018-026/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-26/2010-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izdelava recenzije študije izvedljivosti ter izdelava vloge za pridobitev sredstev iz EU, izdelava razpisne dokumentacije za gradnje in izvedba razpisnega postopka za izbiro izvajalca gradenj ter izdelava vseh potrebnih poročil v času gradnje za projekt Nadgradnja proge Pragersko - Murska Sobota", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SL CONSULT, d.o.o., Dunajska cesta 122, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Neffat o.p., d.o.o., Miklošičeva 18, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 25.2.2010

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 9.2.2010 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo št. 430-1/2010-22 z dne 5.2.2010.

2. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.6.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, ki ga je dne 20.10.2009 zaključil z odločitvijo, da naročila ne odda nobenemu ponudniku, saj je ugotovil, da nihče izmed treh ponudnikov ni oddal pravilne ponudbe. V obrazložitvi odločitve je naročnik še zapisal, da se skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) lahko začne nov postopek s pogajanji. Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave je naročnik sprejel dne 26.11.2009, ponudnike pa je v postopek povabil s protokolom (dokument z dne 1.12.2009), v katerem je zapisal, da se vabilo nanaša na postopek s pogajanji v skladu s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Po izvedenih pogajanjih je naročnik dne 17.12.2009 izdal odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika v postopku s pogajanji brez predhodne objave izbral družbo DDC, d.o.o., Kotnikova ulica 40, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve in vpogledu v dokumentacijo je vlagatelj zoper odločitev o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 8.1.2010), v katerem navaja, da ob prejemu odločitve o oddaji naročila v odprtem postopku ni bil seznanjen s pravno podlago za izvedbo pogajanj, do prejema odločitve o oddaji naročila v postopku s pogajanji pa tudi ni bil seznanjen z dejstvom, katerega od konkurenčnih ponudnikov je naročnik povabil v pogajanja. Dejstvo, da je naročnik izvedel postopek s pogajanji na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, izhaja iz protokola z dne 1.12.2009. Vlagatelj navaja, da lahko naročnik ob upoštevanju 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 postopek s pogajanji po predhodni objavi brez objave obvestila o javnem naročilu izvede zgolj s ponudniki, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2, pri čemer ocena posamezne ponudbe izhaja iz naročnikovega pregleda ponudb iz odprtega postopka, ki je osnova za postopek s pogajanji. Vlagatelj navaja, da ponudba izbranega ponudnika v trenutku roka za oddajo ponudb oz. v trenutku izdaje odločitve o oddaji naročila v odprtem postopku ni izpolnjevala pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2, pomanjkljivosti pa so bile takšne, da niso bile predmet dopustne dopolnitve v okviru formalno nepopolne ponudbe. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil treh uspešno potrjenih projektov, kot je to zahteval naročnik, saj naj bi bili izmed vseh predloženih referenc ustrezni le dve. Kljub temu, da izbrani ponudnik v odprtem postopku ni izpolnil pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2, ga je naročnik vključil v pogajanja, čeprav bi lahko naroči k tak postopek izpeljal le, če bi v postopek povabil vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Zakonska norma eksplicitno poudarja, da mora naročnik v naveden postopek s pogajanji povabiti vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2, zaradi česar naročnik nima pravne podlage, da bi v ta postopek povabil tudi ponudnike, ki pogojev ne izpolnjujejo, navaja vlagatelj, in dodaja, da mora naročnik vključiti le tiste ponudnike, ki pogoje izpolnjujejo. Naročnik posledično naročila ne more oddati ponudniku, za katerega ni imel pravne podlage povabiti ga k sodelovanju. Vlagatelj iz previdnosti in podrejeno navaja tudi druge pomanjkljivosti, ki naj bi jih imela ponudba izbranega ponudnika v odprtem postopku. Tako naj prijavljeni kader ne bi izpolnjeval zahteve glede aktivnega znanja angleškega jezika, pri čemer naročnik izbranega ponudnika v tem delu ne bi smel pozivati k dopolnitvi oz. spremembi ponudbe. Poleg tega naj bi izbrani ponudnik po mnenju vlagatelja podal tudi zavajajočo izjavo v zvezi z izpolnjevanjem zahteve za uspešno sodelovanje s tehnično asistenco Evropske komisije JASPERS pri pripravi investicijske dokumentacije, saj ob vpogledu v seznam projektov, v katerih je sodeloval JASPERS, posameznih referenčnih projektov, ki jih je navajal izbrani ponudnik, ni zaslediti. Vlagatelj tudi navaja, da izbrani ponudnik v okviru odprtega postopka ni predložil dokazov za izpolnjevanje pogoja, da ima izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost, kar ugotavlja tudi naročnik v odločitvi o oddaji naročila po odprtem postopku z dne 20.10.2009, svoje ponudbe pa kljub pozivu naročnika v okviru odprtega postopka ni dopolnil. Vlagatelj zaključuje, da bi moral naročnik ugotoviti, da izbrani ponudnik ni dokazal izpolnjevanje pogojev, ki se uvrščajo v okvir 42. do 47. člena ZJN-2, zaradi česar ga ne bi smel povabiti v postopek s pogajanji. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 17.12.2009 ter sprejem nove odločitve, s katero bi bil vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik. Vlagatelj zahteva tudi stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je dne 5.2.2010 izdal sklep št. 430-1/2010-22, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel kot prepoznega. V obrazložitvi sklepa navaja, da mu vlagatelj očita domnevne napake, ki naj bi se zgodile v fazi vabljenja ponudnikov k pogajanjem brez predhodne objave. Ta dejstva je vlagatelj poznal oz. bi jih moral poznati že pred odločitvijo o oddaji javnega naročila, ki jo sedaj izpodbija, saj se nanašajo na vsebino protokola za pogajanja, torej na razpisno dokumentacijo, katere vsebina so tudi imena oz. identifikacijske okoliščine vabljenih ponudnikov. Vlagatelj je po mnenju naročnika zahtevek za revizijo vložil prepozno, po poteku roka, določenega v 12. členu ZRPJN. Vlagatelj sicer navaja, da pravnega varstva zoper izbiro pravne podlage za izvedbo postopka s pogajanji ni mogel uveljavljati v predhodni fazi zaključka odprtega postopka, saj naj ga naročnik o njej ne bi obvestil, vendar naročnik navaja, da je vlagatelju dne 11.11.2009, po sprejemu odločitve v odprtem postopku, omogočil vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov. V odločitvi v odprtem postopku je naročnik tudi navedel, da so vse tri ponudbe nepravilne, zato se ne izbere noben ponudnik in se odprti postopek zaključi, hkrati pa se skladno z ZJN-2 lahko začne postopek s pogajanji. Vlagatelj se je lahko z morebitnimi drugimi pomanjkljivostmi v ponudbi izbranega ponudnika, ki niso izhajale že iz odločitve naročnika, seznanil že ob vpogledu v ponudbi preostalih dveh ponudnikov. Nadalje je bil vlagatelj dne 1.12.2009 seznanjen s protokolom in naročnikovo odločitvijo, da se izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave skladno s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2, iz protokola pa je bilo mogoče dovolj jasno razbrati, da je naročnik v postopek s pogajanji brez predhodne objave povabil vse ponudnike, ki so oddali ponudbo v odprtem postopku, zatrjuje naročnik. Ker do javne objave postopka s pogajanji ni prišlo, bi moralo biti vlagatelju kot osebi, ki pogosto sodeluje v postopkih javnega naročanja, jasno, da je naročnik povabil vse tri ponudnike iz odprtega postopka. To je po mnenju naročnika mogoče razbrati tudi iz tistega dela protokola, kjer je navedeno, da bodo pogajanja s ponudniki potekala ločeno in sicer tekom dneva, termini pogajanj pa so ob 10.00, 11.00 in 12.00 uri. Glede na uporabo množine, vrsto postopka in določitev treh terminov pogajanj je bilo jasno, zatrjuje naročnik, da so bili v pogajanja povabljeni vsi trije ponudniki, ki so sodelovali v odprtem postopku. Naročnik zato meni, da je bilo vsakomur jasno, kdo je povabljen na pogajanja, vlagatelj pa ni bili niti tako skrben, da bi povprašal, kdo je povabljen v postopek s pogajanji, čeprav je imel vse pravne možnosti za to. Ker je bil vlagatelj z izbiro postopka ter s tem, kdo je povabljen v pogajanja, seznanjen ob prejemu protokola, hkrati pa je bil ob vpogledu seznanjen tudi z domnevnimi nepravilnostmi v ponudbi izbranega ponudnika, je 10 dnevni rok iz 12. člena ZRPJN, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije, začel teči 1.12.2009 oz. z dnem vročitve protokola za pogajanja. Rok se je torej iztekel 11.12.2009, zahtevek za revizijo pa je bil vložen šele 8.1.2010, zaradi česar je prepozen. Naročnik podredno navaja, da bi bilo treba tudi v primeru, če bi bilo zavzeto milejše stališče, s katerim se naročnik ne strinja, in sicer da vlagatelj s prejemom protokola ni bil seznanjen s tem, kdo od ponudnikov je povabljen k oddaji ponudb, upoštevati, da je bilo 14.12.2009 izvedeno javno odpiranje ponudb, na katerem so bili navzoči vsi trije ponudniki, tudi predstavnik vlagatelja, ki je bil seznanjen z imeni povabljenih ponudnikov. Tako bi kljub neutemeljenemu milejšemu stališču začel desetdnevni rok teči najkasneje od dneva javnega odpiranja ponudb, to je od 14.12.2009, pri čemer je bil vlagatelj dodatno na pogajanjih seznanjen s tem, da se pogajanja vodijo skladno s protokolom, ki so ga prejeli vsi ponudniki, ki so oddali svoje ponudbe v odprtem postopku. Vlagatelj kljub predhodnemu vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika po 14.12.2009 ni reagiral z zahtevo za dodatni vpogled ali revizijskim zahtevkom, slednjega pa je vložil šele sedaj, po mnenju naročnika prepozno. Če bi vlagatelj želel vložiti revizijski zahtevek, s katerim bi izpodbijal pravno podlago za izbor postopka in nabor povabljenih ponudnikov, bi to moral storiti najkasneje do 24.12.2009. Naročnik poudarja, da se celoten zahtevek za revizijo nanaša na odprti postopek in da mu vlagatelj ne očita nobene kršitve glede postopka s pogajanji, saj se vse kršitve nanašajo na odprti postopek oz. na izbiro postopka in vabljenje ponudnikov. Naročnik v nadaljevanju odgovarja tudi na očitke o nedopustni dopolnitvi ponudb in navaja, da morebitna napaka ni bila storjena v postopku s pogajanji, temveč izvira kvečjemu iz odprtega postopka, enako stališče pa ima naročnik tudi v zvezi z očitki o referencah izbranega ponudnika, kadrovskih zahtevah in izpolnjevanju pogoja, da ima ponudnik izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost.

Zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 9.2.2010 vložil pritožbo, v kateri navaja, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno. Vlagatelj poudarja, da ob prejemu odločitve o oddaji naročila v odprtem postopku ni bil seznanjen s pravno podlago za izvedbo pogajanj, saj so bila tam pogajanja zgolj napovedana, pri čemer ni bilo podatka o tem, s katerimi ponudniki bo naročnik pogajanja nadaljeval. Z naročnikovim stališčem, da bi se moral vlagatelj z imeni povabljenih ponudnikov seznaniti ob prejemu protokola, saj naj bi bila iz njega razvidna imena oz. identifikacijske okoliščine vabljenih ponudnikov, se vlagatelj ne strinja. Naročnikovo zatrjevanje, da je vlagatelj poznal ali bi celo moral poznati imena vabljenih ponudnikov, ne izhaja iz postopkovne dokumentacije. Dejstvo, koga je povabil v postopek, je bilo jasno le naročniku, ne pa tudi ponudnikom, saj iz protokola v nobenem delu ne izhajajo imena ali identifikacijske okoliščine vabljenih ponudnikov. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikom, da bi mu morala biti imena povabljenih ponudnikov znana kot osebi, ki pogosto sodeluje v postopkih javnega naročanja in je na vpogledu imela tudi strokovno pomoč. Ravno zato, ker je naročnik izvedel postopek s pogajanji na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 brez predhodne objave, je bil vlagatelj ob prejemu protokola prepričan, da je naročnik v pogajanja povabil le tiste ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2, ne pa tudi izbranega ponudnika. Iz petega odstavka 3. točke na strani 3 protokola, na katerega se sklicuje naročnik, ter iz drugih delov protokola imena ponudnikov niso razvidna, prav tako pa zgolj na podlagi uporabe množinske oblike pojma "ponudnik" ni mogoče nedvoumno sklepati, koga je naročnik povabil. Po mnenju vlagatelja naročnik od ponudnika neutemeljeno pričakuje, da bi bil dolžan med izvajanjem postopka preizkušati in nadzirati zakonitost postopka javnega naročanja ter postavljati dodatna vprašanja, pri čemer ZJN-2 določa, da naročnik ne sme posredovati imen ponudnikov. Ponudniki lahko zahtevajo podatke v zvezi s pripravo ponudbe oz. vsebino razpisne dokumentacije, podatek o vabljenih ponudnikih pa ni bistven za pripravo ponudbe in zato tudi ni oz. ne sme biti del razpisne dokumentacije. Ker vlagatelj s kršitvami ni bil seznanjen ob prejemu protokola, tudi ni res, da bi moral vložiti zahtevek za revizijo v roku 10 dni od njegovega prejema. Prav tako se vlagatelj ne strinja, da bi moral vložiti zahtevek za revizijo vsaj 10 dni po javnem odpiranju ponudb, ki je bilo 14.12.2009, saj je vlagatelj zapisnik prejel šele po pošti, in sicer skupaj z odločitvijo o oddaji naročila. Poleg tega vlagatelj navaja, da bi lahko naročnik, tudi če bi v postopek nezakonito povabil ponudnika, to lahko ugotovil in nezakonitost odpravil bodisi do izvedbe 2. faze bodisi do izdaje odločitve o oddaji naročila. Naročnik te kršitve ni odpravil, s čimer pa se je vlagatelj seznanil šele ob prejemu odločitve o oddaji naročila v postopku s pogajanji, saj je bil šele s prejemom tega dokumenta nesporno seznanjen s kršitvijo. Sam zapisnik o javnem odpiranju ne podaja ocene o popolnosti prejetih ponudb, kar pomeni, da je dejstvo, komu bo naročnik oddal naročilo, odvisno od predhodne ocene prejetih ponudb, v tej fazi pa vlagatelj ni bil seznanjen, katere ponudnike je naročnik povabil v 2. fazo pogajanj. Z oceno ponudb in njihovo razvrstitvijo glede na merila je bil vlagatelj seznanjen s prejemom odločitve o oddaji naročila, ostala dejstva, s katerim je bil seznanjen na odpiranju ponudb, pa niso determinirala njegovega položaja. Tudi škoda je vlagatelj nastala šele s prejemom odločitve o oddaji naročila, saj se je šele takrat seznanil, da je naročnik naročilo oddal ponudniku, ki ga ne bi smel niti povabiti v postopek s pogajanji ter njegove ponudbe izbrati kot najugodnejše, saj ni izpolnil niti zakonske zahteve iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 niti zahteve iz protokola, da mora kandidat, ki želi sodelovati v pogajanjih, izpolniti vse pogoje iz razpisne dokumentacije predhodnega odprtega postopka. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo ter ponovno odločanje v skladu s 16. členom ZRPJN, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pritožbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 17.2.2010 posredoval odgovor na pritožbo, v katerem vztraja pri obrazložitvi izpodbijanega sklepa in odgovarja na nekatere pritožbene navedbe.

Po preučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa št. 430-1/2010-22 z dne 5.2.2010 o zavrženju zahtevka za revizijo, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN, in sicer z obrazložitvijo, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki naj bi se nanašal na vsebino razpisne dokumentacije, po izteku 10 dnevnega roka od dneva objave obvestila o javnem naročilu oz. dostopnosti razpisne dokumentacije. Naročnik ob tem citira določilo drugega odstavka 12. člena ZRPJN, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, v postopkih iz 1., 2., 3., in 5. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2 lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. Zahtevka za revizijo po tem odstavku v nobenem primeru ni mogoče vložiti po roku, ki je določen za oddajo ponudb.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik kršil 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2, ko je v postopek s pogajanji po predhodni objavi, ne da bi objavil obvestilo o javnem naročilu, povabil izbranega ponudnika, saj naj le-ta po vlagateljevem mnenju v predhodno izvedenem odprtem postopku ne bi izpolnjeval vseh pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2. Čeprav naročnik zatrjuje, da mu vlagatelj ne očita nobene kršitve glede postopka s pogajanji, je iz zahtevka za revizijo nedvomno razvidno, da se revizijske navedbe nanašajo na zatrjevanje domnevne kršitve, ki naj bi jo naročnik storil v predmetnem postopku s pogajanji (po mnenju vlagatelja je kršitev neupravičeno povabilo izbranega ponudnika k pogajanjem), ter da so vlagateljeve navedbe v zvezi z domnevnimi pomanjkljivostmi ponudbe izbranega ponudnika, ki sicer izhajajo iz predhodno izvedenega odprtega postopka, zgolj podlaga za zatrjevanje domnevne kršitve 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, določila torej, ki ureja pogoje za izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi.

Glede na naročnikovo argumentacijo iz sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo in uporabljeno pravno podlago za zavrženje ter glede na vsebino zahtevka za revizijo je za presojo pravilnosti naročnikovega ravnanja z zahtevkom za revizijo bistveno vprašanje, ali je bil podatek o tem, katere ponudnike je naročnik povabil v postopek s pogajanji, res razviden iz protokola (ki ga je v tem konkretnem postopku oddaje javnega naročila glede na njegovo vsebino mogoče smiselno enačiti z razpisno dokumentacijo) in posledično ali se je vlagatelj z imeni povabljenih ponudnikov res seznanil že ob prejemu protokola.

Na podlagi pregleda protokola Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz njega niti neposredno niti posredno ni razvidna okoliščina, katere ponudnike je naročnik povabil v postopek s pogajanji. Naročnik namreč na nobenem mestu v protokolu ni navedel niti imen povabljenih ponudnikov niti ni izrecno navedel, da je v postopek s pogajanji povabil vse ponudnike, ki so v odprtem postopku predložili ponudbe, na podlagi česar bi bilo mogoče sklepati, da je bil v postopek s pogajanji povabljen tudi za vlagatelja sporen izbrani ponudnik. Ta podatek ni razviden niti iz same vsebine protokola niti iz drugih njegovih sestavnih delov, kot npr. morebitne pisarniške odredbe. Naročnik sicer navaja, da bi morala biti imena ponudnikov vlagatelju kot ponudniku z izkušnjami pri javnih naročilih ter strokovno pomočjo znana na podlagi identifikacijskih okoliščin, pri čemer je razumeti, da naročnik kot identifikacijske okoliščine šteje npr. navedbo pravne podlage za izvedbo pogajanj ter dejstvo, da so bila pogajanja predvidena v treh terminih. Navedeni naročnikovi argumentaciji ni mogoče slediti, saj bi to za ponudnika pomenilo povsem nesorazmerno obveznost, da bi moral, če bi želel pravočasno uveljavljati pravno varstvo, morebitne kršitve naročnika ugotavljati že na podlagi nejasnih ali delnih podatkov oz. na podlagi analize kombinacije različnih informacij, ki izvirajo iz različnih postopkov javnega naročanja oz. različnih obligatornih in neobligatornih ravnanj naročnika ali ponudnika. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, ki v pritožbi navaja, da je z vidika pravil javnega naročanja dolžnost ponudnika predvsem skrbna preučitev razpisne dokumentacije z namenom priprave pravilne in popolne ponudbe, ne pa ukvarjanje z vprašanjem, kdo izmed potencialnih ponudnikov bo sodeloval v postopku. Na tem mestu gre opozoriti, da bi bil podatek o imenih povabljenih ponudnikov, čeprav le posreden, če bi bil seveda del razpisne dokumentacije oz. protokola, tudi sicer sporen, saj četrti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb.

Ker podatek o imenih povabljenih ponudnikov iz protokola ni bil razviden in ker vlagatelju tudi ni mogoče očitati, da ni ravnal dovolj skrbno pri preučitvi razpisne dokumentacije, saj o morebitnih kršitvah naročnika ni bil dolžan sklepati na podlagi informacij, ki jih naročnik imenuje "identifikacijske okoliščine", predmetnega zahtevka za revizijo ni mogoče obravnavati kot zahtevka, ki se nanaša na "vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo". Zato drugi odstavek 12. člena ZRPJN, na katerega se sklicuje naročnik, v predmetnem revizijskem postopku ne more predstavljati pravne podlage za zavrženje zahtevka za revizijo.

Naročnik v sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo podredno navaja, da bi bilo treba tudi ob milejšem stališču šteti, da se je vlagatelj z imeni povabljenih ponudnikov seznanil najkasneje na javnem odpiranju ponudb, torej dne 14.12.2009, ko je bil prisoten tudi predstavnik vlagatelja, zaradi česar bi bilo treba po mnenju naročnika tudi v tem primeru šteti, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel v desetih dneh po dnevu odpiranja ponudb, torej najkasneje dne 24.12.2009. Tudi tem naročnikovim navedbam ni mogoče slediti. Vlagatelj se je namreč na javnem odpiranju ponudb seznanil kvečjemu z okoliščino, kateri ponudniki so ponudbe predložili, ne pa tudi z dejstvom, katere ponudnike je naročnik povabil k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji. Zatrjevana kršitev, kot je razvidna iz predmetnega zahtevka za revizijo, ni v tem, da naj bi izbrani ponudnik predložil ponudbo (le-to bi namreč lahko storil tudi brez izrecnega naročnikovega povabila), temveč v tem, da naj ga naročnik ne bi smel povabiti k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji. S tem, koga je naročnik povabil k predložitvi ponudbe, se je zato lahko vlagatelj nedvoumno seznanil res šele ob prejemu odločitve o oddaji naročila z dne 17.12.2009. Ne glede na navedeno pa gre ugotoviti, da tudi v primeru, če bi bil vlagatelj na javnem odpiranju ponudb seznanjen s tem, kdo je bil povabljen v pogajanja (če bi bilo npr. iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb razvidno, kdo je dobil naročnikovo povabilo, ne pa samo to, kdo je ponudbo oddal), naročnik ne bi imel pravne podlage za zavrženje zahtevka za revizijo. Drugi odstavek 12. člena ZRPJN namreč ob zgoraj že zapisani ugotovitvi, da zahtevka za revizijo glede na njegovo vsebino in ob odsotnosti podatka o povabljenih ponudnikih v protokolu ni mogoče obravnavati kot zahtevka, ki se nanaša na "vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo", ne more priti v poštev, medtem ko šesti odstavek 12. člena ZRPJN v nobenem primeru ni podlaga za zavrženje, temveč kvečjemu za zavrnitev zahtevka za revizijo. Ob tem je treba opozoriti, da se prekluzija navajanja kršitev po šestem odstavku 12. člena ZRPJN nanaša na kršitve, ki so vlagatelju bile ali bi mu morale biti znane pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Za kršitve, s katerimi se ponudnik seznani na samem odpiranju ponudb, ko je torej rok za predložitev ponudb že potekel, zato ne more veljati prekluzija iz šestega odstavka 12. člena ZRPJN.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in razveljavila sklep naročnika št. 430-1/2010-22 z dne 5.2.2010, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik mora zato ob ugotovitvi ostalih procesnih predpostavk o zahtevku za revizijo odločiti skladno s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, in ob smiselni uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskem postopku, odločila, da se odločitev o stroških celotnega revizijskega postopka pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 25.2.2010

Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetniška družba Neffat o.p., d.o.o., Miklošičeva 18, 1000 Ljubljana
- DDC, d.o.o., Kotnikova ulica 40, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana