o., Logatec v 1. fazi priznal usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila, kršil prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS oz. določila lastne razpisne dokumentacije, saj v njegovi prijavi ni bilo mogoče ugotoviti v zahtevku za revizijo očitanih nepopolnosti, je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev priznanja sposobnosti prijavitelju CMC EKOCON d.o.o., Logatec, zavrnila kot neutemeljen.

Vlagatelj v nadaljevanju ugovarja tudi zoper priznanje sposobnosti prijavitelju JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice, in sicer v prvih štirih točkah zaradi enakih razlogov, kot jih navaja tudi pri prijaviteljih LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje ter CMC EKOCON d.o.o., Logatec, zaradi česar se Državna revizijska komisija v izogib ponavljanju tudi v tem delu sklicuje na obrazložitev, kot je bila podana že zgoraj. Tako tudi za prijavo prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice ni mogoče ugotoviti, da bi bila zaradi nepredložitve certifikatov nepopolna, saj je naročnik v 6. točki poglavja 2.3 razpisne dokumentacije predložitev certifikatov zahteval šele v II. fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Podobno je treba ugotoviti tudi glede trditve o nepredložitvi akta o skupni izvedbi, saj tudi prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice ne nastopa v skupni prijavi oz. v skupini partnerjev, temveč s podizvajalcem. Prav tako na popolnost prijave prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice ne more vplivati zahteva iz objave javnega naročila o 120 dnevni veljavnosti ponudbe, saj je bila ta določena le v objavi javnega naročila, ne pa tudi v razpisni dokumentaciji, poleg tega pa se nanaša na ponudbo in ne na prijavo.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da naj prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice ne bi predložil izjave delodajalca, da se strinja s sodelovanjem delavcev pri izvedbi javnega naročila, njegov podizvajalec pa naj bi predložil napačno izjavo, Državna revizijska komisija ponovno ugotavlja, da je naročnik v 3. poglavju "Podatki o obvezni vsebini prijave", in sicer v delu, ki se nanaša na prilogo 3B "Strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila", predvidel posebno izjavo delodajalca le v primeru, če so v prijavi navedeni delavci, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, pri čemer kot takega glede na namen določbe ni mogoče obravnavati niti prijavitelja niti njegovega podizvajalca.

Prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice je v svojo prijavo predložil prilogo 3B, v kateri je navedel strokovne kadre, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, ter vpisal zahtevane podatke. Prav tako je prilogo 3B za svoje delavce izpolnil in podpisal podizvajalec INFOTIM RŽIšNIK PERC d.o.o., šenčur. Ker niti prijavitelja niti njegovega podizvajalca ni mogoče šteti kot drugega delodajalca v smislu določila poglavja 3B, prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice oz. njegov podizvajalec nista bila dolžna predložiti posebne izjave delodajalca, saj je že na podlagi predloženih prilog 3B razvidno, kateri delavci bodo (v okviru delovnega razmerja pri svojem delodajalcu) sodelovali pri izvajanju predmetnega javnega naročila. Res je sicer, kar navaja vlagatelj, da je podizvajalec INFOTIM RŽIšNIK PERC d.o.o., šenčur poleg priloge 3B predložil še izjavo, da se vsi navedeni izvajalci v prilogi 3B strinjajo s sodelovanjem pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Vendar pa glede na ugotovitev, da podizvajalca ni mogoče obravnavati kot drugega delodajalca, zaradi česar predložitev posebne izjave delodajalca ni potrebna, navedena izjava v tem delu ne more vplivati na presojo popolnosti prijave prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice.

Vlagatelj v zvezi s prijavo prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice še navaja, da referenci Komunale Novo mesto d.o.o. in Komunalnega podjetja Velenje d.o.o. nista skladni z določbo poglavja 3A. Reference, saj naj bi šlo le za testne inštalacije oz. za projekt, ki še ni realiziran.

Iz priloge 3A, ki jo je predložil prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice, je razvidno, da je v njej navedenih pet referenčnih projektov, ki so bili označeni kot "dobava vodomerov, impulzov, oddajnikov in programske opreme za daljinsko odčitavanje", in sicer od naslednjih referenčnih naročnikov: Komunala Trbovlje d.o.o., OKP, Javno podjetje za komunalne storitve Rogaška Slatina d.o.o., Komunalno stanovanjsko podjetje Brežice d.o.o., Javno komunalno podjetje Grosuplje d.o.o. in Komunala Novo mesto d.o.o. Referenčnega projekta Komunalnega podjetja Velenje d.o.o., ki ga vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja kot spornega, prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice v prilogi 3A ni navedel, zato tudi ne more vplivati na priznanje sposobnosti v tem delu, revizijske navedbe v zvezi z njim pa niso relevantne. Glede drugega referenčnega projekta, ki ga vlagatelj navaja kot spornega, in sicer projekta Komunala Novo mesto d.o.o., pa je Državna revizijska komisija vpogledala v pogodbo, ki je bila podlaga za navedeni projekt in ki jo je prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice predložil po pozivu naročnika. Iz pogodbe je razvidno, da je njen predmet "nabava vodovodnega materiala, kanalizacijskih cevi in pokrovov z okvirjem". Čeprav so med vodovodnim materialom, ki je naveden v 5. členu pogodbe, navedeni tudi vodomeri, Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavani referenčni projekt ne ustreza (zgoraj že citiranim) zahtevam iz poglavja 3A. Reference, saj že glede na opis predmeta pogodbe ni mogoče ugotoviti, da bi bil po vsebini istovrsten posel, kot ga prijavitelj prevzema v prijavi oz. kot je opredeljen v razpisni dokumentaciji (dobava vodomerov in opreme za daljinsko odčitavanje vodomerov). Navedena ugotovitev sicer po mnenju Državne revizijske komisije ne more pomeniti, da je mogoče prijavitelju očitati zavajanje naročnika, saj zgolj vsebinska neustreznost posameznega ponudbenega dokumenta še ne zadostuje za ugotovitev podajanja zavajajočih podatkov v smislu drugega odstavka 81. člena ZJNVETPS, temveč lahko pomeni le, da referenčnega projekta Komunala Novo mesto d.o.o. ni mogoče upoštevati pri ugotavljanju sposobnosti prijavitelja.

Ne glede na zgoraj zapisano, da referenčnega projekta Komunala Novo mesto d.o.o. zaradi vsebinske neustreznosti ni mogoče upoštevati pri ugotavljanju sposobnosti prijavitelja, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice v prilogi 3A navedel še štiri referenčne projekte, za katere vlagatelj ne navaja nobenih konkretnih pomanjkljivosti, temveč zgolj splošno navaja, da sumi v njihovo verodostojnost. Kot je bilo že zapisano, je prijavitelj JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice na poziv naročnika predložil pogodbe za referenčne projekte, ki jih je navedel v prilogi 3A, ki jih je, kot je razvidno iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, naročnik pregledal in ugotovil njihovo ustreznost. V naknadno predložene pogodbe je na podlagi vlagateljevega predloga vpogledala tudi Državna revizijska komisija in ob upoštevanju revizijskih navedb ugotovila, da že pogodba, ki se nanaša na Komunalo Trbovlje d.o.o., ustreza zahtevam iz poglavja 3A. Reference, saj je iz nje razvidno, da je njen predmet "dobava vodomerov s potrebno opremo za daljinsko odčitavanje in pripadajoča strojna in programska oprema". Ker je naročnik v poglavju 3A. Reference zahteval en referenčni posel (udeleženec mora v obdobju 5 let pred objavo tega naročila izvesti vsaj pri enem naročniku na območju Evrope po vsebini istovrsten posel, za katerega oddaja prijavo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijave prijavitelja JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice v tem delu ni mogoče obravnavati kot nepopolne.

Ker vlagatelj ni izkazal, da je naročnik s tem, ko je prijavitelju JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice v 1. fazi priznal usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila, kršil prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS oz. določila lastne razpisne dokumentacije, saj v njegovi prijavi ni bilo mogoče ugotoviti v zahtevku za revizijo očitanih nepopolnosti, je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev priznanja sposobnosti prijavitelju JORDAN d.o.o., šmarješke Toplice, zavrnila kot neutemeljen.

V zvezi z navedbami iz pripravljalne vloge, v kateri vlagatelj zatrjuje, da je bil sklep o poslovni skrivnosti v prijavo prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje predložen naknadno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede na ugotovitev, da razpisna dokumentacija sklepa o poslovni skrivnosti ni zahtevala, v tem revizijskem postopku niso relevantne. Prav tako niso relevantne navedbe iz pripravljalne vloge, da zakoniti zastopnik prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o., Radomlje na dan vpogleda ni bil v tujini, saj ne morejo vplivati na presojo popolnosti njegove prijave. V zvezi z navedbami iz pripravljalne vloge, da oprema prijavitelja LAMBDA GROUP d.o.o. ne izpolnjuje tehničnih zahtev v zvezi z dometom oddajnikov, saj naj bi bilo iz zapisnika o testiranju opreme z dne 3.12.2009 razvidno, da je bil dosežen domet le 15 m, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sklepe o priznanju sposobnosti, s katerim je zaključil 1. fazo predmetnega postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, izdal dne 20.11.2009, ne pa dne 17.12.2009, kot to trdi vlagatelj. Takrat, torej 17.12.2009, je naročnik izdal sklep, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Ker je naročnik opremo testiral dne 3.12.2009, ugotovitve testiranja ne morejo vplivati na sklep o priznanju sposobnosti, ki je bil izdan pred tem, lahko pa bodo navedbe v zvezi s tem predmet presoje v 2. fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za plačano takso ter stroškov v zvezi z odvetniškim zastopanjem. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23.2.2010


predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:

- Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, 4000 Kranj
- Odvetnica Marjana šnuderl, Rimska cesta 24, 1000 Ljubljana
- CMC EKOCON d.o.o., IOC Zapolje I/10, 1370 Logatec
- JORDAN d.o.o., Draga 1, 8220 šmarješke Toplice
- LAMBDA GROUP d.o.o., Volčji potok 39B, 1235 Radomlje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana